企業合規不起訴的模式選擇論證

李桂霞

(天津師范大學法學院，天津 300382)

一、引言

企業合規發端于美國，最初屬于一種新型的公司治理方式，隨著政府監管力度的增強，逐步變成了在行政和刑事激勵下的企業治理方式。可見，刑法激勵機制下的合規屬于企業合規的其中一個維度，而以合規為根據作出不起訴的模式屬于刑法激勵機制中的一點。隨后，西方國家紛紛效仿，其檢察機關常對涉嫌犯有嚴重罪行的企業適用暫緩起訴協議或者不起訴協議制度，暫緩起訴協議這一制度為檢察機關處理單位犯罪案件提供了新思路，其中所包含的辯訴交易這一協商性成分，加上設置的考驗期，兩者相配合，激勵企業完善合規方案，來獲得不起訴的結果，這既有效的發揮了刑法的威懾作用，又可以實現各方面的利益兼得。

關于構建我國企業合規不起訴制度的必要性這一問題，不少學者提出了這方面的見解，作者在此不再贅述。然而，我國刑法目前尚未采用刑事合規制度，也并未將企業合規作為對單位犯罪寬大處理的法定根據，我國與之相類似的制度有認罪認罰從寬制度和不起訴制度，西方國家所適用暫緩起訴制度的運行模式更加類似于我國的附條件不起訴制度。但我國的附條件不起訴制度存在適用對象和適用案件的限制，不適用于單位犯罪案件的犯罪嫌疑人，就連帶有協商性質的認罪認罰制度也未確定適用于單位犯罪案件。缺乏刑法激勵機制直接導致企業在推進合規建設方面缺乏強大的動力。[1]

近年來，我國加強了對民營企業和民營企業家的保護，防止其因涉嫌刑事案件而造成企業虧損破產，影響當地就業及經濟發展，推進企業刑事合規已成為我國司法機關普遍接受的刑事司法理念，并且我國現行法律制度對此具有一定的兼容性。正是在這一社會大背景下，從2020年開始，最高人民檢察院啟動企業合規不起訴的制度改革，所謂企業合規不起訴，是指檢察機關對于涉嫌實施犯罪并作出認罪認罰的涉案企業，在其承諾或者實施有效合規管理體系的前提下，對其作出不起訴決定的制度。[2]

在兩輪的改革試點工作中，各地司法機關經過不斷的探索試驗，目前，關于企業合規不起訴制度的模式有如下兩種：一是附條件不起訴模式；二是檢察建議模式，也可稱為相對不起訴模式。對于何種模式的選擇，不僅在司法實務界存在差異，而且法學理論界學者對此更是展開了激烈的討論。

最高人民檢察院公布的典型案例為我們研究企業合規提供了經驗層面的樣本，本文將以此為研究根據，對于改革探索中的規律性因素進行提取，從而總結出兼具理論與實務價值的意見。目前，最高檢分兩批共計公布了十起案例，其中，第一批四例，第二批六例。在這十個“企業合規”典型案例中，第一批的案例二屬于以合規作為從輕量刑情節的模式，第二批的案例二屬于以合規換取撤案處理結果的模式，第二批的案例六屬于以合規作為從輕量刑情節的模式。因此，除去上述三個案例，涉及到合規不起訴的有七個，其中第一批的案例三和案例四屬于常規的檢查建議模式，顯著特征為先做出不起訴決定，后針對涉案企業提出檢察建議。剩余的五個案例雖名為“相對不起訴模式”，但嚴格套用要素來說，卻符合附條件不起訴的外觀。五個案例具有一定的共性：其一，檢察機關在審查起訴期間對其進行合規考察；其二，均設置了一定的合規監管考驗期，根據具體實例從三個月到六個月不等；其三，檢察機關委派監管人對企業合規情況進行調查，并協助企業制定實施合規計劃；其四，在合規考驗期屆滿前，檢察機關對企業合規監管協議的履行情況進行審查評估，并據此作出不起訴的決定。由此可見，實務界多采用相對不起訴的“說法”，何謂“說法”一詞，因探索過程中，檢察機關不得隨意突破現行法律制度的框架，因此不得不使用該常規做法，但我們應拋開問題表面看本質。

司法理論界，大多數學者更加偏向于選擇附條件不起訴模式，主張擴大該制度的適用范圍，并將企業建立合規機制作為對其不起訴的依據，楊帆、歐陽本祺等學者都提出了類似的主張。總結各方觀點，理由大致可歸納為以下幾點：其一，通過正向激勵和反向懲罰的對比，企業自身產生強烈的合規動機；其二，我國認罪認罰制度的設立，使得協商性司法成為普遍接受的司法理念；其三，該制度仍符合罪責刑相適應的原則，并非否認企業罪行，而是在肯定犯罪的基礎上對其從輕處理。[3]

因此，司法實務界與理論界對此問題的認識并無本質偏差，兩者之間并不存在分離的問題。需要注意的是，在對于附條件不起訴模式的具體構建中，大部分學者指出案件適用范圍不宜參考現行法律規定，因為當前對于未成年人的附條件不起訴適用范圍為可能判處一年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件，這對于企業而言顯然設置的范圍過于狹窄，故有學者提議可將案件范圍設置為“直接責任人員可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件”[4]，可見，我國在企業合規不起訴本土化的改革探索過程中，主要適用范圍限制在輕微的刑事案件，對于那些較為嚴重的單位犯罪案件，并不適用。然而對于這些涉嫌輕微刑事犯罪的企業，本身可能符合相對不起訴的條件，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰，此時對其進行合規考察的必要性不大。因此總結來看，案件適用范圍問題的研究可以更好的幫助解決不起訴的模式選擇。

接下來，關于我國企業合規不起訴制度的構建，本文將針對不起訴模式的選擇問題，在分析二者本體性差異的基礎上，結合案件性質、涉案企業規模以及合規必要性等條件，因案制宜。對此，筆者認為可根據案件性質采取二者相結合的方式，為完善企業合規不起訴制度提供相關解決意見。

二、企業合規不起訴的兩種模式

我國現階段合規不起訴的試點工作頗有成效，不少企業因此避免進入破產程序，上文提及，在試點過程中，兩種模式均有所應用，因此，無論選擇二者何種模式都可以解決合規不起訴的正當性基礎這一難題，下文將圍繞兩者各自利弊展開論述。

(一)附條件不起訴模式

暫緩起訴協議制度發端于美國，其適用對象包括涉嫌犯罪的自然人以及企業。各國引入該制度時都進行了本土化的改造，大致可區分為兩種模式：一種是以美國為代表的檢察官自由裁量模式；另一種是以英國為代表的司法審查模式。[5]兩者之間最為顯著的區別是英國的暫緩起訴協議需要經過法官的審查批準方能產生法律效力，而在美國，協議的審查批準由檢察官自行決定，法官僅進行形式上的監督，即二者的本質區別在于檢察官自由裁量權的大小不同。美國對此采用不斷提出指南或備忘錄的形式為檢察官提供行為規范指引，以此來防止檢察官自由裁量權的濫用。相反，司法審查模式因司法權的引入而從制度設計上便對檢察權具有約束作用。針對兩者存在的固有缺陷，有學者歸納出我國的混合型模式，即雙重控制模式，既具有內部約束，也包含外部監督。[6]

2012年《刑事訴訟法》新增第五編“特別程序”專門設置附條件不起訴制度，其針對犯罪情節輕微且有悔罪表現的未成年人刑事案件適用，部分檢察機關在探索適用企業合規不起訴的過程中，意識到檢察建議模式的局限性，因此，在現有刑事訴訟法的框架之下，將企業合規引入到附條件不起訴制度中，擴大附條件不起訴的適用對象，針對企業適用的附條件不起訴模式如下：檢察機關對符合條件的企業暫時不起訴，審查期限內對企業的刑事合規建設進行監督考察，并且設置一定的考察期，期滿后根據合規情況做出是否起訴的決定。盡管該模式激勵效果更佳，但顯然該模式突破了現有法律制度。

不過，最高檢檢察理論研究所所長曾提到刑訴法可在附條件不起訴制度的基礎上增設關于涉企案件附條件不起訴制度，在公布的第二批典型案例中，更是多符合附條件不起訴要件的實例，可見在此次改革中，最高檢積極倡導并鼓勵試點單位發揮主觀能動性，探索符合我國國情的選擇模式。

該模式相較于檢察建議模式而言，程序的完整性得到有效保障。從合規監管程序的啟動，到監管協議的簽署以及合規考驗期的設置，直到期滿前的審查評估，最終做出是否起訴的決定，企業合規不起訴的整個流程都在檢察院的監督參與中進行，故而該模式具有程序上的完整性。

(二)檢察建議模式

檢察建議模式是指檢察機關在審查起訴的過程中，對于犯罪情節輕微的單位犯罪案件，若涉案企業存在認罪認罰的態度，可對其采取的補救措施，在作出相對不起訴的決定之后，通過提出檢察建議的方式，責令并督促企業進行合規管理體系的建設。[7]關于其提出時間問題，有學者提出了不同的看法，根據提出時間節點不同，可分為不同的類型，[8]當然最常見的還是在做出不起訴決定時提出。它是檢察機關依法履行法律監督職責，預防和減少違法犯罪，維護國家利益和社會公共利益的參與社會治理的方式。

目前，有學者提出未來如果擴大附條件不起訴的適用范圍，可放棄現階段的檢察建議模式。[9]筆者認為：首先，兩者之間的關系并非非此即彼的關系，而是針對不同的適用對象相互銜接的關系。其次，在檢察院公布的典型案例中，不乏采用檢察建議的方式來督促企業進行合規建設的案例。

最后，在現有法律制度框架下，以相對不起訴的方式推進企業合規更具獨特優勢，針對企業合規所提出的檢察建議屬于社會治理檢察建議，符合《人民檢察院檢察建議工作規定》(下文稱《規定》)第十一條第一款①中的具體規定，檢察機關在審查起訴的過程中，并不是單純的為了辦案而辦案，而是一旦發現企業出現管理制度上的漏洞，存在違法犯罪的安全隱患，使得各方主體的利益可能因此受到損害，此時，檢察機關就需要通過提出檢察建議的方式，督促其采取風險防范的措施，及時預防違法犯罪行為的發生，消除隱患，該模式具有法律上的正當性以及實務操作上的可行性。相較于附條件不起訴模式，檢察建議具有適用對象更靈活性的優勢，可針對涉嫌犯罪的企業提出，還可向相關行政機關提出意見。因此，檢察建議模式仍具有被選擇的必要性。

盡管該模式符合我國現有的制度設計，然而實踐中的此類做法仍存在一定的弊端。例如：首先，對涉案企業的后續監督不足。檢察機關提出企業合規建設的檢察建議，這與作出不起訴決定幾乎是同時進行的，不起訴決定一旦做出，即意味著涉案企業被宣告無罪。至于涉案企業是否僅僅是作出形式上的回復，又或者是對合規計劃的執行能否達到預期效果，該模式對于結果本身缺乏監督效力。其次，企業缺乏合規建設的動力。寬大結果的過早作出，意味著涉案企業脫離了司法程序的監管，涉案企業也因此容易喪失合規計劃實施的動力，另外，這也致使檢察機關處于被動的狀態，因不履行檢察建議而被檢察機關重新提起公訴的案件微乎其微。最后，檢察建議缺乏強制力。檢察建議本身屬于司法建議的一種，不具有強制執行的效力，僅從激勵效果而言，該模式下所提出的檢察建議對于涉案企業缺乏強制力。[10]

三、企業合規不起訴模式選擇的關鍵：適用對象問題

討論企業合規不起訴的模式選擇問題，不可避免的涉及到該制度的適用對象。無論是檢察建議模式還是附條件不起訴模式，這兩種制度模式存在某些共性。比如，二者均適用于犯罪情節輕微，且主動認罪認罰的涉案企業，這均為二者適用的前提條件。而這也直接導致了目前合規不起訴制度主要對于中小微企業的輕微刑事犯罪案件適用，并且要求涉案企業認罪認罰，積極采取或者承諾采取必要的補救措施。因此，合規不起訴的適用對象作為改革中的“瓶頸”問題直接影響著不起訴模式的選擇適用。

(一)案件性質不局限于輕微刑事案件

第一個爭議問題是，合規不起訴僅適用于輕微單位犯罪案件，還是針對重大單位犯罪案件同樣適用？

首先，當前司法實踐受制于現行法律制度的規定，只能將試點工作范圍限定在情節輕微的企業，當然試點工作中也有部分檢察機關，將范圍擴大到法定刑在三年以上十年以下的單位犯罪案件，但均設置了限定條件，對重大單位犯罪案件并非普遍適用。但如果僅將范圍局限于此的話，對符合相對不起訴條件的，檢察機關可以直接做出不起訴決定，如此一來，設置企業合規的意義會大打折扣，不利于涉案企業的保護。

其次，存在重大犯罪的企業社會影響度更高，對其進行合規整改，對于全社會的示范作用更為明顯。西方國家的暫緩起訴協議制度面向犯有嚴重罪行的企業適用，在一些著名的合規案件中，動輒涉及數億美元或數以千計的客戶信息，企業最終能夠通過完備合規體系的推行避免被定罪量刑。[11]其它潛在的犯罪企業可以從這些成功案例中獲取經驗，幫助其預防犯罪風險，如此一來可以獲得更好的社會效益。

最后，需要注意的是，有學者認為擴大不起訴案件的適用范圍會導致對涉案企業的放任，基于司法公正和效率兩大價值的衡量，合規并非檢察機關做出不起訴考量的唯一依據，不起訴的案件范圍存在適用標準的限制，即檢察官在審查起訴公司時，采用綜合標準，考慮犯罪性質、公司采取的補救措施以及起訴的附隨效果等因素，因此并非所有重大單位犯罪的案件均可適用企業合規不起訴，不會造成不起訴制度的濫用。另外，目前我國刑法未將企業合規作為法定的出罪事由，對于涉及特別重大犯罪案件的企業，即使其不宜適用不起訴制度，若其自身具有強烈的合規意愿，推行了有效的合規計劃，并積極配合、認真整改，檢察機關可采用寬大量刑等其它刑法激勵手段。

(二)涉案企業規模應包含大型企業集團

就適用對象存在爭議的第二個問題是，根據企業規模，合規不起訴應適用于中小微企業，還是大型企業集團？

首先，域外地區的暫緩起訴協議制度大都適用于大型企業集團或者上市公司，這類企業都有著完整的現代公司治理結構，具備構建合規計劃體系的基礎框架條件，因此，相對而言，大中型企業依托完備的組織體系，具有實施全面合規整改的可行性。而反觀中小微企業，合規計劃的建立需要投入大量的人力和財力資源，這不可避免的會對企業效益造成負面影響。除此之外，即便是從書面上簽署了合規監管協議，但因內部缺乏有效的組織治理體系，合規計劃難以長期有效的運行下去。

其次，考慮到我國檢察機關推行企業合規的改革動力之一為對民營企業進行特殊保護，尤其是對一些中小微民營企業，此類企業本就在競爭中不敵國有企業，若其一旦被檢察機關起訴，單位主要責任人進入到訴訟程序中，該企業往往會面臨經濟困難的局面，長時間的停產停業甚至會導致破產。此外加之第一批試點改革工作主要由基層檢察機關負責，因此試點案例中主要涉案企業為中小微企業。改革初期，檢察機關出于穩妥推進的考慮，降低對涉案企業出罪過分的風險，能夠明白其顧慮。

但從長遠考慮，企業合規制度要想充分發揮起優化營商環境的作用，受眾面要廣，因此，應當對二者進行區別對待，根據合規目的不同，可制定適合中小微企業的合規計劃及有效性標準，為中小微企業提供合規的機會。[12]對其而言，合規計劃的制定無須實現面面俱到，可適當簡化合規的要求，針對常見的犯罪風險制定具有可行性的解決方案，以確保其正常經營。對大型企業嚴格按照標準化的合規計劃執行，其側重于企業的可持續發展。綜上所述，結合域外經驗并結合我國實際現狀，應當適度擴大合規不起訴的適用對象范圍。

四、企業合規不起訴的本土模式選擇

自最高人民檢察院啟動企業合規不起訴制度改革以來，共進行了兩輪的改革試點工作。其中第一輪選擇了六家基層檢察院，試點單位所辦理的合規不起訴案件大多采用檢察建議模式，在總結此輪改革經驗的基礎上，最高人民檢察院自2021年3月份起啟動了第二輪改革試點工作，與此前不同的是，一輪改革發生在基層檢察院，此次是由省級檢察院統一部署，地級市檢察院及其所轄基層檢察院具體落實，如此一來一些有較大影響的單位犯罪也被納入其中。隨著我國企業合規不起訴制度的深入發展，我們需要改變兩制度之間銜接不清的問題，根據上文對二者的分析思路，我國可充分利用現有制度優勢，合理劃分案件適用范圍。

(一)輕微案件適用檢察建議模式

《刑事訴訟法》第177條規定了相對不起訴的適用條件，那么檢察機關在審查起訴的過程中，發現涉案企業的罪行、犯罪情節、危害結果以及合規計劃滿足上述要求，檢察機關可直接據此做出相對不起訴的決定，同時通過檢察建議的形式提出合規整改意見。對企業合規不起訴而言，輕微的單位犯罪案件可參考適用檢察建議模式。在這一制度的適用中，一方面，檢察機關可給予企業一定的刑法激勵，督促企業更好的防范合規風險，能夠發揮一定的積極作用；另一方面，相較而言，該制度模式下的激勵作用并不明顯，不僅檢察建議的質量有待提高，而且檢察建議的督促作用目前尚未能夠得到充分發揮。

首先，提高檢察建議的質量。檢察建議的質量直接影響著企業的執行意愿，檢察建議針對辦案過程中發現的企業管理制度中存在的漏洞，由檢察機關提出。因不同涉案企業之間存在諸多差異，故要求檢察建議具有針對性。首先，公司治理具有跨學科、專業性強的特點，檢察官受制于自身專業缺陷，應進行相關專業知識的儲備，或邀請第三方專業機構介入，結合涉案企業自身存在的合規風險點，以便提出合規整改的可行性方案。其次，我國目前處于企業合規的探索階段，大而全的合規監管體系建設難度大，有效的合規計劃必須是專項合規計劃，[13]因此，檢察機關應針對特定的合規風險制定合規方案。最后，在量刑協商機制下，《規定》中明確表示檢察建議可以征求被建議單位的意見，關于整改范圍、監管期限以及預期效果等關鍵事項更應協商達成，建議的做出是雙方合意的結果，[14]如此一來，被建議單位的接受度也能得到提高。

其次，加強檢察建議的約束效果。問題的解決不僅要看過程，更應注重結果。僅停留在書面上的合規意見，并不能對企業產生任何影響。為了加強檢察建議對涉案企業的約束效果，防止意見的提出流于形式，最高人民檢察院在《規定》中設置了相應的配套措施，②被建議單位在規定期限內經督促無正當理由不予整改或者整改不到位的，可以采取通報的方式，同時，對于符合公益訴訟條件的，依法提起公益訴訟。

(二)重大案件適用附條件不起訴模式

通過上文論述，涉案企業的案件性質可擴大到重大犯罪案件，輕微案件直接適用相對不起訴模式，相對而言，重大單位犯罪案件的合規考察引發了一系列有待解決的配套問題。當前，附條件不起訴針對的是可能判處一年有期徒刑以下刑罰，于企業犯罪而言，該刑罰范圍過于狹窄，繼續沿用會限制合規制度的發展，因此，可放寬至可能判處三年以下刑罰。[15]但礙于目前的立法規定，如果引入刑事合規建設，需要對附條件不起訴制度進行立法技術的處理。

首先，合規監管程序的評估是啟動條件。對于涉案企業是否啟動合規監管程序，檢察機關要結合企業的多重因素進行綜合審查，結合最高檢公布的企業合規典型案例，基本條件可總結為以下幾點：一是犯罪案件事實清楚，證據確實充分；二是企業對主要犯罪事實無異議，且自愿認罪認罰；三是企業自身具有刑事合規建設意愿；四是具有補救挽損行為或可能，如：賠償損失、補繳稅款、恢復原狀；五是企業自身發展前景良好，社會貢獻度大，社會綜合評價高。檢察機關考察因素是多方面的，難以通過列舉方式窮盡，第二批典型案例中的案例三，沂水縣檢察院在審查涉案企業Y公司時，考慮到了該企業在當地空調銷售市場中占有較大份額，顯然若對其提起公訴，可能會對當地經濟發展及人員就業造成負面影響，另外還提到該企業在疫情期間積極帶頭捐款捐物，可見其社會貢獻度大。因此，在對涉案企業進行合規監管程序的評估中，不宜依靠單項因素，應全方位對企業做出調查，并出具相關調查報告，

有的地方在試點過程中，從反向對啟動條件做出規定，如：遼寧省制定的《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》，其中第7條以列舉的方式從罪行、刑期、社會影響等各方面對不適合啟動合規監管程序的企業做出限制。

其次，第三方監督評估機構的適用確保了監督的專業性。獨立合規監管人制度的引入，稱為合規不起訴中的一大創舉。[16]根據檢察機關的試點經驗，目前存在三種模式可供選擇，其一是從律師、會計、稅務等專業人員中遴選獨立監管人，組成第三方監管人員庫，在確定啟動監管考察程序后，從庫中隨機抽取人員組成評估小組，這是改革中最為常見的手段；其二是委托相關行政機關來擔任，例如：市場監督管理局、行政執法局等，其三是檢察機關協同行政機關一同主導。根據一些檢察機關的改革經驗，對于第三方組織的履職情況或者出具的企業合規整改合格報告，檢察機關會采用不同的手段進行監督，一般情況下會邀請多方主體進行公開聽證，聽取各方代表的意見。還有一些檢察機關，如沂水縣檢察院采用了“飛行監管”的手段，③組建巡回檢查小組進行現場核查。合規監督的工作方式有審查書面材料、開展專項檢查、進行實地走訪以及主動約談企業負責人等等，以此能夠有效的保障合規程序運行的公正性。

最后，合規監管協議的履行是檢察機關的裁量要求。在監管考驗期屆滿前，人民檢察院要對企業履約情況進行綜合的審查分析，根據改革經驗，眾多檢察院會邀請多方主體，包括：上級檢察機關、人民監督員、人大代表以及行政監管部門等，組織公開聽證程序，聽取各方代表的意見，通過這種公開評議的方式對考察結果的公正性進行論證。檢察機關參考第三方組織出具的評估報告，結合聽證會成果，對于嚴格遵守合規監管協議并順利執行計劃內容的企業，其可做出附條件不起訴的決定。

結語

有一點可以肯定，無論未來采用何種不起訴模式，為了保證企業合規體系建設的長期有效運行，兩種模式均應設立常態化的監督機制。企業合規計劃的實施在考察期內由第三方評估機構或者是檢察院考察工作，在此期間內，企業為了換取自身正常經營，一定會嚴格執行合規監管協議，確保整改效果通過合規考察。在檢察機關做出不起訴決定之后，企業處于無人監管的狀態，合規計劃的實施全靠企業自我約束。可借鑒深圳市檢察院的做法，其設置了回訪程序，針對建設過程中尚未完善之處，第三方組織對企業進行了一年的跟蹤回訪。檢察建議模式和附條件不起訴模式各有利弊，筆者認為，通過對案件范圍的細化分類，可實現兩制度的分離。兩種制度模式雖然各有缺陷，但互相配合可達到事半功倍的效果。當前其模式選擇問題進行了充分論證，但涉及到操作中的諸多細節仍需進一步完善。

注釋:

①《人民檢察院檢察建議工作規定》第十一條規定：人民檢察院在辦理案件中發現社會治理工作存在下列情形之一的，可以向有關單位和部門提出改進工作、完善治理的檢察建議：(一)涉案單位在預防違法犯罪方面制度不健全、不落實，管理不完善，存在違法犯罪隱患，需要及時消除的。

②《人民檢察院檢察建議工作規定》第二十四規定：人民檢察院應當積極督促和支持配合被建議單位落實檢察建議。督促落實工作由原承辦檢察官辦理，可以采取詢問、走訪、不定期會商、召開聯席會議等方式，并制作筆錄或者工作記錄。

③最高人民檢察院公布的《企業合規典型案例(第二批)》案例三：山東沂南縣Y公司、姚某明等人串通投標案。