混合主義立法模式視角下所有權保留性質探析
——以類型化手段為研究方法

朱 賀,陳 煜

(1.河南財經政法大學 刑事司法學院,河南 鄭州 450016 2.中南財經政法大學 法學院,湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

所有權保留制度在我國存在良久,在分期付款買賣、賒銷等交易方式中發揮著重要的保障作用。我國的所有權保留制度正在逐步走向功能化,從完全所有權向擔保性所有權轉化,所有權保留的擔保屬性逐漸凸顯。[1][2]然而,形式主義深植于我國的立法傳統之中,若將動產擔保制度全盤轉化為功能主義,則會對物權編乃至整個《民法典》的體系產生無法抵抗的沖擊。在形式主義與功能主義的雙重影響之下,就取回權的行使問題而言,司法實踐中產生了三種截然不同的觀點:一種觀點認為在所有權保留中,保留買主未按期支付對價時,保留賣主享有完全所有權可以行使取回權;(1)參見山東省濱州市(地區)中級人民法院2022)魯16民終151號判決書;參見江蘇省連云港市中級人民法院(2021)蘇07民終2267號判決書。第二種觀點認為所有權保留為擔保物權,保留賣主不得取回標的物,而應當按照擔保物權的實現程序進行處理;(2)參見山東省泰安市中級人民法院(2022)魯09民終896號判決書;參見山東省安丘市人民法院(2021)魯0784民初1255號判決書。第三種觀點認為所有權保留賣主具有選擇權,既可以選擇主張取回權,也可以選擇主張其對于保留買主的債權。(3)參見上海市浦東新區人民法院(2020)滬0115民初78888號判決書;參見山東省新泰市人民法院(2019)魯0982民初7859號判決書。從上述觀點中足以窺見所有權保留的性質仍處于含糊不明的狀態,保留的所有權屬于完全所有權還是擔保性所有權?同時,所有權構造與擔保物權構造的區分不僅影響保留賣主權利之實現,而且關涉與破產制度的銜接。形式主義之下的所有權保留對應的是《企業破產法》第38條的取回權,據此保留賣主的權益可以得到最大程度的保障,而功能主義之下的所有權保留賣主只能根據《企業破產法》第109條享有別除權,此二者在保留賣主的權利保障方面可謂失之毫厘、差之千里。

本文將在明確所有權保留制度立法模式的基礎上,對《民法典》第641條至第643條所規定的所有權保留制度以及其他相關條文進行體系化的研究,明確所有權保留的適用范疇,劃分所有權保留類型,深入探究所有權保留的雙重屬性,據此以明晰所有權保留的效力及其體系效應。

二、混合主義進路之下的所有權保留

(一)逐漸功能化的所有權保留制度

動產擔保制度的功能主義濫觴于美國《統一商法典》第九編,逐漸影響了不同法系國家的動產擔保制度立法模式,而我國也身在其列。我國有諸多學者認為所有權保留制度正在走向功能化,保留的所有權正在承擔起擔保物權的功能。[3]702[4][5]從《民法典》的體系層面來看,這種功能化的看法并非不合邏輯。《民法典》第388條擴張擔保合同的范疇,有意將所有權保留等非典型擔保合同納入“廣義的”擔保合同概念之下,使得所有權保留合同也能夠產生設立擔保物權的效果。《民法典》第641條內含所有權保留自所有權保留合同生效時即設立之意,這使得所有權保留與動產抵押在設立上具有一致性,所有權保留具有參照適用動產抵押相關規定的可能性。此外,《民法典》641條是對于所有權保留制度的一種改造,登記要求的引入使其成為“可以登記的擔保物權”,[4]在數個擔保物權競存時,所有權保留能夠適用《民法典》第414條確定清償順序。《民法典》第642條和第643條更是直接規定:所有權保留賣主行使取回權時可以參照適用擔保物權的實現程序,所有權保留賣主對于標的物再次出賣的價款僅具有優先受償權。

概言之,雖然《民法典》并未以法定擔保物權的形式將所有權保留規定在物權編中,但是所有權保留在設立、登記對抗、順位以及權利實現等方面都已與擔保物權的特性和功能逐步趨同。所有權保留制度正在逐步走向功能化,成為一種具有擔保性的所有權,誠如學者所言:“保留的所有權具有擔保功能,這是從權利的客觀功能上來定位的,并非在法律上將其定位為擔保物權。”[6]

(二)深植于所有權保留之中的形式主義

受形式主義的影響,所有權保留曾長期被作為完全所有權來對待。在歐洲的民法傳統中,多數國家對所有權保留奉行的是對于完全所有權的追索權。[7]10在德國法上,所有權保留雖被作為信貸擔保的工具,但其效果僅為債務人完全付款之前不發生所有權移轉。[8]有論者認為,《民法典》借助第388條中“其他具有擔保功能的合同”概念,實現了對于物權法定主義的緩和,從而賦予擔保權益以擔保物權的效力。[2]但存疑的是,“具有擔保功能”能否等同于擔保物權,享有擔保權益是否能夠等同于享有就擔保物的價值優先受償的權利。傳統民法上的所有權保留為所有權構成,其雖起到信貸擔保的功能,但保留賣主的權利仍是通過行使完全所有權所實現的。更值得注意的是,如果將所有權保留通過《民法典》第388條解釋為擔保物權,那么就意味著當事人之間延緩所有權轉移的意思表示經過一系列的解釋被視為是設立擔保物權的意思表示,這完全違背了契約自由的理念,強行對當事人的意思表示進行擬制,則會構成一種更為剛性的物權法定主義,這與多數學者所主張的物權法定緩和背道而馳。

從取回權的制度設計上來看,所有權保留與擔保物權之間仍存在不能消除的差異,此可歸因于形式主義的深刻影響。有學者認為,“可以參照適用擔保物權的實現程序”是可供選擇的程序手段,有鑒于《中華人民共和國民事訴訟法》尚未規定回復標的物占有的“對物訴訟”程序,此時參照適用擔保物權的實現程序不失為一種有效率的手段。[9]這是基于所有權保留的所有權構造而提出,參照適用擔保物權的實現程序并非目的而是實現所有權的手段,且第642條所適用的詞語為“參照適用”而非“適用”,這恰恰證明了所有權保留與擔保物權并非等同。

在迫切引入功能主義的今天,形式主義仍持續影響著我國動產擔保體系的立法模式,罔顧形式主義長期以來對于立法模式所產生的影響,強行將所有權保留功能化為擔保物權勢必會產生體系上的矛盾。

(三)形式主義與功能主義相結合之下的所有權保留

在我國學界已存在一定共識:我國的擔保物權制度乃至整個物權法體系都深受形式主義的影響,如若貿然全盤接受功能主義,將會帶來巨大的制度變遷成本并且對物權法體系產生難以彌補的破壞。[1][10]由此觀之,學界對于引入功能主義的立法模式雖持謹慎態度,但未完全排斥功能主義。目前,功能主義已經在世界范圍內得到肯認,并且被聯合國《動產擔保交易立法指南》《動產擔保交易示范法》和《歐洲示范民法典草案》等多部先進的動產擔保立法文件所接受。功能主義之下,不再以名稱上的差別對交易進行法律適用上的區別,實質內容相同的交易適用相同的法律,此舉具有提高交易的經濟效益、注重交易平等性等優勢。立足于《民法典》優化營商環境,增強投資吸引力的立法精神,[11]在國際立法趨勢的影響下,我國需要將功能主義納入到《民法典》之中。且所有權保留常見于分期付款或賒銷等交易之中,標的物出賣人多為生產商或供貨商,其約定所有權保留的目的在于為獲得對價提供保障。從交易角度而言,擔保功能化的所有權保留更能夠滿足出賣人的售出商品并獲得對價的意愿,且所有權保留實際上也一直承擔著擔保購買價金的功用。概言之,功能主義的立法模式具有其合理性與正當性,且符合我國《民法典》的立法需要。然而,長期植根于我國物權法中的形式主義也不容忽視,貿然將功能主義引入到我國立法中會對已有的民法體系產生破壞。一方面是立法與適用的迫切需要,另一方面是不可輕易撼動的物權法體系,形式主義與功能主義都具有不可替代的價值,《民法典》最終轉向了對于功能主義的分散式繼受,[12]開闊了一條形式主義與功能主義相結合的混合主義進路。通過這種混合主義進路,我國的所有權保留制度可以同時走通完全所有權和擔保性所有權兩種路徑,同時具有所有權構成和擔保構成的一體兩面性,因此所有權保留也就具有雙重屬性。

三、所有權保留的雙重屬性

(一)所有權保留的類型劃分

伴隨著交易的發展和融資的需要,買賣雙方在約定所有權保留時通常會附加其他條件,例如買賣合同當事人會約定將所有權保留延伸到標的物的出售所得或添附物之上或者擴張至買受人對于出賣人所負的全部債務之上。無論是何種約定情形,我國皆以“所有權保留”這一概念統而轄之,并未對所有權保留的類型進行具體的規定和分類,如此做法難免會有礙于所有權保留的屬性之研究。德國學者曾對于所有權保留的類型進行劃分,主要分為以下幾個類型:簡單的所有權保留、延長型所有權保留、結余轉結型所有權保留、康采恩所有權保留、事后設定的所有權保留和轉交型所有權保留,但結合我國立法及司法實踐,事后設定的所有權保留和轉交型所有權保留恐難以得到肯認。[13]王利明教授也主張,對于特種類型的買賣做類型化的區分,將所有權保留分為簡單的所有權保留、擴大的所有權保留和延展的所有權保留。[14]

我國所有權保留制度所調整的類型早已不限于簡單的所有權保留,缺乏類型化的研究將會進一步造成混合主義之下所有權保留屬性不明的困境。《民法典》第642條將買受人未按照約定完成特定條件作為出賣人行使取回權的情形之一,認可買賣合同雙方可以約定除支付對價以外的其他條件,[3]704這意味著我國的所有權保留的適用范圍極廣。我國法上的所有權保留可以做簡單的所有權保留、擴大的所有權保留和延展的所有權保留三種類型的區分,這三種類型足以囊括民商事交易中的諸多情形。

就簡單的所有權保留而言,這是所有權保留的最基本形式,指買賣雙方僅約定買方支付合同價款之前所有權由賣方保有的情形。擴大的所有權保留是指買賣合同當事人約定買受人未清償其對出賣人的全部債務之前,買賣合同標的物的所有權持續留存于出賣人的情形,此種類型下的所有權保留已經擴張至買受人對于出賣人所負的全部債務之上,這種情形并不為我國法律所排斥,只不過此時所有權保留的擔保功能已經超越了其所有權權能。延展的所有權保留是指合同當事人約定將所有權保留延伸至買受人出賣標的物之所得或標的物的添附物之上,雖然學界對于保留買主是否具有標的物處分權存在爭議,但這并不影響當事人通過意思自治對于所有權保留的效力進行延展,此種類型下的所有權保留的價金擔保功能更為顯著。概言之,此三種所有權保留的類型完全符合我國現行法律的規定,經由當事人進行約定可以發揮其預設的法律效果,然而不同類型的所有權保留之間存在著性質與功能上的差異。

(二)類型化之下的所有權保留性質探析

簡單的所有權保留,所有權保留的效力只及于買賣合同項下的標的物,通過延緩標的物所有權的移轉來保障出賣人的權益。“延遲的權利轉讓通過交易結構的安排都具有隱性擔保的功能。”[2]自始以來,所有權保留一直承擔著價款擔保的功能,伴隨著功能主義影響的擴大,所有權保留的擔保功能進一步得到肯認,所有權保留的制度設計已經逐步向擔保物權靠攏。如此固然能夠滿足融資與交易的需要,但出賣人的所有權卻因此受到了漠視。《民法典》雖將擔保功能賦予所有權保留,但并未否認出賣人的所有權人地位。[2]以不可替代物的交易為例,出賣人將一傳家寶作為標的物賣給買受人,雙方約定了所有權保留。顯而易見,當買受人怠于支付價款時,相較于參照適用擔保物權的實現程序,出賣人行使取回權更利于權益保障。正是基于所有權,出賣人才能夠在不解除合同的情況下行使取回權,此乃對形式主義的堅持,[15]及時取回標的物還能夠預防第三人對標的物善意取得,故而所有權保留的所有權功能是其擔保功能所不能比擬的。但功能主義并非無處發揮作用,當出賣人為生產商、買受人為中間商時,相較于回復標的物占有繼續享有完全所有權,出賣人更希望及時獲得商品的對價,此時所有權保留應發揮價金擔保功能之作用。概言之,簡單的所有權保留具有所有權與擔保權的雙重屬性。

擴大的所有權保留,是對所有權保留效力的橫向擴展,買賣雙方以及相關聯方的所有債權債務都可以被含括在內。所有權保留是一種附條件的所有權轉移制度,所附的條件既包括支付價款也包括雙方當事人約定的其他條件。[13]所有權保留的效力被橫向拓展之后,其功能就已經發生了轉變,出賣人所享有的形式上的所有權已經轉化一種擔保性所有權,僅起到擔保其對于買受人所享有的全部債權的功能。此種情況下,功能主義的意義盡顯,若此時仍只看重所有權保留的所有權屬性,反而會限制所有權保留發揮效力,交易的效率也因此會大大降低。由此,在擴大的所有權保留類型下,應當對于所有權的擔保功能進行肯認,此時的所有權保留僅具有擔保權的屬性。

延展的所有權保留,是對所有權保留效力的縱向擴展。通過約定延展的所有權保留,出賣人對于標的物的權利延展到了買受人出賣標的物之所得或就標的物所形成的添附物之上。在延展的所有權保留中,出賣人乃是明示或默許買受人享有處分權,此時的所有權保留約款僅發揮擔保價款的單一功能。此種情形下,出賣人所保留的所有權在功能上幾乎等同于擔保物權,出賣人享有擔保物權人的權利,但喪失了標的物所有人的地位。這仍是與出賣人的預期相符的,因為出賣人與買受人做出約定時就能夠預料到此種所有權保留買賣的后果,相較于執著于標的物的所有權,出賣人更期待價款的清償。因此,延展的所有權保留也僅具有單一的擔保權屬性。

一言以蔽之,簡單的所有權保留不應當被簡單的當作所有權或擔保權來看待,根據實際交易情況的不同,所有權保留的權能也會不同,其具有所有權與擔保權的雙重屬性;擴大的所有權保留與延展的所有權保留都對于所有權保留的效力做出了延伸,應當撥開所有權的面紗探尋其背后的擔保功能,這兩種類型的所有權保留都僅具有單一的擔保權屬性。

四、雙重屬性下所有權保留效力的具體闡釋

(一)基于雙重屬性的效力分析

所有權保留的效力與其屬性具有密切的關系。對于具有雙重屬性的所有權保留類型,應承認出賣人的選擇權,允許出賣人在取回再出賣與就價款優先受償兩種效力實現方式之間做出選擇,出賣人也可以選擇解除合同自不待言。然而目前仍有兩個問題有待解決:一是取回權與參照擔保物權實現程序之間的關系,出賣人選擇參照適用擔保實現程序是否需要以取回權為前提。二是《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第26條規定買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上的出賣人不再享有取回權,此時出賣人是否還享有優先受償權。就取回權與優先受償的關系而言,有論者認為“參照適用擔保物權實現程序”需要以取回權為前提,否則就不能優先受償。[10]此種觀點未免有過于注重所有權權能之嫌,擔保物權的實現程序無需以回復占有為前提,若在參照適用時卻將行使取回權作為前提條件,邏輯上恐難以自洽。同時,應當注意到取回權與優先受償權具有不同的價值目的,前者在于回復占有而后者注重變價受償,以取回作為變價受償之前提未免會造成過重的經濟負擔與資源浪費。司法實踐中,將所有權保留認定為優先受償權的案型,直接判決標的物拍賣所得價款優先受償,而不再設置取回的前置程序。(4)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2022)蘇02民終4891號判決書。《買賣合同司法解釋》第26條是對取回權的限制,大大削弱了出賣人的所有權,出賣人的大部分價款已受清償,其不應當再通過行使取回權來保障債權。[17]對于持取回權為實現擔保物權之前提觀點的學者而言,此時出賣人自然不再享有就債權優先受償的權利,畢竟已無取回權遑論優先受償權。但是作為《民法典》所承認的具有擔保功能的所有權,若僅以買受人已獲得絕大部分價款為由而使其債權淪為自然之債未免會架空所有權保留制度的功能。因此,順應功能主義的立法趨勢,應當支持出賣人在取回權受限的情形下仍享有參照適用擔保物權的實現程序就未清償價款優先受償的權利。

對于只具有擔保性的所有權保留類型,出賣人僅具有就價款優先受償的權利,而不再具有選擇權。“所有權的‘擔保性’越強,債權人的‘所有權人’地位越弱。”[2]擴大的所有權保留與延展的所有權保留都僅具有擔保的屬性,此時出賣人只能夠通過參照適用擔保物權的實現程序主張對價款債權優先受償。學界普遍肯認具有擔保性的所有權可以被功能化為擔保物權,從而可以直接適用《民法典》第414條有關清償順序的規定,以及參照適用《民法典》第416條所規定的特殊順位規則。[5][12]對于未被登記的所有權保留,其只是不產生對抗善意第三人的效力,其仍能夠對抗惡意第三人,[18]功能化的所有權保留仍具有優先于普通債權受償的效力。[19]

(二)破產對于所有權保留效力實現的影響

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定(二)》(以下簡稱《破產法解釋(二)》)第2條將所有權保留買賣中未取得所有權的財產排除在破產債務人的財產范圍之外,實采所有權構成,基于此規定出賣人在買受人破產時享有取回權。伴隨著功能主義的引入與所有權保留的擔保功能化,有學者主張所有權保留期間買受人破產時,出賣人的取回權應當轉變為別除權,通過別除權實現所有權保留的效力。[6][12]究竟是賦予出賣人取回權還是別除權的關鍵在于判斷所有權保留買賣的標的物是否屬于破產財產,取回權將所有權保留買賣的標的物排除在破產財產之外,而別除權則是將所有權保留買賣的標的物納入到破產財產的范疇之內。[20]支持別除權的學者認為,遵循功能主義之思路,所有權保留期間買受人已經取得了標的物的所有權,出賣人僅享有擔保物權。[16]雖然取回權與別除權都具有價款擔保的功能,但其實現程度卻存在差別:出賣人通過行使取回權再行出賣可以使其債權得到完全或最大程度的清償,但是若出賣人行使別除權其只能在破產費用和公益債務清償后所剩余的破產財產中獲得優先受償。概言之,形式主義與功能主義影響的不僅是對于所有權保留的性質定位,其更重要的影響在于當所有權保留遭遇破產時出賣人的權利如何實現以及能夠得到何種程度的實現。

從《民法典》第642條、643條以及《破產法解釋(二)》第2條可以看出,目前立法上對于所有權保留仍采形式主義之模式,認為所有權保留期間標的物的所有權自始至終都未發生轉移。我國的非典型擔保制度仍未實現擔保功能主義之預期,[9]若貿然將出賣人的取回權轉變為別除權,難免與我國的現行法律體系存在相矛盾之處,并且會產生于法無據的困境。但不容忽視的是,我國的所有權保留類型已經得到了拓展,就擴大的所有權保留與延展的所有權保留而言,其二者已經脫離了所有權的狀態,僅具有擔保屬性,若此時再堅持行使取回權,不僅在經濟上不具合理性,也會損及其他破產債權人的利益,已有司法實踐支持“具有擔保功能的合同”在破產后不發生所有權對抗的效力。(5)參見江蘇省泰州市中級人民法院(2023)蘇12民終410號判決書。《破產法解釋(二)》仍堅持形式主義,將會產生法律與現實上的矛盾。但轉換思路就會發現,取回權屬于實體法上的請求權基礎,而“適用擔保物權的實現程序”則為程序法上的實現方法,取回權與“適用擔保物權的實現程序”優先受償,一者為實體規定、一者為實現程序,手段與目的之間并不會存在沖突。

概言之,雖然功能主義已經對我國的所有權保留制度乃至整個動產擔保制度都產生了至關重要的影響,所有權保留的擔保功能備受重視,但仍應當認清所有權保留制度中的形式主義,以別除權取代取回權的方法并不可取,且不利于維護出賣人的利益,“破產取回權的行使不因擔保功能主義的解釋而受到影響”。[9]

五、結語

形式主義濫觴于美國,其影響力在聯合國《動產擔保交易立法指南》《動產擔保交易示范法》和《歐洲示范民法典草案》等法律文件中逐漸顯現,并被我國《民法典》引入。受到長期植根于我國的立法中的形式主義影響,我國無法貿然全盤引入功能主義,否則會對已有的民法體系產生破壞。我國最終采取了形式主義與功能主義相結合的立法模式,在這種立法模式之下,所有權保留具有兩種屬性。《民法典》第641條及相關條款也拓展了所有權保留的適用空間,根據所有權保留的效力范圍,可以對所有權保留做簡單的所有權保留、擴大的所有權保留和延展的所有權保留三種類型的區分。簡單的所有權保留兼具所有權與擔保權兩種屬性,而擴大的所有權保留和延展的所有權保留僅具有擔保權屬性。所有權保留的效力與其屬性具有密切的關系。對于具有雙重屬性的所有權保留類型,承認出賣人的選擇權,允許出賣人在取回再出賣與就價款優先受償兩種效力實現方式之間做出選擇;對于只具有擔保性的所有權保留類型,出賣人僅具有就價款優先受償的權利,而不再具有選擇權。雖然功能主義對我國的立法模式產生了關鍵的影響,但是所有權保留制度并未被置于物權編中,其僅被擔保功能化,過分看重所有權保留的擔保功能會導致所有權被忽視的局面。目前,我國并未全面繼受功能主義,形式主義仍在我國立法中占有重要的一席之地,出賣人的破產取回權不應被別除權所替代。