商標侵權(quán)判定中“商標性使用”的地位與認定

文 / 董朝燕

一、問題的提出

理論上，“商標性使用”并無明確而統(tǒng)一的概念，1. 注意，這里使用了“商標的使用”的表述。在我國商標法理論研究和司法實踐中，除“商標使用”外，還存在“商標（法）意義上的使用”、“商標的使用”等表述。商標（法）意義上的使用、“商標性使用”并無實質(zhì)上的差別，在實踐中多用來描述被告對原告商標的使用。在具體的表述中，若存在商標使用的主體，那么便無必要區(qū)分 “商標使用”、“商標性使用”，如商標權(quán)人的商標使用、侵權(quán)人的商標使用等。在沒有明確指明使用主體時，本文將商標權(quán)侵權(quán)語境下的商標使用統(tǒng)一表述為“商標性使用”，以區(qū)分商標權(quán)形成和維持中的商標使用。在未特別說明的情況下，“商標性使用”等同于侵權(quán)人的“商標使用”。對其進行界定一般依據(jù)我國《商標法》第48 條關(guān)于“商標的使用”的規(guī)定。2. 我國《商標法》第48 條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”其對“商標使用”的概念進行了形式與實質(zhì)的規(guī)定，并明確指出商標使用是一種“識別商品來源”的行為。可見，商標使用不同于商標符號或標識的使用，其重點不在于商標的使用方式，而在于使用行為可否發(fā)揮商標識別功能。

關(guān)于“商標性使用”在商標侵權(quán)判定中的地位，3. 本文對“商標性使用”在商標侵權(quán)判定中地位的討論，著重于結(jié)合我國《商標法》第57 條前兩款所規(guī)定的商標直接侵權(quán)行為進行探討。中外理論界一直爭議不斷，主要觀點有：一是認為“商標性使用”是商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，且是商標侵權(quán)判定的前置條件；4. 參見祝建軍：《判斷商標侵權(quán)應(yīng)以成立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第1 期，第28 頁；Stacey L. Dogan, Mark A. Lemley, Grounding TrademarkLaw through Trademark Use, Trademark Rep., 2008, p.1375.二是不贊同“商標性使用”作為商標侵權(quán)判定的前置性條件，認為“商標性使用”會限制商標權(quán)，或者過分抬高商標使用的作用；5. 參見何懷文：《“商標性使用”的法律效力》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2014年第2 期，第172 頁；GraemeB. Dinwoodie, Mark D.Janis, Lessons From the Trademark Use Debate, Iowa L. Rev., 2007, p.1704.另外，還有學(xué)者指出“商標性使用”確實構(gòu)成對商標權(quán)的限制，但這是一種合理的限制。雖然認可“商標性使用”在商標侵權(quán)判定中的要件地位，但指出其并非為絕對的首要判斷要件，“商標性使用”與“混淆可能性”為兩個獨立要件，至于適用哪個要件則需結(jié)合個案判斷。6. 參見呂炳斌：《商標侵權(quán)中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學(xué)家》2020年第2 期，第77 頁。雖則我國司法實踐中存在將“商標性使用”作為商標侵權(quán)判定先決條件的做法，但是由于商標法并未對此明確規(guī)定，7. 2020年6月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《商標侵權(quán)判斷標準》，該標準的出臺，將為商標執(zhí)法相關(guān)部門在查處商標侵權(quán)案件時提供統(tǒng)一規(guī)范。其專設(shè)一章對“商標使用”進行了規(guī)定，其中第3 條提到：“判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標法意義上的商標的使用。”可見，“商標使用”在商標侵權(quán)判斷中的地位已經(jīng)開始得到相關(guān)機關(guān)的重視。本文的討論立足于《商標法》的修改和完善，以期在我國《商標法》中確立“商標使用”在商標侵權(quán)判斷中的地位，并為商標侵權(quán)案件的裁判提供科學(xué)、統(tǒng)一的依據(jù)。且存在上述理論爭議，對該要件的地位及其認定標準，實踐中仍存在認識和判斷不一的情況。

“與商標使用的核心地位相關(guān)的是‘商標使用’概念的多層次性，其內(nèi)涵和外延的界定均需與具體的語境和背景相聯(lián)系才能科學(xué)地進行。”8. 參見趙建蕊：《商標使用在TRIPs 中的體現(xiàn)及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第117 頁。雖然利用體系解釋，可以將上述第48條適用于商標侵權(quán)的判定。但是，該條歸屬于“商標使用的管理”一章，從立法原意上更加偏重對商標權(quán)人商標使用的規(guī)定，難以涵蓋不同語境下的商標使用行為。在具體適用上，則會出現(xiàn)判斷標準不一的前后矛盾現(xiàn)象。以立法規(guī)定為基礎(chǔ)對“商標使用”進行類型化研究，對解決上述問題具有根本性的作用。利用類型模組也是形成體系的方法之一，類型化為體系形成上使抽象者接近于具體，使具體者接近于抽象的方法。9. 參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第472 頁。“商標使用”貫穿于商標權(quán)形成、維持，以及侵權(quán)判斷的全過程。但由于立法目的不同，對于這些不同階段和制度中的“商標使用”，應(yīng)以類型化為基礎(chǔ)確定不同的構(gòu)成標準，便于司法機關(guān)適用于具體的案件中。10. 參見劉鐵光：《商標法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》，法律出版社2017年版，第113 頁。“商標使用”的基本類型包括商標權(quán)人的商標使用與商標侵權(quán)判定中的商標使用。11. 需要特別指出的是，在我國商標法體系中，商標使用還涉及商標權(quán)限制中的商標使用，如商標合理使用、在先使用人的使用。還有獲得顯著性的商標使用、對抗搶注的商標使用、不使用不賠償中的商標使用等。但有些商標使用并非僅關(guān)注“商標使用行為”本身，而以使用效果作為制度基礎(chǔ)。如商標在先使用抗辯的適用，需滿足一定的限制條件而成就，因此該制度并不存在復(fù)雜的商標使用認定標準。再如獲得顯著性的使用，以及對抗搶注中對在先使用的商標是否有“一定影響”的考察。并且，對使用效果的考察，相對于行為本身較易認定。而商標的合理使用本質(zhì)上是一種“非商標性使用”，理應(yīng)歸屬于侵權(quán)語境下對商標使用的判斷體系。需結(jié)合不同制度目的下的商標使用類型，考察商標使用界定標準的差異。通過在規(guī)則適用中對商標使用的考察，發(fā)現(xiàn)以商標使用為中心的制度間的沖突，進一步推動立法和法律適用上的完善。

目前，我國已經(jīng)啟動《商標法》的第五次修訂。從《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱“草案意見稿”）看，12. 國家知識產(chǎn)權(quán)局：《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》，https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/1/13/art_75_181410.html，最后訪問日期：2023年9月12日。關(guān)于商標侵權(quán)判定與商標使用的制度均有所完善。而以商標侵權(quán)判定中“商標性使用”的地位及認定的討論為基礎(chǔ)，并結(jié)合草案意見稿中相關(guān)規(guī)定的評述，將有助于發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有商標侵權(quán)判定規(guī)則的制度漏洞與體系不足，并對我國《商標法》的全面修訂提出完善建議。

二、商標侵權(quán)判定中“商標性使用”的地位

（一）商標侵權(quán)的本質(zhì)

“界定商標使用行為首先要符合并表達商標和商標權(quán)的本質(zhì)屬性，也即商標和商標權(quán)的性質(zhì)直接決定商標使用行為的構(gòu)成。”13. 孔祥俊：《商標使用行為法律構(gòu)造的實質(zhì)主義——基于涉外貼牌加工商標侵權(quán)案的展開》，載《中外法學(xué)》2020年第5 期，第1288 頁。商標權(quán)代表了權(quán)利人對其商標的支配力與控制力。“商標權(quán)本質(zhì)上是商標所有人對特定符號與特定商品或服務(wù)信息之間的對應(yīng)關(guān)系的支配權(quán)，而不是對商標符號的支配權(quán)……商標法保護的是特定符號與特定商品或服務(wù)信息之間的對應(yīng)關(guān)系，而不是商標符號本身。”14. 劉期家：《商標權(quán)概念的反思與重構(gòu)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第4 期，第70 頁。商標侵權(quán)行為最根本的危害便在于對商標來源識別效用的損害和對上述對應(yīng)關(guān)系的破壞，而并非商標標識本身。如在“北京慶豐與濟南慶豐商標權(quán)糾紛案”中，濟南公司使用涉案商標的行為，一方面攀附他人知名商標，另一方面也容易使相關(guān)公眾對其與北京慶豐包子鋪的關(guān)系產(chǎn)生混淆誤認，并且破壞了“慶豐”與北京慶豐所提供的商品和服務(wù)之間的對應(yīng)關(guān)系。15. 參見最高人民法院（2016）最高法民再238 號民事判決書。總之，商標侵權(quán)的本質(zhì)便在于對商標權(quán)支配效力的損害，包括對商標本身來源識別功能的損害以及商標權(quán)人對識別功能支配力的損害。16. 參見曹佳音：《支配權(quán)視角下的商標侵權(quán)混淆可能性研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第4 期，第52 頁。商標侵權(quán)行為便是借助了商標的識別功能，通過建立虛假的商標-商品對應(yīng)關(guān)系，使得憑借經(jīng)驗消費的相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認，并將這部分已產(chǎn)生誤認的消費者成功轉(zhuǎn)移，從而在根本上破壞了商標權(quán)人對自身商標的控制。

可見，正是侵權(quán)人的“商標性使用”行為，對商標權(quán)人所享有的“對應(yīng)關(guān)系”產(chǎn)生威脅，并破壞了商標權(quán)人所享有的控制力和支配力。商標保護的核心在于其識別功能，對識別性的破壞，在于對他人商標或近似標識構(gòu)成了真正使用。若僅在文字或符號意義上產(chǎn)生使用他人商標標識的外觀，不考慮被使用的標識是否發(fā)揮了商標識別作用，則不能認定使用人實施了侵害他人商標權(quán)的行為。“商標性使用”強調(diào)的不是商標使用的外在形式，而是使用的目的和效果。只有這種使用行為發(fā)揮了商標的識別力，建立了他人標識與自己商品的關(guān)聯(lián)并構(gòu)成“商標性使用”，才可能被認定為商標侵權(quán)行為。因此，商標的識別性本質(zhì)不僅限制了商標侵權(quán)的構(gòu)成，而且限定了商標侵權(quán)的前提。

（二）“商標性使用”是商標侵權(quán)判定的前置要件

事實上，英美法中關(guān)于“商標使用”在商標侵權(quán)判斷中地位的爭論，多見于對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中商標侵權(quán)構(gòu)成的探討。以實行商標使用制的美國為例，不管是在商標權(quán)取得或者商標侵權(quán)判斷中，商標使用要求都是明確存在的。早期的判例法中并沒有特別強調(diào)商標使用的要求，只是因為在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，很少會出現(xiàn)競爭者要利用原告的商標而不使用其商標的情況。17. Margreth Barret, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”, 39 U.C. Davis L. Rev. 371, 456(2006).筆者贊成“商標性使用”為商標侵權(quán)判定前置要件的觀點。

首先，討論“商標性使用”是否構(gòu)成商標侵權(quán)判定的要素，實質(zhì)上也是在界定商標權(quán)的權(quán)利范圍。如果認為“商標性使用”不屬于商標侵權(quán)認定要件，在被訴侵權(quán)行為并未對商標來源識別功能造成任何損害的情況下，仍判定此行為構(gòu)成商標侵權(quán)，便意味著將極大擴張商標的權(quán)利范圍。一般情況下，商標法對商標權(quán)的保護僅限于保護其識別功能。18. 參見蔣利瑋：《論商標使用的判斷：以“非誠勿擾”案為視角》，載《法治社會》2016年第3 期，第41 頁。“商標性使用”在商標侵權(quán)判定中的合理定位也是商標權(quán)逐步擴張趨勢下，合理確定權(quán)利邊界，防止商標權(quán)過分擴張的應(yīng)變之策。

商標權(quán)保護經(jīng)歷了對仿冒行為的抵制、反欺詐，以及以商標財產(chǎn)化為基礎(chǔ)進行制度構(gòu)建的發(fā)展過程，這種商標權(quán)人尋求救濟的過程本身便伴隨著商標權(quán)的擴張，具體體現(xiàn)為商標侵權(quán)判斷標準由單純的仿冒、欺詐，過渡到混淆可能性的判斷。而商標法可以通過設(shè)定商標侵權(quán)構(gòu)成要件，來實現(xiàn)對商標權(quán)行使范圍的限制。“商標法限制商標權(quán)的方式與著作權(quán)法和專利法不同，它以明確規(guī)定所要禁止的行為的構(gòu)成要件的方式來對權(quán)利的行使進行限制，不滿足這些構(gòu)成要件的行為都被排除在商標專用權(quán)的保護范圍之外。”19. 杜穎：《社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現(xiàn)在和將來》，北京大學(xué)出版社2012年版，第263-264 頁。消費者混淆可能性作為商標侵權(quán)判斷標準意味著商標權(quán)人權(quán)利的擴張，是因為商標法不僅要阻止商標仿冒的行為，還要禁止會在商標權(quán)人商標與被告商品或服務(wù)之間創(chuàng)造任何聯(lián)系的使用行為。20. Jessica Litman, Breakfast with Batman: The Public Interest in the AdvertisingAge,108 Yale L.J. 1717, 1721-1723 (1999).“商標性使用”有助于認清商標權(quán)的邊界，也是在商標權(quán)擴張趨勢下對其進行限制的應(yīng)有之義。商標權(quán)的保護應(yīng)保持在合理限度內(nèi)，而“商標性使用”要件的引入，則是防止其過度擴張的有效工具。商標權(quán)的效力范圍應(yīng)參照商標識別功能的發(fā)揮，發(fā)揮商標識別功能的使用則構(gòu)成商標侵權(quán)判斷的要件。可以說，“商標性使用”代表了商標財產(chǎn)權(quán)的最佳保護程度，體現(xiàn)了商標法的利益平衡精神。21. 參見呂炳斌：《商標侵權(quán)中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學(xué)家》2020年第2 期，第80 頁。

其次，“商標性使用”與混淆可能性共同構(gòu)成商標侵權(quán)判定的要件，是二者相互獨立又存在緊密的關(guān)系。“商標性使用”考察的是被訴侵權(quán)行為是否向消費者傳遞了信息，而混淆可能性則關(guān)注所傳遞信息的具體內(nèi)容。22. 參見凌宗亮：《商標性使用在侵權(quán)訴訟中的作用及其認定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第9 期，第80 頁。前者是侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的手段，后者是其行為的目的和結(jié)果。在我國目前的司法實踐中，混淆可能性仍是商標侵權(quán)判斷的主要依據(jù)與核心要件。有學(xué)者指出，“商標性使用”是商標侵權(quán)判斷中的“關(guān)鍵性的門檻要件”，并維護了商標法基礎(chǔ)。它不會取代混淆可能性的判斷，反倒為混淆可能性提供了一些規(guī)范的邊界。23. Stacey L. Dogan, Mark A. Lemley, Grounding Trademark Law through Trademark Use, Trademark Rep., 2008, p.1375 .被告的商標使用必須在混淆可能性的分析之前就加以確定才更有意義。24. Uli Widmaier, Use, Liability and the Structure of Trademark Law, Hofstra L. Rev., 2004, p.647.即“商標性使用”扮演著商標侵權(quán)認定的“守門人”角色。我國商標法的發(fā)展遠遠落后于英美商標法理論的發(fā)展，典型表現(xiàn)便是，直至2013年我國《商標法》的第三次修改，才明確了“混淆可能性”在商標侵權(quán)判斷中的地位。商標混淆理論認為，識別功能是商標的核心功能，保護商標的目的便在于維護商標的識別功能，以保證消費者可以識別并區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者；商標侵權(quán)判斷的關(guān)鍵，便在于商標使用行為是否可能導(dǎo)致消費者的混淆。25. 參見鄧宏光：《商標混淆理論的擴張》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第10 期，第37 頁。混淆可能性是商標侵權(quán)判斷的核心要件，而“商標性使用”則可以事先排除不屬于商標法控制范圍的行為，節(jié)省司法資源，提高裁判效率。26. 如“輝瑞案”，參見最高人民法院（2009）民申宇第268 號民事裁定書；“PRETUL 商標侵權(quán)案”，“在商標并不能發(fā)揮識別作用，并非商標法意義上的‘商標使用’的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似的商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導(dǎo)致混淆，都不具實際意義。”參見最高人民法院（2014）民提字第38 號民事判決書；“功夫熊貓案”在該案再審程序中，最高人民法院指出：“商標是一種使用在商業(yè)上的標識，其基本特性是區(qū)別商品或者服務(wù)來源，因此構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的基本行為是在商業(yè)標識意義上使用相同或者近似商標的行為，也就是說被訴侵權(quán)標識的使用必須是商標意義上的使用。”參見最高人民法院（2014）民申字第1033 號民事裁定書；“如果愛案”參見湖北省高級人民法院（2016）鄂民終109 號民事判決書。

（三）“商標性使用”與商標合理使用的體系考察

我國商標法所規(guī)定的商標合理使用，又可稱為商標的描述性合理使用、商標的描述性使用，是商標侵權(quán)抗辯的一項重要制度。對“商標性使用”與商標合理使用的關(guān)系進行考察，目的不只在于對“商標使用”本身的認識，更重要的是理順商標侵權(quán)判定的規(guī)則，合理界定“商標性使用”在商標侵權(quán)判斷中的地位，為“商標性使用”的認定奠定基礎(chǔ)。而上述目的的實現(xiàn)，又以對商標合理使用的本質(zhì)的認識為基礎(chǔ)。

我國《商標法》第59 條對商標的合理使用進行了規(guī)定，27. 我國《商標法》第59 條第1、2 款規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”“三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”該條規(guī)定是在原《商標法實施條例》的基礎(chǔ)上對商標的合理使用所進行的規(guī)定，包括他人對注冊商標中所包含的描述性要素或功能性要素的合理使用。主要指經(jīng)營者為了說明自己所提供的商品或服務(wù)，便于消費者辨認，可以對他人注冊商標中所包含的信息依法不經(jīng)注冊商標權(quán)人許可而進行使用。商標要素的合理使用本質(zhì)上并非是對他人注冊商標的使用，而是對他人商標中所包含的公共領(lǐng)域中的描述性信息的使用。28. 參見郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第113 頁。由描述性標識所構(gòu)成的商標，具有天生顯著性低的特點。這類商標標識既不能在“第一含義”上受到商標法的保護，又可能因為商標所有人的使用不當(dāng)而只能得到立法較低程度的保護。商標的合理使用便是要防止那些純粹描述性標識，對他人自由使用公共資源的權(quán)利造成限制。而描述性合理使用的存在，不是因為被告使用了原告的商標，有正當(dāng)理由而不侵權(quán)；而是因為被告僅使用了原告標識的“第一含義”，而沒有使用其“第二含義”，因此不可能侵犯其商標權(quán)。29. 參見熊文聰：《商標合理使用：一個概念的檢討與澄清——以美國法的變遷為線索》，載《法學(xué)家》2013年第5 期，第152 頁。

商標的合理使用本質(zhì)上屬于“非商標性使用”行為。他人對注冊商標中含有的表示商品通用名稱、圖形、質(zhì)量、用途等特點或元素的使用，只是為了描述其商品特點，并將自己的商品介紹給消費者，并非為了借助商標權(quán)人的商標或商標構(gòu)成要素，來吸引消費者產(chǎn)生誤認而得以購買自己的商品。即描述性合理使用，是在商標的第一或初始含義上使用相關(guān)符號或標識，這種使用行為不能產(chǎn)生商標識別效果，發(fā)揮不了商標的功能，自然也不能割裂注冊商標與商標權(quán)人的聯(lián)系，而在非商標意義上使用相關(guān)標識，更不會構(gòu)成商標侵權(quán)行為。即在以描述性合理使用抗辯的情形中，為了證明描述性使用方式的存在，需對“商標性使用”行為進行排除。

這也解釋了為什么在司法實踐中，當(dāng)被訴侵權(quán)方提出合理使用抗辯時，法院往往會對涉案行為屬于“描述性使用”還是“商標性使用”進行論證的原因。如在“中科聯(lián)社與家樂福商標權(quán)糾紛案”中，法官運用商標描述性合理使用的規(guī)則，認定被訴侵權(quán)行為不成立“商標性使用”行為，從而判定被訴侵權(quán)方不構(gòu)成商標侵權(quán)。30. 參見北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第06503 號民事判決書。該案中，商標權(quán)人所注冊商標為“無懈可擊wuxiekeji”，法院認定聯(lián)合利華在其清揚洗發(fā)水外包裝、官方網(wǎng)站、購物商城、電視廣告等場合使用“無懈可擊”或“無屑可擊”字樣的行為，是為了說明其洗發(fā)水產(chǎn)品的質(zhì)量、功能或用途，屬于描述性使用，不屬于“商標性使用”行為，不構(gòu)成對中科聯(lián)社研究院商標專用權(quán)的侵害。另外，法院還根據(jù)聯(lián)合利華在產(chǎn)品上突出使用自己商標以及延續(xù)使用“無懈可擊”廣告語的行為，判定其主觀上并無將涉案商標作為自己商標標識使用的意圖。在涉案標識含有描述性詞匯時，法院往往會將案件處理的首要目標定位在被訴侵權(quán)方對涉案標識的使用，是“商標性使用”還是描述性使用行為。以歷經(jīng)一審、二審和再審的“功夫熊貓案”為例，茂志公司享有“功夫熊貓”注冊商標專用權(quán)，而夢工廠在其制作的電影及相關(guān)宣傳材料中均使用了“功夫熊貓”的字樣。最高人民法院認為，夢工廠使用“功夫熊貓”字樣是為了概括、說明電影的內(nèi)容和主題，屬于描述性使用，而并非用以區(qū)分電影的來源，因此夢工廠的涉案行為并非商標意義上的使用，最終夢工廠涉案行為被認定為不構(gòu)成商標侵權(quán)。31. 參見最高人民法院（2014）民申字第1033 號民事裁定書。最高人民法院在再審程序中指出，商標侵權(quán)成立的前提是，被訴侵權(quán)標識的使用必須是商標意義上的使用。夢工廠是否侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)視其對“功夫熊貓”的使用是否屬于商標意義上的使用行為而定，即應(yīng)當(dāng)判斷其使用“功夫熊貓”標識是否具有區(qū)分商品來源的作用。該案中，法院對描述性使用的認定決定了被訴侵權(quán)行為不構(gòu)成“商標性使用”行為，從而認定被告不構(gòu)成商標侵權(quán)。在司法實踐中，法院對涉案侵權(quán)行為是否屬于“商標性使用”行為的認定，直接決定了商標侵權(quán)行為的成立與否。如在“光明案”中，二審法院在裁判過程中指出，雖然商標法賦予了商標權(quán)人控制注冊商標構(gòu)成要素和標識的權(quán)利，但是非“商標性使用”上述要素和標識的行為，并不屬于商標權(quán)的控制范圍。法院認為，光明公司的行為，屬于在溫度含義上對涉案標識的正當(dāng)使用，并綜合其他判斷要件推翻了一審判決，從而判定光明公司并未侵犯美食達人公司的商標權(quán)。32. 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73 民終289 號民事判決書。法院認為，光明公司對涉案標識“85℃”的使用只是在溫度意義上的使用，是為了向消費者說明其使用了特殊殺菌技術(shù)的工藝特征，乃是對自己商品特點的合理描述，不是對美食達人公司注冊商標的使用，從而構(gòu)成對溫度表達方式的正當(dāng)使用。該案中，由于一審和二審法院對于被訴侵權(quán)方光明公司使用涉案標識的行為，是否屬于描述性使用的不同認定，導(dǎo)致了完全相反的裁判結(jié)果。另在“美的商標案”中，二審法院直接將涉案行為屬于“商標性使用”還是商標合理使用作為侵權(quán)認定的關(guān)鍵要件。33. 參見廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第42 號民事判決書。上訴人（一審被告）主張，在網(wǎng)頁相關(guān)文字中對“美的”商標的使用屬于介紹性質(zhì)，是為了向消費者介紹其店鋪的銷售內(nèi)容，屬于商標的指示性使用。而二審法院則認為，原審被告所使用的標識直接起到了指示商品來源的作用，因此其使用行為對美的公司的商標構(gòu)成“商標性使用”。因此原審被告的涉案行為仍然被判定為商標侵權(quán)行為。

因此，商標的描述性合理使用與著作權(quán)合理使用不同。著作權(quán)合理使用是對著作權(quán)的一種限制，其適用情形本屬于著作權(quán)的控制范圍，因作品利用行為的目的正當(dāng)而不構(gòu)成侵權(quán)。但是，商標合理使用者僅對商標進行標識或者單純的符號使用，而非商標意義上的使用。使用者對標識的使用在最初便已脫離商標權(quán)的控制，自然談不上對商標權(quán)的限制。34. 參見杜穎：《商標法律制度的失衡及其理性回歸》，載《中國法學(xué)》2015年第3 期，第135-136 頁。即商標的描述性合理使用本質(zhì)上屬于非“商標性使用”行為。“所謂的‘商標合理使用’不是說‘某種未經(jīng)允許使用他人商標的行為是合理的、正當(dāng)?shù)模谔囟ɡ婵剂浚灰暈榍址干虡藱?quán)’；而是為了澄清某些情形不構(gòu)成商標使用，從而不可能侵犯商標權(quán)。它是以反向例舉的方式重申‘商標使用’的概念……”35. 熊文聰：《商標合理使用：一個概念的檢討與澄清——以美國法的變遷為線索》，載《法學(xué)家》2013年第5 期，第157 頁。非商標性使用與“商標性使用”概念相對，其認定關(guān)鍵在于對他人標識的非商標識別意義上的使用，而描述性使用的認定則包括描述性標識、描述性使用方式等方面的綜合判斷。雖然在認定商標侵權(quán)行為時，“商標性使用”是否屬于商標侵權(quán)判定要件尚存爭議，但大量商標權(quán)糾紛案件中都將涉案行為是否屬于“商標性使用”行為作為商標侵權(quán)認定的前置要件。并且，對非“商標性使用”行為的認定意味著不必再討論混淆可能性因素，而可以直接排除商標侵權(quán)行為的存在。

三、“商標性使用”的認定標準

（一）“商標性使用”與商標權(quán)人“商標使用”的認定差異

商標侵權(quán)行為侵害的是商標識別商品的能力。而防止商標識別能力受到損害，不僅是商標侵權(quán)中的首要考察因素，同時也是商標真實使用所要實現(xiàn)的目標。36. Tara M. Aaron, Axel Nordemann, The Concepts of Use of a Trademark Under European Union and United States Trademark Law, Trademark Rep., 2014, p.1224.即不管是商標權(quán)維持中的使用，還是侵權(quán)中的商標使用，都以商標識別能力的保護為核心。從權(quán)利人的角度看，使用商標便是為了保持和增強標識的識別能力；而從侵權(quán)角度看，使用他人的商標或類似標識，則會破壞權(quán)利人商標或標識的識別能力。盡管商標權(quán)人的使用與侵權(quán)人的使用都涉及商標識別功能的保護，但因制度目的存在差異，二者在商標使用認定上存在明顯的差異。

首先，商標權(quán)人的商標使用與侵權(quán)人的商標使用，在具體認定上存在寬嚴不同的解釋標準。從商標權(quán)的維持角度看，為了避免未經(jīng)任何使用的商標干擾他人選擇商標的自由，在認定權(quán)利人是否使用了商標時應(yīng)嚴格解釋；而在商標侵權(quán)判斷中，被侵害的商標往往已經(jīng)使用并凝聚了一定的商譽，此時對商標使用進行擴大解釋，則有利于保護已經(jīng)積聚市場信用的商標權(quán)人。37. 參見李揚：《注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定——中國與日本相關(guān)立法、司法之比較》，載《法學(xué)》2009年第10 期，第99 頁。實踐中，針對同樣的商標標識使用方式，在判斷是否構(gòu)成商標權(quán)人的商標使用及侵權(quán)中的商標使用時，結(jié)果可能會完全相反。以注冊商標撤銷案件為例，在“商評委等與杭州油漆公司上訴案”中，商評委與金連琴均不服原審法院判決，請求認定復(fù)審商標“大橋DAQIAO”及圖已被實際使用，且存在真實、善意的商標使用行為，并認為復(fù)審商標不應(yīng)被撤銷。但二審法院認為商標權(quán)人的使用僅為廣告行為及小規(guī)模的銷售行為，屬于象征性使用，判決維持一審原判。38. 參見北京市高級人民法院（2010）高行終字第294 號行政判決書。該案中，法院指出：“商標使用應(yīng)當(dāng)具有真實性和指向性，即商標使用是商標權(quán)人控制下的使用，該使用行為能夠表達出該商標與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，能夠使相關(guān)公眾意識到該商標指向了特定的商品或服務(wù)。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，不應(yīng)視為在商標法意義上使用商標。判定商標使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為，應(yīng)綜合考察行為人使用該商標的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標的行為等因素。”而同樣是將商標使用于廣告宣傳中，在商標侵權(quán)案件中對商標使用的認定則截然不同。如在“卡地亞案”中，被告一方雖然認為其未將原告的商標用于所生產(chǎn)的陶瓷產(chǎn)品上，但一審、二審法院均認為被告在其網(wǎng)站頁面、宣傳手冊上使用“卡地亞”“卡地亞KADIYA”等標識，屬于商標使用行為，構(gòu)成對原告卡地亞商標專用權(quán)的侵犯。39. 參見上海市高級人民法院（2011）滬高民三（知）終字第93 號民事判決書。可見，基于制度目的與使用主體的差異，商標使用的認定標準也會隨之不同。

在判斷商標權(quán)人是否履行了使用義務(wù)時，應(yīng)遵循對商標使用相對嚴格的解釋原則。而在商標侵權(quán)判斷時，則以被訴侵權(quán)人使用他人商標，而可能與自己商品建立聯(lián)系為標準。至于被訴侵權(quán)人是否同時標注了自己的商標，以及是否將涉案商品投入市場而產(chǎn)生識別效果等，都在所不問。只要這種使用可能產(chǎn)生識別效果即可。因此，侵權(quán)人使用的解釋范圍要遠大于商標權(quán)人的使用，而前者的認定標準也會寬松于后者。

從國外經(jīng)驗看，也存在類似情況。在日本商標法體系中，針對商標權(quán)人維持商標全國效力的維權(quán)使用，與第三人為造成消費者混淆可能性的侵權(quán)使用，在規(guī)范理念與目的上并不相同，因此維權(quán)使用與侵權(quán)使用概念逐漸相對化。并且，理論與實務(wù)中也有逐漸對前者嚴格要求，而認定標準高于后者的傾向。40. 黃銘傑：《日本商標法上之商標使用》，載黃銘傑編：《商標使用規(guī)范之現(xiàn)在與未來》，元照出版公司2015年版，第123 頁。根據(jù)美國商標立法，被訴侵權(quán)人的行為之所以構(gòu)成商標侵權(quán)，便在于其使用了商標權(quán)人的商標，同時造成二者商標在消費者之間的混淆可能性。但是，這種侵權(quán)使用行為并沒有要求與商標注冊所基于的“商標使用”行為相符，后者的使用要求或范圍是相對嚴格和狹窄的。41. Tara M. Aaron, Axel Nordemann, The Concepts of Use of a Trademark Under European Union and United States Trademark Law, Trademark Rep., 2014, pp.1206-1207.《蘭哈姆法》第45條對商標注冊所依賴的“商標使用”進行了解釋，第32 條中對商標侵權(quán)使用行為進行了規(guī)定，后者包括任何可能導(dǎo)致混淆、錯誤或欺騙的與銷售有關(guān)、提供銷售或廣告的行為，其范圍要遠遠大于前者對商標使用的界定。42. 參見《美國商標法》，杜穎譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第35、66 頁。

其次，在使用對象上，二者也存在認定范圍差異。商標權(quán)人對其注冊商標的使用，一般要強調(diào)真實使用商標，保持其注冊商標的穩(wěn)定性，且不可任意改變；而在商標侵權(quán)語境下，侵權(quán)人在相同或類似商品上，可能是使用了與權(quán)利人同樣的商標也可能是近似的商標標識。也有可能在使用自己商標的基礎(chǔ)上，在產(chǎn)品、包裝或廣告宣傳中又使用了權(quán)利人的商標。原則上，在商標形成和維持商標權(quán)意義上，商標使用必須是使用相同的標識，而侵權(quán)中的商標使用對象不限于相同的標識，則會擴大到類似商品和近似標識。這是因為商標侵權(quán)判斷中的商標使用，是為了消極地防止對商標權(quán)人所享有的專有權(quán)利造成不利影響。而在相同或類似商品上使用相同或者近似標識，都有可能造成混淆并損害商標權(quán)人利益。這也是商標禁止權(quán)的范圍大于商標專用權(quán)范圍的原因。43. 參見蔣萬來：《商標使用的恰當(dāng)定位與概念厘清》，載《政法論壇》2016年第3 期，第183 頁。

（二）消費者標準抑或行為人標準

“商標性使用”的要點在于“識別可能性”，而商標侵權(quán)判斷中的核心標準在于“混淆可能性”。“商標性使用”與混淆可能性應(yīng)為商標侵權(quán)判斷的兩個獨立要件。對“商標性使用”的判斷依賴于消費者的認知，還是行為人建立識別關(guān)系的可能性，是存在爭議的。

關(guān)于“商標性使用”的認定，理論與實踐中均傾向于“消費者標準”。如認為構(gòu)成侵權(quán)的“商標性使用”，必須能達到消費者感知的程度。如果“商標性使用”不為消費者所感知，那么他們便無法據(jù)以識別商品來源。44. 參見孔祥俊：《商標使用行為法律構(gòu)造的實質(zhì)主義——基于涉外貼牌加工商標侵權(quán)案的展開》，載《中外法學(xué)》2020年第5 期，第1293 頁。國外也有學(xué)者指出，是否作為商標使用最終也取決于消費者的視角。45. Alexandra J. Roberts, Trademark Failure to Function, IowaL. Rev., 2019, p.2020.而我國司法實踐中，對“商標性使用”的界定，也基本遵循了消費者感知的標準。以侵權(quán)語境下的涉外貼牌行為為例，法院多認為，“商標性使用”行為應(yīng)發(fā)生在商品流通中，只有這樣，消費者才能感知到相關(guān)行為。如使用商標的行為無法接觸到消費者，便不構(gòu)成“商標性使用”行為，也就不符合商標侵權(quán)的構(gòu)成要件。46. 如“鱷魚”商標案、“PRETUL”商標案、“東風(fēng)”商標案。參見山東省高級人民法院（2012）魯民三終字第81 號民事判決書、最高人民法院（2014）民提字第38 號民事判決書、最高人民法院（2016）最高法民再339 號民事判決書。

另有反對“消費者標準”的做法與觀點。同樣是侵權(quán)語境下的涉外貼牌行為，“HONDAKIT”商標案中，法院認為，雖然貼牌加工行為尚未發(fā)生于商品的流通環(huán)節(jié)，或沒有接觸到消費者，但是該行為同樣具備了識別商品來源的可能性，就應(yīng)當(dāng)認定該使用狀態(tài)屬于“商標性使用”行為。47. 參見最高人民法院（2019）最高法民再138 號民事判決書。也有觀點指出，采用消費者感知的標準，事實上犯了用結(jié)果證明行為的邏輯錯誤，即用消費者可以感知到的識別商品來源的結(jié)果，來證明侵權(quán)人是否具有“商標性使用”行為。并進而指出，“商標性使用”的判斷應(yīng)遵循“行為人標準”。48. 參見呂炳斌：《商標侵權(quán)中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學(xué)家》2020年第2 期，第81-83 頁。

本文同意擯棄“消費者標準”，而遵循“行為人標準”判斷是否構(gòu)成“商標性使用”。“消費者標準”不僅不符合商標侵權(quán)判斷的邏輯，同時也可能造成“商標性使用”要件的丟失。

首先，消費者標準的提倡，本質(zhì)上受到了商標法保護基礎(chǔ)的影響。20 世紀后的美國商標法便是在商人所推動的“消費者浪漫觀念”下發(fā)展起來的。商標本是商人限制競爭和防止仿冒的手段，商人為了確立商標保護的正當(dāng)性，在策略上極力構(gòu)造保護消費者的表達，并強調(diào)欺詐消費者的嚴重性，從而說服國家立法。而消費者只是商標法名義上的保護對象，商人才是事實上的受益者。49. 參見黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實——版權(quán)、專利與商標史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第230-231 頁。雖然，商標保護源于對消費者的欺詐，商標侵權(quán)判斷的核心在于消費者的混淆可能性。但事實上，消費者始終并未真正參與到商標法律關(guān)系當(dāng)中。商標權(quán)人是消費者的 “代言人”，立法為了保護商標權(quán)人的利益，而設(shè)計各種規(guī)則來“猜測”消費者的感知或意圖，難免導(dǎo)致事實上的偏差與不確定性。

商標法對消費者的保護在于，商標是消費者獲取商品或服務(wù)信息的工具。通過商標的保護，一方面可以使得消費者免于被欺詐，而購買到其本想買到的商品；另一方面可以通過商標的指示功能，減少其搜尋成本。商標法旨在降低消費者的搜尋成本并且激勵企業(yè)提高商品或服務(wù)的質(zhì)量，并通過改善這些市場信息的質(zhì)量而促進形成更具競爭性的市場。50. Stacey L. Dogan, Mark A. Lemley, The Merchandising Right: Fragile Theory or Fait Accompli?, EMORY L.J., 2005, p.467.基于上述理論，商標法中的淡化概念和混淆類型擴張等遭到了學(xué)者的排斥與批評。這些發(fā)展被認為商標法不再關(guān)注消費者，而僅考慮生產(chǎn)者的保護。批評者指出，商標權(quán)的擴張代表商標法由“基于欺詐的商標”轉(zhuǎn)向了“基于財產(chǎn)權(quán)的商標”。51. Glynn S. Lunney, Jr., Trademark Monopolies, Emory L.J., 1999, pp.371-372 .

但是，也有學(xué)者指出，現(xiàn)代商標法的發(fā)展已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)消費者保護的束縛，并認為上述批評是對傳統(tǒng)商標法的誤解。欺詐消費者之所以被重視，是因為早期商標法為了保護生產(chǎn)者免遭非法貿(mào)易轉(zhuǎn)移，而通過“欺詐”對正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭進行區(qū)分。即商標法的早期發(fā)展也并非為了保護消費者，而僅是為了保護生產(chǎn)者的利益。商標法的真正發(fā)展并非“消費者中心”到“生產(chǎn)者中心”或者“消費者保護”到“財產(chǎn)權(quán)”的轉(zhuǎn)變，而是商標本身的發(fā)展。52. Mark P. McKenna, The Normative Foundations of Trademark Law, Notre DameL. Rev., 2007, pp.1840-1843.商標法與反不正當(dāng)競爭法一樣，都是為了促進商業(yè)道德并且保護生產(chǎn)者免于遭受非法的貿(mào)易轉(zhuǎn)移。消費者混淆作為侵權(quán)判定的規(guī)則，并不是為了保護消費者的利益，而是因為欺騙消費者是竊取競爭對手交易的有效方式。商標法從一開始也只是為了規(guī)制競爭對手之間的關(guān)系，對消費者的保護只是次要的。53. Mark P. McKenna, The Normative Foundations of Trademark Law, Notre DameL. Rev., 2007, p.1848.

商標保護源于欺詐之訴，雖然欺詐的對象是并非商標權(quán)人而是消費者，但消費者始終是各國商標法所極力倡導(dǎo)和保護的利益主體。商人借助消費者利益保護，不僅獲得了權(quán)利保護的正當(dāng)性，而且還擴張了自己的權(quán)利范圍，如混淆類型的擴張。但事實上，商標侵權(quán)訴訟中損害賠償?shù)睦鏆w屬于商標權(quán)人，消費者并沒有獲得獨立的權(quán)利主張地位，其僅是商標法名義上的保護對象。因此，商標法真正保護的核心仍在于“生產(chǎn)者”，而非“消費者”。在商標侵權(quán)判斷中，核心標準在于消費者的混淆可能性。而“商標性使用”這一獨立要件，不應(yīng)再過多依賴于消費者的認知，畢竟消費者僅是商標法的次要保護主體。

其次，從“商標性使用”與混淆可能性的關(guān)系看，二者都是商標侵權(quán)判斷的要件。“商標使用是事實問題，并不依賴于個案的消費者感知。”54. 李士林：《商標使用：商標侵權(quán)先決條件的檢視與設(shè)定》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第5 期，第153 頁。“商標性使用”的認定是對使用行為的審查，其對消費者造成怎樣的影響在所不問，而僅考慮行為本身是否是使用商標的行為，使用行為是否發(fā)揮了商標的識別功能。混淆可能性則需以消費者的認知為中心，綜合各項判斷因素考察“商標性使用”行為，能否引起消費者誤認。它所關(guān)注的并非行為本身，而是商標使用的后果。因此，考察是否構(gòu)成“商標性使用”行為，無需加入對消費者感知的判斷。否則，消費者感知將與混淆可能性重疊并發(fā)生沖突，不僅會出現(xiàn)以結(jié)果證明行為的邏輯混亂，而且可能造成循環(huán)論證，如以證明消費者混淆的證據(jù)來認定是否構(gòu)成“商標性使用”行為。55. 參見呂炳斌：《商標侵權(quán)中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學(xué)家》2020年第2 期，第82 頁。

并且，以“消費者標準”來判斷是否構(gòu)成“商標性使用”，不符合“商標性使用”在商標侵權(quán)判斷中的定位。前文已論證，“商標性使用”是商標侵權(quán)判斷中的獨立要件。而混淆可能性的侵權(quán)標準本就依賴于消費者的認知與判斷，如果在“商標性使用”的認定中還要考察消費者是否得以感知，將造成對其獨立地位的忽略。即對消費者的過度關(guān)注，會使得“混淆可能性”吞噬掉“商標性使用”的要件。如有國外學(xué)者便認為，商標使用只能從消費者的角度加以認定，對其構(gòu)成的判斷也難以避免地并入混淆可能性中。56. Mark P. McKenna, Trademark Use and the Problem of Source, U. Ill. L. Rev., 2009, pp.773-778.但混淆可能性本就是一種消費者認知的判斷。關(guān)于“商標性使用”的認定，是依賴于行為人還是消費者標準，其爭議的本質(zhì)也代表著識別可能性與混淆可能性的界分。

（三）侵權(quán)行為的識別可能性標準

針對“行為人標準”這一較為抽象的概括，還需結(jié)合商標侵權(quán)的本質(zhì)——對商標支配力的破壞，考察應(yīng)從哪些具體要素出發(fā)認定“商標性使用”。這種支配力便體現(xiàn)在權(quán)利人對其注冊商標識別功能的控制上。如果被訴侵權(quán)人通過使用他人的商標或近似標識，將他人的標識指向了自己的商品或服務(wù)，這種行為便是對他人商標的使用行為，從而可能構(gòu)成商標侵權(quán)。商標的侵權(quán)性使用，實際上會導(dǎo)致商標與商品對應(yīng)關(guān)系的轉(zhuǎn)移，從而在根本上破壞他人注冊商標的支配力或識別力。這就意味著，如果被訴侵權(quán)行為不可能發(fā)揮商標的識別功能，也就無法實現(xiàn)商標指向關(guān)系的轉(zhuǎn)移，從而不會構(gòu)成商標侵權(quán)行為。判斷被訴侵權(quán)人對他人商標的使用，是否構(gòu)成“商標性使用”行為，應(yīng)結(jié)合以下具體因素進行考察。

首先，侵權(quán)中的商標使用，并非符號使用或商標的簡單貼附，其強調(diào)的不應(yīng)是商標使用行為的完成，而是產(chǎn)生建立商標識別關(guān)系的可能性。如果只是完成了標識的貼附動作，但并沒有建立任何識別關(guān)系的可能，也沒起到區(qū)分商品或服務(wù)的作用，就不是真正意義上的商標使用行為。所以，能否發(fā)揮識別效果是“商標性使用”成立與否的核心。商標侵權(quán)行為侵害的便是商標的識別功能，被訴侵權(quán)人對他人商標的使用，不管以怎樣的使用方式存在，關(guān)鍵要看其能否在商標權(quán)人的商標和自己的商品之間建立聯(lián)系，是否將自己的商品指向了商標權(quán)人。如果使用他人商標，并不會引發(fā)這種識別關(guān)系的轉(zhuǎn)移，則不能認定為“商標性使用”行為。57. 比如，為了美化自己的商品，對他人商標的使用行為。參見李春芳、李淇：《商標性使用的判定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014 第4 期，第34-35 頁；李士林：《商標使用：商標侵權(quán)先決條件的檢視與設(shè)定》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2016年第5 期，第154 頁。另外，如果被訴侵權(quán)行為根本沒有可能發(fā)揮商標識別來源的功能，則不應(yīng)認定為“商標性使用”行為。58. 如在“輝瑞”案中，最高人民院認為，被告公司的藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀起不到標識其來源和生產(chǎn)者的作用，消費者在購買該藥品時也不能識別藥品的外部形態(tài)，因此不能認定被告的使用行為構(gòu)成商標意義上的使用。參見最高人民法院（2009）民申宇第268 號民事裁定書。

其次，被使用標識的顯著性與知名度，會影響是否構(gòu)成“商標性使用”的判斷。如果商標權(quán)人的商標由一般描述性詞匯或者由通用名稱等構(gòu)成，則顯著性較弱，他人的使用則可能構(gòu)成非“商標性使用”。顯著性較強尤其是由杜撰詞匯所構(gòu)成的商標，具有較強的排他性，他人若在自己的商品上使用，則具有明顯的以他人商標識別自己商品的故意。而且，那些具有較高知名度的商標更容易受到侵害，被訴侵權(quán)人一般都是借助商譽好、知名度高的商標，以便讓自己的商品進入市場贏得消費者的關(guān)注和購買。“商標性使用”及商標侵權(quán)判斷的難易程度與商標創(chuàng)造性密切相關(guān)。一是，相比而言，法院更愿意保護那些創(chuàng)造性高的商標，因為臆造的或者幻想出來的商標更易建立起商品與服務(wù)之間的聯(lián)系，且不會影響其他競爭者的利益，也不容易給消費者帶來混淆的困擾；二是，對于創(chuàng)造性程度不同商標的侵犯，創(chuàng)造性高的商標更易體現(xiàn)被告的惡意。若以商標創(chuàng)造性高低進行劃分，其包括臆造性商標、任意性商標、暗示性商標和描述性商標等。根據(jù)商標創(chuàng)造性程度的不同，商標侵權(quán)判斷中所要考察的要素也不同。獨特的商標比沒那么獨特的商標，更能有效地防止競爭者進行有意的使用。因為，故意使用一個獨創(chuàng)性高如臆造的商標，本身就是商標侵權(quán)的暗示。而對暗示性或描述性商標的侵犯，則需另外考慮混淆的因素。59. Jeanne C. Fromer, The Role of Creativity in Trademark Law, Notre DameL. Rev., 2011, pp.1910-1911.

再次，侵權(quán)中以突出的方式使用他人商標。被訴侵權(quán)人使用他人商標，若屬于在同種或類似商品上將他人注冊商標直接用作自己商標的行為，顯而易見構(gòu)成“商標性使用”行為，也極易導(dǎo)致消費者混淆。實踐中，那些難以判定的行為往往是對他人商標標識的間接使用行為。如在商品上標有自己商標之外，在產(chǎn)品包裝上標注與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形等，將他人注冊商標用作商品的名稱或商品裝潢使用。60. 我國《商標法實施條例》第76 條規(guī)定：“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標第五十七條第二項所規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。”這時，便需考察被訴侵權(quán)人是突出使用了自己的商標，還是突出使用了他人商標。同時，還應(yīng)考察消費者是否可能關(guān)注到其對他人商標的使用行為。這里的行為僅以客觀上明顯突出為限，并不要求達到消費者實際上已經(jīng)覺察的效果。

“商標性使用”的核心要素在于“用于識別商品來源的行為”，但這一要素本身只是一個抽象的概括。與混淆可能性相比，“商標性使用”的認定不要求實現(xiàn)行為的效果，只要標識的使用行為可能起到識別商品來源的作用即可。這也是行為人標準與消費者標準的主要區(qū)別。61. 參見呂炳斌：《商標侵權(quán)中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學(xué)家》2020年第2 期，第84 頁。如上文所述，侵權(quán)語境中，判斷某一行為是否構(gòu)成“商標性使用”，需考察行為人的客觀行為，綜合考察識別關(guān)系建立的可能、被使用商標標識的類型、使用方式等多個要素，而非單獨考察某一要素。尤其在各類型商標權(quán)糾紛案件中，商標使用方式紛繁復(fù)雜，更應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標實際使用行為對上述要素進行綜合判斷，并始終遵循行為人使用行為發(fā)揮商標識別可能性的評判標準。

四、我國《商標法》第五次修訂的應(yīng)有回應(yīng)

前文已述，我國正在進行《商標法》的第五次修訂。從草案意見稿看，關(guān)于商標使用與商標侵權(quán)判定規(guī)則的完善，主要集中在商標使用的概念與方式、商標權(quán)人無權(quán)禁止的情形、侵犯商標權(quán)的行為等方面（具體見下表）。結(jié)合上述關(guān)于商標侵權(quán)判定中“商標性使用”要件及其認定的討論，我國《商標法》的全面修訂仍需進行如下完善。

（一）將“商標使用”規(guī)定在《商標法》總則部分

從草案意見稿的上述修訂可知，我國商標立法逐漸重視對“商標使用”概念的規(guī)范，并結(jié)合實踐考慮到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商標使用情形。并且，原歸屬于商標侵權(quán)抗辯部分的“商標合理使用”，除了內(nèi)容上的細化及延展，在體例安排上開始作為“商標使用”的例外進行規(guī)范。只是，從“商標使用”的重要性以及涵蓋范圍看，理應(yīng)將其規(guī)定在商標法總則部分，并區(qū)分商標權(quán)人的商標使用及商標侵權(quán)中的商標使用這兩種基本類型，如此在規(guī)范對象及適用范圍上將更加明確。

之所以強調(diào)商標使用在商標法中的立法位置，是因為法律條文的位置也體現(xiàn)立法的目的和精神。按照法律解釋方法中體系解釋的要求，對法律概念的理解和法律條文的適用都應(yīng)考慮其在整部法律之中的位置。因為各個法律條文在整部法律中的位置，以及其與其他法條之間，均具有一定的邏輯關(guān)系和體系安排。當(dāng)需要對某一法條作出解釋時，也不得不考察其在整部法律中的位置及其與相關(guān)條文的邏輯關(guān)系。62. 參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年版，第137 頁。而按照體系解釋中“體系秩序的要求”，不管對法律概念還是對具體制度的理解，都應(yīng)當(dāng)聯(lián)系立法的上下文進行解釋。即對某一法條的理解，不能排除其上下條文。我們法律人應(yīng)當(dāng)推定，立法者在制定該項法律時，對于其編章節(jié)條款項目的前后安排，便代表了立法者對于各項法律規(guī)定間重要性的不同判斷。63. 參見陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究（中）——法律解釋規(guī)則及其分類》，載《政法論叢》2013年第4 期，第77 頁。我國現(xiàn)行《商標法》中對于“商標的使用”規(guī)定在“商標使用的管理”一章，以此為依據(jù)，便能得出我國重視商標行政管理，而對商標使用的規(guī)定，也能得出傾向于對商標權(quán)人的行為進行約束的結(jié)論。

表1 草案意見稿關(guān)于商標使用與商標侵權(quán)規(guī)則的變化

同時，法條的適用均需要體系解釋上的支撐。在具體規(guī)則的適用中，除去了解法律規(guī)定是什么，還需要發(fā)掘法條之間的體系關(guān)系，以對相關(guān)條款的含義進行深層次的理解并進行正確的適用。64. 參見孔祥俊：《論商標法的體系性適用——在＜商標法＞第8 條基礎(chǔ)上的展開》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第6 期，第7 頁。同樣地以“商標使用”為例，將其規(guī)定于商標法總則部分，那么意味著整個商標法制度體系中對于“商標使用”的解釋均將以此為準。如我國臺灣地區(qū)“商標法”第5 條對于商標使用的規(guī)定，便同時適用于商標權(quán)維持以及商標侵權(quán)判斷兩種情形。如上文所述，我國《商標法》將“商標使用”規(guī)定在商標使用管理中，適用中自然會傾向于從約束權(quán)利人的角度進行概念的解釋與理解。而該規(guī)定是否適用于商標侵權(quán)判斷中或者在適用中是否存在相同的判斷標準則易產(chǎn)生爭議。

（二）體系化商標侵權(quán)認定與抗辯規(guī)則

在商標侵權(quán)行為的規(guī)制上，草案意見稿除增加對電子商務(wù)中商標侵權(quán)行為的規(guī)制外（草案意見稿第72 條），還涉及商標侵權(quán)糾紛處理程序的健全（草案意見稿第74 條）、商標侵權(quán)案件行政和刑事程序銜接（草案意見稿第75 條）、查處商標違法行為執(zhí)法措施的完善（草案意見稿第76 條）、商標侵權(quán)賠償數(shù)額計算方法的優(yōu)化（草案意見稿第77 條）、商標侵權(quán)公益訴訟的引入等（草案意見稿第78 條）。上述條款，只有草案意見稿第72 條涉及商標侵權(quán)行為的認定，其他規(guī)定多涉及商標侵權(quán)規(guī)制的程序規(guī)范。即上述修訂，在商標侵權(quán)判定的實體規(guī)則上變動不大。

首先，本次商標法的修訂對商標侵權(quán)行為構(gòu)成的關(guān)注，只是增加了對電子商務(wù)中使用與他人注冊商標相同或者近似標志誤導(dǎo)公眾行為的規(guī)制。表明在商標侵權(quán)判定中，我國立法開始規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中已大量存在的商標使用行為。但在商標侵權(quán)判定上，草案意見稿仍然堅持以“混淆可能性”為核心標準，而對“商標性使用”要件重視不足。前文已述，不管是從商標權(quán)的權(quán)利范圍限定，還是從“商標性使用”與混淆可能性的關(guān)系看，“商標性使用”都構(gòu)成商標侵權(quán)判斷的獨立要件。商標侵權(quán)構(gòu)成中引入該要素，也代表著對商標權(quán)人利益的最佳保護程度。商標權(quán)人的利益和消費者的利益分別對應(yīng)“商標性使用”及“混淆可能性”這兩個要件。雖然兩種利益存在交叉，但畢竟是不同主體的利益。65. 參見呂炳斌：《商標侵權(quán)中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學(xué)家》2020年第2 期，第80 頁。商標侵權(quán)判斷要件的完善，恰也體現(xiàn)了商標法的利益平衡精神。因此，建議在我國商標法中明確“商標性使用”的侵權(quán)判斷要件地位。同時司法實踐中也應(yīng)重視對此規(guī)則的適用，以此可減少混淆可能性適用的不確定性，降低法律適用的成本。

其次，草案意見稿并未涉及商標侵權(quán)行為體系安排的調(diào)整。我國現(xiàn)行商標法采取列舉的方式，對商標侵權(quán)行為進行規(guī)定，存在立法松散、重合交叉等問題。如對商標侵權(quán)行為的規(guī)定不只限于《商標法》57 條，還散見于《商標法實施條例》（以下簡稱“條例”）第75 條對《商標法》第57 條第6 項“提供便利條件”的解釋，以及條例76 條對《商標法》第57 條第2項所闡明的商標侵權(quán)行為的補充。66. 即除了在“同種商品使用近似商標或類似商品使用相同或近似商標，容易導(dǎo)致混淆的情況”，“在同種或類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢，誤導(dǎo)公眾的”，也屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。另外，相關(guān)司法解釋中，規(guī)定了《商標法》第57 條中“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”的行為。67. 《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1 條規(guī)定：“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。”而《商標法》第58 條則將以他人注冊商標或未注冊馳名商標用作企業(yè)字號誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為，直接規(guī)定按照《反不正當(dāng)競爭法》處理。同為將他人商標用作企業(yè)字號的行為，該條所規(guī)定的侵權(quán)行為與上述司法解釋的區(qū)別在于，不限于相同或類似商品，同時也未要求“突出使用”，即關(guān)鍵在于是否將他人商標進行了商標識別意義上的使用，是否構(gòu)成“商標性使用”。

上述規(guī)定，一方面暴露了商標立法的不科學(xué)、不協(xié)調(diào)問題，另一方面也容易造成法律適用的混亂。因此需要將商標侵權(quán)行為的規(guī)定加以整合，以保證司法適用的便捷和統(tǒng)一。事實上，《商標法》第57 條中第1、2 項規(guī)定的商標直接侵權(quán)行為，都為未經(jīng)商標權(quán)人許可而將他人商標用作自己商標的行為。而條例中和相關(guān)司法解釋的行為則為在標有自己商標之外，又將他人商標或近似商標標注于商品或服務(wù)的明顯之處，對他人商標進行了“商標性使用”，起到了商標識別作用。此外，實踐中還有類似的商標侵權(quán)行為，如將他人商標或近似商標用于廣告宣傳、商品包裝等各種商業(yè)活動中。因此，可以將《商標法》及實施條例、相關(guān)司法解釋進行統(tǒng)籌規(guī)定，統(tǒng)一將“在使用自己商標之外，又使用他人商標且構(gòu)成商標性使用”的侵權(quán)行為規(guī)定在《商標法》第57 條中，使得屬于商標侵權(quán)的行為都統(tǒng)一納入商標法的規(guī)定。同時保留《商標法》第57 條最后一項的兜底條款，用于應(yīng)對商標立法未明確列明的商標侵權(quán)行為。以此，可以解決商標侵權(quán)行為立法散亂，法律適用不統(tǒng)一等問題。

再次，所謂商標的合理使用，事實上是一個“偽命題”。商標的描述性合理使用，因其本質(zhì)上屬于“非商標性使用”行為，可在商標侵權(quán)判斷中歸于“商標性使用”的判斷。草案意見稿吸收了現(xiàn)行商標法中關(guān)于商標合理使用的規(guī)定，將其擴展為商標權(quán)人“無權(quán)禁止的情形”，并開始作為“商標的使用”的例外規(guī)定，統(tǒng)一納入“商標的使用與管理”一章。這種調(diào)整，意味著立法者開始認識到商標合理使用應(yīng)屬于“商標性使用”的例外情形。只是在體例安排上，在總則中明確規(guī)定“商標使用”及基本類型的基礎(chǔ)上，應(yīng)通過反面列舉的方式，將商標合理使用的規(guī)定明示為“非商標性使用”，納入商標侵權(quán)判定的規(guī)范中。以此為基礎(chǔ)，不僅使得商標侵權(quán)認定的規(guī)則更加明確，并且可以有效緩解商標財產(chǎn)權(quán)的過度擴張。同時，還能在保障商標立法科學(xué)性和體系性的基礎(chǔ)上，為司法實踐提供完善的裁判依據(jù)。

五、結(jié)語

“商標性使用”可以有效界定商標權(quán)的范圍，其不僅是商標侵權(quán)判斷的前置要件，也可在體系上吸納我國現(xiàn)有的商標合理使用制度。作為商標侵權(quán)判定的兩大要件，“商標性使用”與混淆可能性相互獨立又存在緊密的關(guān)系。“商標性使用”考察的是被訴侵權(quán)行為是否向消費者傳遞了信息，而混淆可能性則關(guān)注所傳遞信息的具體內(nèi)容。對“商標性使用”的認定，不僅要區(qū)分于商標權(quán)人的商標使用，還要注意避免陷入混淆可能性的認定。這就需要在判斷是否構(gòu)成“商標性使用”時，正視消費者在商標保護中的從屬地位，放棄“消費者標準”，回歸商標侵權(quán)的本質(zhì)，而遵循商標侵權(quán)行為的識別可能性標準。如此，在厘清商標法基本理論的基礎(chǔ)上，才可在司法實踐中對“商標性使用”進行科學(xué)認定，從而提高認定商標侵權(quán)行為的裁判效率。立足于商標法的全面修訂，我們應(yīng)在商標法總則部分統(tǒng)一規(guī)定“商標使用”，并對權(quán)利維持與侵權(quán)判斷兩種情形下的商標使用進行區(qū)分。同時，應(yīng)在“注冊商標權(quán)的保護”一章明示“商標性使用”在商標侵權(quán)判斷中的要件地位，并對商標侵權(quán)構(gòu)成及抗辯條款進行相應(yīng)的整合。