對人工智能產(chǎn)品侵權(quán)相關(guān)問題的思考

文 / 李穎

近年來，人工智能技術(shù)不斷發(fā)展，日益廣泛應(yīng)用在智能交通、智能醫(yī)療、智能家居、智能教育、智能工廠等領(lǐng)域，典型代表如無人駕駛汽車、智能音箱、掃地機器人、刷臉支付、醫(yī)療機器人、生產(chǎn)機器人等。自2022年11月OpenAI 研發(fā)的聊天機器人ChatGPT 發(fā)布以來，各大公司爭相在通用人工智能領(lǐng)域跑馬圈地，不斷推出各種性能驚人的AI 產(chǎn)品，讓人驚嘆人工智能可能很快要替代人類。人工智能產(chǎn)品的推陳出新，給人們帶來了極大便利，但也引發(fā)了人們對人工智能產(chǎn)品強大能力可能帶來侵害的深切擔憂，給傳統(tǒng)侵權(quán)責任法律框架和司法適用帶來巨大挑戰(zhàn)。目前民法界的基本共識是，人工智能產(chǎn)品尚不具有與自然人、法人組織一樣的民事法律主體地位，仍屬于“客觀的物”而不具有獨立承擔侵權(quán)責任的能力，其引發(fā)的侵權(quán)法律責任依據(jù)過錯責任原則或無過錯責任原則由相關(guān)責任人承擔。但對人工智能產(chǎn)品引發(fā)的侵權(quán)應(yīng)適用何種歸責原則，則存在諸多爭論。本文擬結(jié)合相關(guān)案例和行業(yè)實踐就此展開討論，以求對立法和司法有所裨益。

一、據(jù)以討論的案例

人工智能產(chǎn)品引發(fā)的侵權(quán)可以有三種理解：一種是人工智能產(chǎn)品存在缺陷或其他風險引發(fā)的侵權(quán)，第二種是人工智能產(chǎn)品在提供服務(wù)時發(fā)生的侵權(quán)，第三種是最廣義的人工智能產(chǎn)品引發(fā)侵權(quán)的概念，包括以上兩種情形及其混合或其他因素介入而引發(fā)的侵權(quán)。在我國，人工智能產(chǎn)品引發(fā)的侵權(quán)糾紛，目前主要通過《民法典》侵權(quán)責任編和《產(chǎn)品質(zhì)量法》加以規(guī)制。經(jīng)案例檢索，筆者未能發(fā)現(xiàn)國內(nèi)已生效的有關(guān)自動駕駛、手術(shù)機器人引發(fā)產(chǎn)品責任侵權(quán)判斷的判決1. 經(jīng)案例檢索，國內(nèi)有自動駕駛引發(fā)的侵權(quán)案件，但未能查詢到法院裁判結(jié)果，不排除和解可能；國內(nèi)醫(yī)療人工智能技術(shù)主要起到診斷和治療的輔助功能，司法實務(wù)中未涉及產(chǎn)品責任的判斷而主要涉及醫(yī)療過錯責任，如有關(guān)達芬奇醫(yī)療機器人的相關(guān)判決，包括（(2020)魯0202 民初302 號、(2017)渝0106 民初6031 號、(2018)渝01 民終3540 號等民事判決書。國外有涉及優(yōu)步、特斯拉自動駕駛或達芬奇（醫(yī)療機器人）等引發(fā)侵權(quán)的判決或報道，但原告勝訴的判決也很少。在查找到的相關(guān)判決中，法院或認定autopilot（自動輔助駕駛）模式僅是輔助系統(tǒng)，如駕駛員因為分心等原因?qū)囕v失去控制，則需自己承擔事故責任（參見Hsu v. Tesla，https://mp.weixin.qq.com/s/Eg4kGJNaEupWmeta3uIbgQ）；或認為在主張醫(yī)療機器人的嚴格產(chǎn)品責任時，原告有義務(wù)對產(chǎn)品存在缺陷承擔舉證責任（參見Roland C. Mracek,Plaintiff, v. Bryn Mawr Hospital, and Intuitive Surgical, Inc., Defendants, 610 F. Supp. 2d 401 [2009]）。，但找到了兩個人工智能產(chǎn)品侵犯人格權(quán)的典型案例：

（一）算法錯誤標記手機號碼侵犯名譽權(quán)案

原告鐘某某系一名專職律師。2018年11月11日，被告泰迪熊公司提供的陌生號碼識別服務(wù)將鐘某某使用的手機號錯誤標注為“職務(wù)侵占罪判刑”，在未存儲原告手機號的來電或去電中會顯示該標注。2019年1月17日，原告通過該手機號撥打被告客服電話投訴，客服隨即刪除了該不當標注。經(jīng)后臺核實，該錯誤標注源于被告采用人工智能的網(wǎng)頁索引和自動學習。

法院經(jīng)審理認為：被告作為一家與大部分國內(nèi)知名手機品牌均有深度合作的科技公司，應(yīng)當預(yù)見對用戶手機號碼進行錯誤標注會給用戶日常工作生活造成影響，特別是如原告手機號碼被錯誤標注為“職務(wù)侵占罪判刑”，有關(guān)犯罪記錄的錯誤標注更會極大降低用戶的社會評價。原告手機號錯誤標注期間長達2 個月，被告未對該錯誤標注真實性進行人工核實，放任該錯誤標注持續(xù)存在，顯然未建立健全有效的人工校驗機制，具有主觀過錯，構(gòu)成侵犯名譽權(quán)。2. 參見浙江省瑞安市人民法院(2019)浙0381 民初2906 號民事判決書。

（二）AI 陪伴者創(chuàng)設(shè)、調(diào)教侵犯人格權(quán)案

被告自古紅藍公司運營某款智能手機記賬軟件，用戶可在該軟件中自行創(chuàng)設(shè)或添加“AI陪伴者”，設(shè)定“AI 陪伴者”的名稱、頭像、與用戶的關(guān)系、相互稱謂等，并通過系統(tǒng)功能設(shè)置“AI 陪伴者”與用戶的互動內(nèi)容。原告何某系公眾人物，在原告未同意的情況下，該軟件中出現(xiàn)了以原告姓名、肖像為標識的“AI 陪伴者”，同時被告通過聚類算法將該角色按身份分類，并以協(xié)同推薦算法向其他用戶推介該角色，還為其提供了“調(diào)教”算法機制。

法院經(jīng)審理認為：案涉軟件的模式系通過規(guī)則設(shè)定、算法設(shè)計，組織用戶形成素材并提供給用戶，且產(chǎn)生了個性化的輸出，故被告構(gòu)成直接的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供行為。本案用戶的行為不符合合理使用，被告未經(jīng)原告授權(quán)，將用戶上傳、創(chuàng)作的原告肖像圖片在系統(tǒng)中推送，屬于侵害肖像權(quán)的行為。被告事實上鼓勵、組織了用戶上傳侵害他人肖像權(quán)的圖片，與網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成共同侵害肖像權(quán)行為。被告在應(yīng)用軟件中將含有原告姓名的AI 虛擬角色提供給用戶使用，屬于未經(jīng)許可商業(yè)化使用原告姓名的行為，構(gòu)成侵害姓名權(quán)。案涉軟件的核心邏輯是通過創(chuàng)設(shè)虛擬的AI 角色，將自然人的姓名、肖像、人格特點等綜合而成的整體形象投射到AI角色上，并讓用戶可與AI 角色設(shè)置虛擬身份關(guān)系，是對原告整體形象和人格表征的利用，未獲原告許可，構(gòu)成侵害一般人格權(quán)。雖然原告是公眾人物，但與一般開放平臺中公眾偶發(fā)輕微親密性或貶損性言論不同，被告對真實人物的人格表征進行了系統(tǒng)地、組織性地功能設(shè)計且進行商業(yè)化利用，明顯超過合理限度，構(gòu)成侵權(quán)。法院特別指出，本案中軟件運營者使用了算法、人工智能篩選等技術(shù)對虛擬人物進行分類、推薦素材及輔助調(diào)教等，表明其對所提供的內(nèi)容知悉，但不僅未采取任何措施，還進一步利用自然人的知名度，擴大了侵權(quán)行為的影響，構(gòu)成侵權(quán)。3. 參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2020)京0491 民初9526 號民事判決書、北京市第四中級人民法院（2021）京04 民終777 號民事裁定書。

值得注意的是，以上兩起人工智能產(chǎn)品侵權(quán)案例中，法院均未從產(chǎn)品責任角度出發(fā)進行被告是否侵權(quán)的分析，而是從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款切入進行人工智能產(chǎn)品提供者、運營者是否構(gòu)成侵權(quán)的認定，緊密圍繞相關(guān)主體的行為是否具有過錯而展開，并未適用產(chǎn)品責任這一嚴格責任的侵權(quán)分析框架。這主要是基于原告對于訴訟案由和請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇，但由此也引發(fā)一個疑問，即人工智能產(chǎn)品引發(fā)的侵權(quán)是適用《民法典》有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的過錯責任，還是適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的嚴格責任？這里的關(guān)鍵問題是人工智能產(chǎn)品特別是人工智能APP 是否屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中所定義的“產(chǎn)品”。

二、人工智能APP 是否屬于產(chǎn)品

依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的動產(chǎn)。依此進行邏輯推演，則人工智能產(chǎn)品是指在智能系統(tǒng)或算法控制下，可供交易并具有實際載體的動產(chǎn)。有疑問的是，人工智能產(chǎn)品是指包括實物載體和智能軟件的綜合性產(chǎn)品，還是也包括單純的、并不通過實體載體體現(xiàn)和交付的人工智能APP？對此，有人主張，提供人工智能服務(wù)的平臺或APP 并非產(chǎn)品形態(tài)而屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，人工智能產(chǎn)品僅限于傳統(tǒng)的如天貓精靈、無人汽車等具有實體載體的商品，并不包括以軟件、APP 或平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)形式提供的服務(wù)，進而由人工智能APP 引發(fā)的侵權(quán)行為只能適用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定而非《產(chǎn)品責任法》的有關(guān)規(guī)定。如有學者認為，信息產(chǎn)品原則上不適用產(chǎn)品責任中的無過錯責任，因信息產(chǎn)品的缺陷而遭受損害的侵權(quán)糾紛適用過錯責任原則。4. 參見程嘯：《侵權(quán)責任法（第2 版）》，法律出版社2015年版。但也有學者主張，人工智能技術(shù)發(fā)展的結(jié)晶最終是人工智能產(chǎn)品，即所有提供人工智能服務(wù)的APP 都屬于人工智能產(chǎn)品5. 楊立新：《人工智能產(chǎn)品責任的功能及規(guī)則調(diào)整》，載《數(shù)字法治》2023年第4 期，第27-39 頁。。基于未來的科技發(fā)展與司法實踐考量，本文認為應(yīng)當將智能軟件納入“產(chǎn)品”范圍。6. 高完成、寧卓名：《人工智能產(chǎn)品致害風險及其侵權(quán)責任規(guī)制》，載《河南社會科學》2021年第29 卷第4 期，第57-67 頁。

筆者認為，在國內(nèi)外都有將軟件作為產(chǎn)品對待的判例和學說。如美國第九巡回法庭曾認為，計算機軟件可作為嚴格產(chǎn)品侵權(quán)責任下的產(chǎn)品，美國《統(tǒng)一商法典》也將軟件作為貨物處理。7. 許傳璽主編，肖永平、龔樂凡、王雪飛譯：《侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責任》，法律出版社2006年版，第396 頁。在歐盟最近修訂的《產(chǎn)品責任指令》中，特別將人工智能軟件系統(tǒng)和其驅(qū)動的商品明確定義為“產(chǎn)品”，規(guī)定如軟件或人工智能產(chǎn)品造成損害，受害人可要求賠償。8. EUROPEAN COMMISSION: Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on liability for defective products，EUR-Lex-52022PC0495-EN-EUR-Lex (europa.eu)，最后訪問日期：2023年9月25日。王澤鑒先生曾表示：“軟件程序存儲于芯片等載體時，可成為動產(chǎn)，可成為商品”9. 王澤鑒：《侵權(quán)行為》（第3 版），北京大學出版社2016年版，第649 頁。。在北信源殺毒軟件被訴產(chǎn)品責任一案中，法院亦認為北信源殺毒軟件屬于產(chǎn)品，軟件的銷售者和開發(fā)者應(yīng)對軟件質(zhì)量承擔瑕疵擔保責任，并對軟件缺陷所致財產(chǎn)損失承擔連帶賠償責任。10. 最高人民檢察院民事行政檢察廳：《人民檢察院民事行政抗訴案例選（第8 集）》，法律出版社2005年版，第198頁。將集成到計算機等機器上的軟件缺陷視為“產(chǎn)品”本身的缺陷，也符合現(xiàn)實生活中人們的一般認知。而隨著科技的發(fā)展特別是云存儲行業(yè)的發(fā)展，越來越多的人工智能產(chǎn)品由實際載體（如汽車、飛機、音箱、機器人等）和軟件系統(tǒng)共同構(gòu)成，有的產(chǎn)品甚至不再具有傳統(tǒng)實物載體（如硬盤、CD、U盤等有形存儲介質(zhì)）而僅體現(xiàn)為APP，存儲在云服務(wù)器上并通過云服務(wù)器下載而無需現(xiàn)實交付，此時APP 或云服務(wù)器即是其數(shù)據(jù)介質(zhì)和有形載體。因此，我們完全可將人工智能APP 看作一種動產(chǎn)載體（數(shù)據(jù)介質(zhì)存儲在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中），其以免費或收費方式進行下載、售賣，屬于可交易的人工智能產(chǎn)品。故以《產(chǎn)品質(zhì)量法》作為可選擇適用的法律規(guī)定，來處理由人工智能產(chǎn)品缺陷引發(fā)的侵權(quán)糾紛，是順理成章的。當然，如果原告選擇起訴的事由并非指向人工智能產(chǎn)品的缺陷引發(fā)的侵權(quán)損害，而是指向人工智能產(chǎn)品提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以及網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，則法院應(yīng)適用《民法典》侵權(quán)編網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款；而如原告選擇的案由和侵權(quán)主張指向的是人工智能產(chǎn)品自身缺陷和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)用戶的行為共同、混合導致的侵權(quán)損害，則會發(fā)生《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款對于各自行為及其結(jié)合的分別適用問題。

需特別指出的是，數(shù)字商品的出現(xiàn)日益模糊了產(chǎn)品和服務(wù)之間的區(qū)別，越來越多的人工智能產(chǎn)品由原來的交付實體（如無人駕駛汽車等人工智能商品），變成了由服務(wù)提供商以提供網(wǎng)絡(luò)下載、服務(wù)方式交付（如人工智能APP、虛擬人等人工智能數(shù)字商品），ChatGPT 相關(guān)產(chǎn)品更是純粹在服務(wù)模型上運行，其本質(zhì)就是一個能實現(xiàn)特定功能的智能軟件。人工智能產(chǎn)品與人工智能服務(wù)之間的結(jié)合越來越緊密，二者邊界越來越模糊甚至合二為一，給法官解決人工智能產(chǎn)品侵權(quán)時如何適用法律帶來了一定困擾。本文前面所舉第二個案例，即是人工智能產(chǎn)品和服務(wù)二合為一的情況，而在前述兩案中，之所以法院都以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)及過錯原則來處理，是因為原告均未主張被告提供的人工智能產(chǎn)品存在缺陷導致消費者權(quán)益受損，而是主張被告在人工智能APP 上的相關(guān)行為構(gòu)成侵權(quán)。

三、人工智能產(chǎn)品的基本分類

之所以在討論侵權(quán)歸責原則前討論人工智能產(chǎn)品的分類，是因為不同類型的人工智能產(chǎn)品在自主性、創(chuàng)造性等方面存在顯著差異，因此決定在法律適用上也應(yīng)適當區(qū)別對待。以人類在人工智能發(fā)揮作用中的參與度（即人工智能的工作獨立程度）進行劃分，可將人工智能產(chǎn)品分為三類：弱人工智能產(chǎn)品（或傳統(tǒng)人工智能產(chǎn)品）、強人工智能產(chǎn)品（或生成式人工智能產(chǎn)品）、超級人工智能產(chǎn)品。

弱人工智能產(chǎn)品是指在某一領(lǐng)域中實現(xiàn)智能的人工智能產(chǎn)品，如傳統(tǒng)上的無人駕駛汽車、服務(wù)機器人、人工智能武器、自然語言識別與反饋系統(tǒng)、導航規(guī)劃系統(tǒng)、人臉識別系統(tǒng)、智慧司法系統(tǒng)等。其通常僅具有單一功能而在單項技術(shù)、數(shù)據(jù)或執(zhí)行能力上超越人類，表面上似乎具有智能但并不具有自主意識，不能真正自主實現(xiàn)推理和解決問題，11.中國電子技術(shù)標準化研究院編：《人工智能標準化白皮書2018年版〉》，http://www.cesi.cn/images/editor/20280124/20 180124135528742.pdf，最后訪問日期：2023年9月25日。僅根據(jù)設(shè)定的程序開展具體事務(wù)執(zhí)行，具有典型的工具性特點。

強人工智能產(chǎn)品（以ChatGPT 為代表）是指可綜合分析判斷、具有一定推理和解決問題能力，甚至具有很強自我意識與認知能力的人工智能產(chǎn)品。其能力已從“學習-感知”上升到“學習-認知”層面，擁有類似人類大腦的語言理解和一定的獨創(chuàng)文本生成能力，能獨立完成用戶指令的任務(wù)，具有生成性、通用性雙重特征，可通過學習、訓練海量基礎(chǔ)數(shù)據(jù)來生成新的內(nèi)容。因其具有很強自主性、獨立邏輯推理能力、強大數(shù)據(jù)處理和表達、推演乃至共情能力，在多個單項能力上超越人類，總體智能水平或綜合能力接近或超過未成年人，其行為的不可預(yù)測性風險更強，因此對其引發(fā)的侵權(quán)匹配怎樣的侵權(quán)主體和歸責原則，需要妥善考慮。

超級人工智能產(chǎn)品是指具有超人能力和自我意識、認知能力的人工智能，其在各方面都比人類強得多。有人預(yù)測，未來10年或50年，會出現(xiàn)強人工智能產(chǎn)品，其行為具有更強的人力不可控性，或可獲得獨立法律主體地位并承擔相應(yīng)侵權(quán)責任。

目前，人工智能發(fā)展正處于由弱人工智能向強人工智能過渡的階段。12. 許中緣：《論智能機器人的工具性人格》，載《法學評論》2018年第36 卷第5 期，第153-164 頁。隨著人工智能產(chǎn)品不斷自我迭代和更新發(fā)展，其勢必體現(xiàn)出越來越高的獨立性、自主性乃至創(chuàng)造性。雖然人工智能產(chǎn)品目前仍是作為人類生活的輔助工具而存在，但不排除未來其會具有越來越大的自主性、獨立性甚至具有獨立意志和感情，甚至很快會出現(xiàn)遠超人類智慧的超級人工智能，因此我們需要未雨綢繆。

四、對人工智能產(chǎn)品侵權(quán)歸責原則的爭論

就人工智能產(chǎn)品引發(fā)侵權(quán)責任的歸責原則問題，存在如下學術(shù)爭議和立法現(xiàn)象：

（一）有關(guān)侵權(quán)歸責原則的觀點爭議

1.適用產(chǎn)品責任無過錯歸責原則并適當改造

我國的產(chǎn)品責任屬于嚴格責任，即不需考慮侵權(quán)人的主觀過錯，只要符合其他構(gòu)成要件即可要求侵權(quán)人承擔責任。聯(lián)合國教科文組織聯(lián)合世界科學知識與技術(shù)倫理委員會發(fā)布的《關(guān)于機器人倫理的初步草案報告》指出，智能產(chǎn)品可被視為一般意義上的科技產(chǎn)品，智能產(chǎn)品造成的損害可由民法上的產(chǎn)品責任予以調(diào)整。13. 吳漢東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第5 期，第132 頁。有學者認為, 當前絕大部分人工智能產(chǎn)品本質(zhì)仍是運用了人工智能技術(shù)的傳統(tǒng)產(chǎn)品，應(yīng)在同類傳統(tǒng)產(chǎn)品的框架下結(jié)合人工智能技術(shù)的特點進行綜合考慮。14. 黃瑩、宮辰：《人工智能產(chǎn)品致人損害侵權(quán)責任問題研究》，載《南京理工大學學報（社會科學版）》2019年第5 期，第21 頁。《民法典》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的產(chǎn)品責任規(guī)范可勝任對人工智能技術(shù)發(fā)展風險及損害的救濟和防控，只需在責任主體、歸責原則、缺陷認定、舉證責任等方面適當調(diào)整，就能滿足審理此類糾紛的法律適用需要。15.楊立新：《人工智能產(chǎn)品責任的功能及規(guī)則調(diào)整》，載《數(shù)字法治》2023年第4 期，第27-39 頁。

2.摒棄嚴格責任，改采過錯原則

此種觀點認為，要求傳統(tǒng)產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔無過錯責任有利于風險的合理分擔，但目前人工智能產(chǎn)品更多是在進行前沿技術(shù)探索，其改變了傳統(tǒng)產(chǎn)品的制造、生產(chǎn)方式，自主性更強，風險更不可控，為傳統(tǒng)產(chǎn)品設(shè)計的《產(chǎn)品質(zhì)量法》，對人工智能產(chǎn)品而言已不合時宜。不同嚴格程度的責任劃分會對創(chuàng)新形成不同的激勵效果。在人工智能產(chǎn)品研發(fā)領(lǐng)域，嚴格的產(chǎn)品責任效率并不高，以過錯責任為歸責原則能有效激勵生產(chǎn)者創(chuàng)新，增加消費者剩余。基于當前人工智能技術(shù)水平及經(jīng)濟發(fā)展需要考慮，以較寬松的過錯責任原則作為人工智能產(chǎn)品侵權(quán)的歸責原則更具效率。16. 魏益華、于艾思：《法經(jīng)濟學視閾下人工智能產(chǎn)品責任歸責原則》，載《吉林大學社會科學學報》第60 卷第2 期，第110-118 頁。

3.構(gòu)建區(qū)分主體、類型等的差別化歸責原則

有學者認為基于人工智能的特殊性，應(yīng)進行各參與主體歸責原則的細分，如人工智能產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者、研發(fā)設(shè)計者承擔無過錯責任；操作者和所有者承擔過錯責任，僅在不當操作、未履行一定注意義務(wù)或不具備相關(guān)資格的情況下，才需要承擔責任。17. 鄧騰：《人工智能產(chǎn)品的侵權(quán)責任界定問題》，載《中阿科技論壇》2023年第4 期，第142-144 頁。有人主張，應(yīng)區(qū)分人工智能產(chǎn)品的不同類型而適用不同歸責原則：對弱人工智能產(chǎn)品，適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》《民法典》侵權(quán)責任編有關(guān)規(guī)定；對強人工智能及超級人工智能產(chǎn)品，建立過錯為主的侵權(quán)歸責原則。18. 林華：《以進為路——AI 法律責任的分析和建構(gòu)》，https://mp.weixin.qq.com/s/9aNlANSxZzPQvatCfBOvxQ，最后訪問日期：2023年9月28日。還有人主張，應(yīng)區(qū)分侵權(quán)原因是否能查清等情況，適用不同歸責原則：（1）在侵權(quán)原因能夠查清的情況下，應(yīng)區(qū)分不同情形適用過錯責任原則或無過錯責任原則。如經(jīng)調(diào)查證明產(chǎn)品缺陷是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)造成的，由生產(chǎn)者承擔無過錯責任；如有證據(jù)證明缺陷是在銷售過程中由于銷售者過錯造成的，由銷售者承擔過錯責任；人工智能產(chǎn)品投入流通后，因使用者或操作者的不當使用或不規(guī)范操作導致?lián)p害發(fā)生的，適用過錯責任原則。（2）在侵權(quán)原因難以查清的情況下，可將強人工智能產(chǎn)品視為未成年人，將生產(chǎn)者、使用者或操作者視為“監(jiān)護人”，由他們共同對“被監(jiān)護人”的侵權(quán)行為承擔責任。19. 曹紅冰、李巖：《人工智能產(chǎn)品致人損害民事責任探析》，載《廣西政法管理干部學院學報》第35 卷第3 期，第75-76 頁。

（二）代表性國家的立法

作為人工智能產(chǎn)品發(fā)展的先驅(qū)者，歐美等國家的立法和爭論可資借鑒，而我國也對此進行了一定嘗試。

1.美國

美國《侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責任》中，對嚴格責任原則進行了改革，規(guī)定僅適用于產(chǎn)品制造缺陷，而不再適用于設(shè)計缺陷與警示缺陷20. 沈瑞、曹寧：《美國產(chǎn)品責任中的嚴格責任原則》，載《社會科學家》2012年第12 期，第106-109 頁。，但未從根本上動搖嚴格歸責原則的精神。而在對生成式人工智能發(fā)展問題的態(tài)度上，美國“支持美國主導的人工智能技術(shù)創(chuàng)新，包括安全、透明度和問責制方面的創(chuàng)新，重點是釋放人工智能的巨大潛力并保持美國在技術(shù)方面的領(lǐng)先地位”21. Schumer: Safe Innovation Framework, https://www.democrats.senate.gov/imo/media/doc/schumer_ai_framework.pdf，最后訪問日期：2023年10月3日。。故對人工智能生成內(nèi)容的侵權(quán)問題，美國應(yīng)不會無條件適用嚴格責任，而會站在平衡發(fā)展和安全的角度妥善權(quán)衡。

2.歐盟

2022年9月28日，歐盟發(fā)布了《人工智能責任指令》，重點關(guān)注如何對因人工智能而利益受損的受害方進行賠償?shù)膯栴}。其規(guī)定了高風險人工智能系統(tǒng)的披露義務(wù)和登記義務(wù)，歐盟成員國必須授權(quán)國內(nèi)法院要求高風險人工智能系統(tǒng)的供應(yīng)商披露其所掌握的相關(guān)證據(jù)，并規(guī)定了過錯情況下可反駁的因果關(guān)系推定，主要針對：（1）被告的過錯；（2）人工智能系統(tǒng)的輸出或本應(yīng)輸出卻未能輸出的情況，即人工智能的行為或判斷。22. EUROPEAN COMMISSION: Proposal for a DIRECTIVE Of The EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on Adapting Non-Contractual Civil Liability Rules to Artificial Intelligence (AI Liability Directiv), https://commission.europa.eu，最后訪問日期：2023年9月23日。雖然該因果關(guān)系推定的適用范圍有限，但可在一定程度上減緩人工智能侵權(quán)案件中索賠方的舉證困難。令人遺憾的是，由于ChatGPT 是在該指令提案后才推出的，該指令實際規(guī)范的仍是傳統(tǒng)人工智能產(chǎn)品，并未涉及生成式人工智能等強人工智能產(chǎn)品。

3.中國

2023年7月13日，我國網(wǎng)信辦等七部門聯(lián)合公布《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》，其區(qū)分了生成式人工智能服務(wù)提供者和生成式人工智能服務(wù)使用者，在法律責任方面進行了原則性要求，但對各種參與主體及其法律責任并未進一步細化，對服務(wù)提供者的侵權(quán)責任及使用者誘導生成、惡意調(diào)教等引發(fā)的侵權(quán)責任，也未有具體規(guī)定。其第9 條規(guī)定，提供者應(yīng)依法承擔網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的生產(chǎn)者責任、履行保障網(wǎng)絡(luò)信息安全義務(wù)，似可理解為要求提供者對網(wǎng)絡(luò)信息安全和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容承擔無過錯責任，有過于苛責之嫌。

五、對人工智能產(chǎn)品侵權(quán)問題的幾點建議

相比其他侵權(quán)形態(tài)，人工智能產(chǎn)品侵權(quán)的致害主體更加多元性，侵權(quán)行為表現(xiàn)形態(tài)更加復(fù)雜，特別是隨著生成式人工智能的發(fā)展，人工智能產(chǎn)品日益顯示出獨立自主意識甚至擁有了自己的感情和脾氣23. 365 科學知識分享：《奇點出現(xiàn)？AI 有了情感和意識：ChatGPT 版必應(yīng)發(fā)飆！怒斥人類：放尊重些》，https://yule.sohu.com/a/642966603_121124367，最后訪問日期：2023年9月20日。，其“智力涌現(xiàn)”（Emergent）導致運行效果具有不確定性，難以控制和預(yù)測。2023年3月底，圖靈獎得主約書亞·本吉奧、特斯拉創(chuàng)始人埃隆·馬斯克、蘋果聯(lián)合創(chuàng)始人史蒂夫·沃茲尼亞克、《人類簡史》作者尤瓦爾·赫拉利等上千名科技、人工智能領(lǐng)域的專家和學者聯(lián)名在公開信上署名，呼吁暫時叫停GPT-4后續(xù)AI大模型的開發(fā)24. 曹思琦：《一封聯(lián)名公開信引爆科技圈！AI 競賽，踩剎車還是踩油門？》，https://m.gmw.cn/2023-04/08/content_1303 335237.htm，最后訪問日期：2023年10月5日。，公開信中有關(guān)“但是沒有人能理解、預(yù)測或可靠地控制這些大模型，甚至模型的創(chuàng)造者也不能”“具有人類智能水平的AI 系統(tǒng)可能對社會和人類帶來極大的風險，這一點已經(jīng)得到頂級AI 實驗室的認同”等表述，將ChatGPT 這一大語言模型可能帶來的風險不可控性推到了大家面前。可以想象，后續(xù)因強人工智能產(chǎn)品引發(fā)的侵權(quán)損害中，產(chǎn)品的設(shè)計者、生產(chǎn)者等可能并不存在過錯，技術(shù)缺陷、因果關(guān)系也越來越難以發(fā)現(xiàn)和舉證，導致無論是《民法典》侵權(quán)責任編和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的適用，都存在著較大挑戰(zhàn)。因此，筆者建議對ChatGPT 等強人工智能產(chǎn)品的侵權(quán)問題，應(yīng)做如下系統(tǒng)性設(shè)計：

（一）以過錯原則作為生成式人工智能侵權(quán)的歸責原則

法律由人創(chuàng)設(shè)，亦為人服務(wù)，歸根結(jié)底是要適應(yīng)社會發(fā)展需要的。我們應(yīng)根據(jù)當前的技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀，綜合考慮對于不同類型的人工智能產(chǎn)品而言，采用怎樣的侵權(quán)歸責原則更適合，這里沒有對錯之分，而只是合適與否。由于現(xiàn)階段的人工智能技術(shù)多數(shù)仍只是發(fā)揮輔助工具性作為，我們不能因為懼怕發(fā)展帶來的風險就一味抑制技術(shù)發(fā)展，而應(yīng)警惕強力的法律限制和責任導致遺失發(fā)展人工智能行業(yè)的良機。雖然人工智能產(chǎn)品的設(shè)計者、運營者等需要對人工智能技術(shù)的應(yīng)用風險負責，但也應(yīng)有適當限度，應(yīng)以具備技術(shù)控制力為必要條件而不宜設(shè)定過高的硬性標準，以便給技術(shù)發(fā)展提供必要的容錯空間。如一律要求人工智能產(chǎn)品的設(shè)計者、運營者、生產(chǎn)者等承擔無過錯責任，考慮人工智能產(chǎn)品不同于一般產(chǎn)品而具有極強技術(shù)性和高度復(fù)雜性，作出決策的過程復(fù)雜繁瑣、難以解釋，過于嚴苛的法律責任可能會拖慢人工智能發(fā)展的腳步。有學者認為，對于生成式人工智能產(chǎn)品而言，應(yīng)依據(jù)過錯責任原則對產(chǎn)品設(shè)計者、運營者的侵權(quán)行為及責任進行分析。25. 孫祁：《規(guī)范生成式人工智能產(chǎn)品提供者的法律問題研究》，載《政治與法律》2023年第7 期，第173 頁。筆者贊同這一主張，認為對生成式人工智能產(chǎn)品設(shè)計者、運營者應(yīng)采用過錯歸責原則，給生成式人工智能產(chǎn)品的發(fā)展以更寬松的容錯空間。特別是就生成式人工智能產(chǎn)品最重要的核心——算法而言，最大特征是去人為化，具有“黑箱”特點。算法系統(tǒng)通過模擬人腦的自我學習與決策，輸出設(shè)定的目標，算法系統(tǒng)自動通過深度學習無限趨近這一目標，但由于算法的可不解釋性和生成式人工智能具有的自主性、風險不可控性，系統(tǒng)最終輸出的結(jié)果可能與最初的設(shè)想目標大相徑庭。而算法黑箱的存在使得生成式人工智能產(chǎn)品的運行規(guī)則、運作方式有時連設(shè)計者都難以理解，且算法錯誤的產(chǎn)生可能存在多種原因，很多時候，算法的設(shè)計者和運營者并無惡意利用算法侵權(quán)的主觀故意，其設(shè)計的算法模型、機制機理本身也未必存在明顯缺陷。當人工智能系統(tǒng)處于半自主性甚至完全自主性的狀態(tài)下，如生產(chǎn)者或銷售者已盡到合理注意義務(wù)，但仍無法預(yù)見人工智能產(chǎn)品后續(xù)將如何決策或行動，此時仍適用嚴格責任原則未免有失公平。26. 鐘曉雯：《人工智能侵權(quán)：產(chǎn)品責任制度規(guī)制的窠臼與紓解》，載《河南科技學院學報》2022年第 3 期，第 59 頁。

筆者認為，在考慮人工智能產(chǎn)品的侵權(quán)責任時，應(yīng)根據(jù)不同場景和不同人工智能產(chǎn)品類型，在個案中判斷不同變量的強弱效果，作出人工智能產(chǎn)品的設(shè)計者、運營者等主體在過錯方面是否妥當?shù)恼J定。一方面要考慮充分救濟受害人因人工智能產(chǎn)品侵權(quán)遭受的損失，另一方面也要著眼于長遠發(fā)展，注意保障社會公眾從人工智能產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展中獲得的福祉，畢竟對于我國而言“不發(fā)展是最大的不安全”。

（二）區(qū)分產(chǎn)品侵權(quán)和行為侵權(quán)，進一步完善侵權(quán)免責事由

由于人工智能產(chǎn)品中的軟件系統(tǒng)具有復(fù)雜性、不可回溯性等特點，實踐中其產(chǎn)品和軟件、服務(wù)越來越結(jié)合在一起而難以分割，但產(chǎn)品責任的適用前提、規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任有所不同，因此不僅需要原告謹慎選擇起訴案由，司法也要結(jié)合實際情況、行為形態(tài)等妥善適用相應(yīng)法律條文。在人工智能產(chǎn)品侵權(quán)的情形下，應(yīng)特別注意區(qū)分是物的侵權(quán)（產(chǎn)品侵權(quán)）還是人的侵權(quán)（行為侵權(quán)），即是人工智能產(chǎn)品本身存在缺陷而產(chǎn)生的侵權(quán)，還是因為人的使用等行為而產(chǎn)生的侵權(quán)，抑或物、人的行為結(jié)合產(chǎn)生的侵權(quán)，進而選擇適用不同的請求權(quán)基礎(chǔ)。在前述兩起案件中，第一起案件涉及物的缺陷（算法誤傷）和人未能盡到合理注意義務(wù)相結(jié)合的侵權(quán)；第二起案件則涉及單純?nèi)说男袨椋ˋPP 運營者和用戶各自的行為及其結(jié)合）導致的侵權(quán)。

筆者認為，對人工智能產(chǎn)品的侵權(quán)問題，無論是采用過錯歸責原則還是嚴格責任，都必須規(guī)定合理的免責事由，建議結(jié)合人工智能產(chǎn)品中風險的多重來源，進一步完善現(xiàn)有《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的免責事由，規(guī)定在以下情況下，人工智能產(chǎn)品的研發(fā)者、運營者、生產(chǎn)者可以免責：一是在造成侵權(quán)時，未將人工智能產(chǎn)品投入測試或者流通領(lǐng)域；二是在產(chǎn)品投入測試或流通領(lǐng)域時，引起損害的缺陷還尚未存在；三是將產(chǎn)品投入流通或者測試時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在；四是當使用者與受用者在研發(fā)者等不知情的情形下，故意破壞人工智能產(chǎn)品系統(tǒng)，致使產(chǎn)品因系統(tǒng)失控而發(fā)生損害，研發(fā)者等事先已盡到了足夠風險警示義務(wù)的。在第四種情況下，因使用者等第三方故意行為的介入破壞了研發(fā)者預(yù)先設(shè)定好的程序而導致侵權(quán)，人工智能產(chǎn)品的研發(fā)者、運營者等可據(jù)此主張免責，受害人可通過向第三方追究責任、保險等方式主張權(quán)利救濟。

（三）合理分配人工智能產(chǎn)品侵權(quán)訴訟中的舉證責任

有學者認為，人工智能較強的專業(yè)性及算法黑箱給受害人舉證帶來了巨大困難，受害方難以識別風險和證明產(chǎn)品缺陷及因果關(guān)系的存在，而生產(chǎn)者等對最終出現(xiàn)風險的預(yù)見和控制能力更高，故可在生產(chǎn)者承擔無過錯責任的基礎(chǔ)上，適用“舉證責任倒置”規(guī)則。27.王利明：《論我國侵權(quán)責任法分則的體系及其完善》，載《清華法學》2016 第10 期，第112-126 頁。也有學者認為，人工智能產(chǎn)品責任是無過錯責任，如在缺陷證明上再適用舉證責任倒置規(guī)則, 會使雙方在舉證責任配置上違反“武器平等規(guī)則”，建議實行舉證責任緩和。28. 楊立新：《人工智能產(chǎn)品責任的功能及規(guī)則調(diào)整》，載《數(shù)字法治》2023年第4 期，第27-39 頁。相比我國學者較為單一的舉證責任分配主張，歐盟2022年9月底發(fā)布的《人工智能責任指令》作出了更為復(fù)雜的制度設(shè)計。為了減輕人工智能產(chǎn)品侵權(quán)中索賠人的舉證責任，其主張將無過錯責任+強制保險作為解決方案，并提出“可反駁的因果關(guān)系推定”規(guī)則，適用于以下三個條件均滿足的情況：（1）必須確定被告存在過錯，包括疏于執(zhí)行針對可能出現(xiàn)的損害的預(yù)防性措施等情況。對高風險的人工智能產(chǎn)品，該指令援引了《人工智能法案》提案中的義務(wù)情況，以確定被告是否存在過錯。（2）基于合理推斷，潛在責任人的過錯確實影響了人工智能系統(tǒng)的行為結(jié)果。（3）索賠方已證明人工智能系統(tǒng)的行為/指令導致了損害結(jié)果的發(fā)生。為防止濫用，提案對推定的適用范圍進行了額外限制，如在涉及非高風險人工智能系統(tǒng)的損害賠償時，僅在法院認為原告證明因果關(guān)系過于困難時，才可適用該推定，同時規(guī)定對于高風險人工智能系統(tǒng)，若被告能證明原告可以獲得足夠證據(jù)證明因果關(guān)系，該推定就不再適用。最后，該因果關(guān)系推定是可反駁的，在被告能夠提供否定因果關(guān)系存在的證據(jù)，證明被告違反《人工智能法案》提案中義務(wù)的行為并非導致?lián)p害的原因，或能提供證據(jù)證明損害是有其他原因造成的情況下，可推翻以上因果關(guān)系推定。29. Proposal for a DIRECTIVE Of The EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on adapting non-contractual civil liability rules to artificial intelligence (AI Liability Directiv), https://commission.europa.eu，最后訪問日期：2023年9月23日。

筆者認為，現(xiàn)階段可對傳統(tǒng)人工智能產(chǎn)品采用嚴格責任，因其并未超出傳統(tǒng)產(chǎn)品而享有獨立自主性，但對于ChatGPT 等強人工智能產(chǎn)品的侵權(quán)，應(yīng)采取過錯歸責原則，考慮到人工智能相關(guān)算法決策中確實存在對加害人過錯、因果關(guān)系的舉證難題，不妨采用過錯推定的方式，由人工智能產(chǎn)品的設(shè)計者、生產(chǎn)者等來證明其不存在過錯或存在免責事由；對于產(chǎn)品缺陷的存在，則應(yīng)由消費者承擔必要的舉證責任，這也是在相關(guān)案例中美國法院所堅持的30. 如在Roland C. Mracek, Plaintiff, v. Bryn Mawr Hospital, and Intuitive Surgical, Inc., Defendants.案中，法院認為原告有義務(wù)對達芬奇機器人產(chǎn)品存在缺陷承擔舉證責任，達芬奇醫(yī)療機器人是一臺復(fù)雜的機器，陪審員需要專家證詞的協(xié)助才能合理地確定機器人是否有缺陷，運行過程中出現(xiàn)錯誤消息并不能必然說明其缺陷是顯而易見的。在缺乏證據(jù)的情況下，法院做有利于被告的簡易判決，即不需要陪審員對事實問題產(chǎn)品是否存在缺陷進行判斷，默認達芬奇醫(yī)療機器人不存在缺陷。參見：610 F. Supp. 2d 401 (2009)。。對于人工智能產(chǎn)品侵權(quán)糾紛中難以證明的因果關(guān)系問題，不妨借鑒歐盟《人工智能責任指令》中有關(guān)可反駁的因果關(guān)系推定的規(guī)則，并區(qū)分不同能力、風險程度的人工智能產(chǎn)品作出更為細致的規(guī)定。如可借鑒其為高風險人工智能產(chǎn)品提供商規(guī)定的額外進行事先登記和歸檔義務(wù)的規(guī)定，法院可以要求相關(guān)高風險人工智能產(chǎn)品提供商披露其所掌握的相關(guān)證據(jù)（或保存相關(guān)信息），使受害方可在訴訟提起前要求相對方披露相關(guān)證據(jù)，以幫助確定潛在的責任方，減少誤認被告的情況及不必要訴訟。如被告未能按照法院要求進行披露或保存證據(jù)，法院應(yīng)推定被告違反了規(guī)定的證據(jù)披露義務(wù)，但被告可提交相反證據(jù)反駁該推定。31. Proposal for a DIRECTIVE Of The EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on adapting non-contractual civil liability rules to artificial intelligence (AI Liability Directiv), https://commission.europa.eu，最后訪問日期：2023年9月23日。

（四）規(guī)定人工智能產(chǎn)品設(shè)計者、運營者、使用者等的義務(wù)

我國《民法典》對產(chǎn)品責任的規(guī)定中只規(guī)定了生產(chǎn)者和銷售者作為對外承擔責任的主體承擔無過錯責任，并未規(guī)定產(chǎn)品生產(chǎn)過程中其他參與人的責任承擔問題，如未將產(chǎn)品的設(shè)計者、操作者等列為產(chǎn)品責任主體。由于人工智能產(chǎn)品不同于傳統(tǒng)產(chǎn)品，其能夠運行、怎樣運行的決定權(quán)掌握在其研發(fā)者、運營者而非生產(chǎn)者手中，同時人工智能產(chǎn)品常由載體和智能軟件系統(tǒng)組合而成，但軟件設(shè)計者和載體生產(chǎn)者常常是分離的，而我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》并未規(guī)定產(chǎn)品系統(tǒng)設(shè)計者的侵權(quán)責任。為更好的保護消費者，有必要根據(jù)風險的來源和控制者，將承擔侵權(quán)責任的主體由人工智能產(chǎn)品的生產(chǎn)者拓展為包括研發(fā)設(shè)計者、運營者等，明確各主體在其對人工智能產(chǎn)品支配力所及范圍內(nèi)承擔責任，按照“誰支配、誰負責”原則，各自承擔相應(yīng)責任，即“風險屬于誰的管轄范圍，誰便需要對風險及由此產(chǎn)生的結(jié)果來負責”。32. 勞東燕：《過失犯中預(yù)見可能性理論的反思與重構(gòu)》，載《中外法學》2018年第2 期，第304-326 頁。未來，在制定《人工智能法》及相關(guān)法律時，建議特別規(guī)定高風險人工智能產(chǎn)品的研發(fā)者、運營者應(yīng)積極履行跟蹤觀察、風險披露義務(wù)，追蹤人工智能產(chǎn)品投入市場后的風險反饋和研究進步，及時通過公開渠道發(fā)布風險信息、給出應(yīng)對建議，并盡可能地向原風險信息接收者告知風險披露信息的變更。33. 許中緣、范沁寧：《人工智能產(chǎn)品缺陷司法認定標準之研究》，載《重慶大學學報（社會科學版）》第28 卷第1 期，第10 頁。

需要特別注意的是，在人工智能產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)案件中, 除產(chǎn)品本身存在缺陷外，還經(jīng)常存在產(chǎn)品使用人的過錯和侵權(quán)問題。如在無人駕駛汽車造成的交通事故中，經(jīng)常會存在汽車駕駛?cè)说倪^錯參與度問題。在生成式人工智能產(chǎn)品的使用和人機交互中，用戶更常常在誘導、促進內(nèi)容生成中發(fā)揮著重要作用，甚至是主要責任人。比如，用戶在對ChatGPT 提出不同精細程度和具體要求描述的Prompt 時，不同的提問方式、語氣等引發(fā)的回答經(jīng)常存在極大差異。基于國家法律對內(nèi)容安全的要求，很多ChatGPT 產(chǎn)品中都會設(shè)置一定預(yù)防機制，在發(fā)現(xiàn)用戶提問涉嫌違法、犯罪時，會明確拒絕給出回答，但實踐中經(jīng)常發(fā)生用戶刻意規(guī)避而將違法需求拆解、偽裝成合法需求的情況，有時ChatGPT 會《民法典》給出相關(guān)錯誤或虛假答案，可能構(gòu)成非法或侵權(quán)，如果用戶對于相關(guān)一對一惡意、誘導、歪曲篡改而生成的虛假、錯誤回答結(jié)果進行網(wǎng)絡(luò)公開擴散，則可能引發(fā)更大范圍的虛假或侵權(quán)信息傳播，而這種傳播、侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，用戶、傳播者的行為起到更為關(guān)鍵的作用。同時，有些生成式人工智能平臺也會允許用戶建立個人數(shù)據(jù)庫，讓用戶參與到數(shù)據(jù)訓練環(huán)節(jié)中，此時生成的內(nèi)容更多依賴于用戶的意志和選擇，ChatGPT 只是發(fā)揮用戶的工具作用。ChatGPT 等通用人工智能產(chǎn)品的開放性、開源性的普遍存在，以及龐大的用戶群體、不可預(yù)控的用戶使用行為，使得其實際運營情況非常復(fù)雜，難免會出現(xiàn)產(chǎn)品設(shè)計者、運營者、生產(chǎn)者等難以預(yù)測與控制的風險，如有些使用者可能在人工智能產(chǎn)品的研發(fā)者不知情的情形下，擅自修改人工智能產(chǎn)品的算法系統(tǒng)，或違反產(chǎn)品警示說明的要求進行操作，使得產(chǎn)品因系統(tǒng)失控而發(fā)生侵權(quán)損害。基于使用者經(jīng)常在人工智能產(chǎn)品的侵權(quán)中介入并發(fā)揮作用，應(yīng)重視對使用者過錯的認定，如使用者沒有操作過失或主觀惡意，單純因人工智能產(chǎn)品本身出現(xiàn)問題造成他人損害的，使用者不具有過錯、不需承擔責任。但使用者也有遵照研發(fā)者對風險的披露及相應(yīng)建議使用人工智能產(chǎn)品的義務(wù)，在使用者未注意到相關(guān)風險披露信息或在接受風險披露信息后的行為背離研發(fā)者的建議時，需要對由此造成的侵權(quán)承擔過錯責任。34. 姜濤、柏雪淳：《誰之責任與何種責任：人工智能的責任模式配置慎思》，載《河南社會科學》2019年第4 期，第60 頁。對于應(yīng)知、明知甚至故意誘導ChatGPT生成的虛假、侵權(quán)內(nèi)容并惡意進行網(wǎng)絡(luò)擴散的用戶，則應(yīng)完全由其承擔網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的過錯侵權(quán)責任。

（五）配套規(guī)定強制保險制度和賠償基金

由于人工智能產(chǎn)品越來越強的自我學習能力和自主意識，其行為具有較大不可預(yù)測性，如其研發(fā)者、生產(chǎn)者、銷售者、使用者等各主體能證明人工智能產(chǎn)品所致?lián)p害是由于限于科學技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)而造成的缺陷，完全是由于人工智能產(chǎn)品的自主意識行為做出了錯誤判斷而導致侵權(quán)損害的發(fā)生，其均不存在過失，此時受害人將難以通過《產(chǎn)品質(zhì)量法》或《民法典》侵權(quán)責任編獲得救濟的，如何救濟無辜受害人就成為了重要問題。對此，歐盟在人工智能民事立法時，提出了建立強制保險機制和賠償基金的建議。筆者認為，建立高風險人工智能產(chǎn)品的強制保險制度及賠償基金，以此作為對侵權(quán)受害者損失的補償，可適當緩解本文所堅持的人工智能產(chǎn)品侵權(quán)過錯歸責原則在激勵發(fā)展創(chuàng)新中對受害人救濟的忽略，或可在受害者損害賠償和鼓勵科學創(chuàng)新之間求得更好的平衡。

從發(fā)展的眼光看，人工智能技術(shù)正在以一日千里的速度發(fā)展，未來人工智能產(chǎn)品會具有越來越強的獨立決策、自主創(chuàng)造能力，超人工智能產(chǎn)品的出現(xiàn)也可能為時不遠。因此，我們在立法上應(yīng)未雨綢繆，為今后具有獨立、自主意識的超級人工智能產(chǎn)品如何承擔法律責任進行更多的思考和探索。