我國意定監(jiān)護制度的適用與完善研究

吳國平

引言

在傳統(tǒng)民法上，成年監(jiān)護制度一般分為法定監(jiān)護與意定監(jiān)護制度。近年來，隨著國際人權理念的不斷發(fā)展、民法意思自治原則的深入人心和學者們對自我決定權認識的不斷深化，許多國家和地區(qū)開始認為意定監(jiān)護應當優(yōu)于法定監(jiān)護而適用。意定監(jiān)護制度伴隨著老齡社會和長壽時代的到來，近年來才引起法律界人士的普遍關注。我國最早規(guī)定意定監(jiān)護制度的法律是《老年人權益保障法》，隨后是2017年頒發(fā)的《民法總則》對此做了原則性的規(guī)定（第33條）。2021年1月1日起實施的我國《民法典》第33條延續(xù)并保留了《民法總則》關于意定監(jiān)護的規(guī)定。總體上說，《民法典》規(guī)定的意定監(jiān)護制度的內(nèi)容還比較單薄，還需進一步細化與完善。

一、我國意定監(jiān)護制度的立法規(guī)定與公證實踐

（一）意定監(jiān)護的由來與內(nèi)涵

1.“意定監(jiān)護”詞源考察

意定監(jiān)護概念是舶來品，凡是進入老年社會的國家一般都優(yōu)先采用這個制度。①丁元元：《“監(jiān)護是把‘雙刃劍’”——專訪首個提出“意定監(jiān)護”的法學專家李霞》，http://www.shlnb.cn/gb/lnb/node27/userobject1ai13 975.html?from=timeline&isappinstalled=0。，下載日期：2019年8月31日。我國最早提出“意定監(jiān)護”概念是李霞教授。李霞教授在上個世紀末研究日本法的我國臺灣地區(qū)學者的論文中發(fā)現(xiàn)了“意定監(jiān)護”這一概念，便在其論文中使用了該種表述，該種表述此后也被國內(nèi)學界所沿用。2012年12月28日修訂后的我國《老年人權益保障法》第26條第1款增設了老年意定監(jiān)護制度，“意定監(jiān)護”概念在我國法律層面首次出現(xiàn)。在2013年中國法學會召開的第一場專家研討會暨立法專家咨詢會上，李霞教授展示了對該概念的新理解，她提出應將“意定監(jiān)護”改為“意定代理”或者“意定代理契約”,提倡“委托協(xié)議+監(jiān)督”。她認為意定監(jiān)護是“委托協(xié)議”與“監(jiān)督”相結合的一種新型意定代理協(xié)議。①丁元元：《“監(jiān)護是把‘雙刃劍’”——專訪首個提出“意定監(jiān)護”的法學專家李霞》，http://www.shlnb.cn/gb/lnb/node27/userobject1ai1 3975.html?from=timeline&isappinstalled=0。，下載日期：2019年8月31日。這對幫助我們理解“意定監(jiān)護”的精髓與意義有重要的參考價值。

2.意定監(jiān)護的內(nèi)涵

意定監(jiān)護也稱“持續(xù)性代理權授予制度”“任意監(jiān)護制度”“預先性代理權授予制度”等，是指具有完全民事行為能力的自然人，依照其意愿選定自己未來的監(jiān)護人，就監(jiān)護的設立、監(jiān)護的內(nèi)容、監(jiān)護的生效與實施等與監(jiān)護人協(xié)商達成共識后簽訂監(jiān)護協(xié)議，并在其喪失民事行為能力時生效的制度。意定監(jiān)護是一種在適用上優(yōu)先于法定監(jiān)護、②黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第91頁。指定監(jiān)護的監(jiān)護方式，是以監(jiān)護人與被監(jiān)護人雙方所訂立的意定監(jiān)護合同為基礎而形成的。③成年意定監(jiān)護合同的雙方當事人，在意定監(jiān)護監(jiān)督人選任前，本人稱為意定監(jiān)護合同的委任人；意定監(jiān)護監(jiān)督人選任后，本人稱為被監(jiān)護人。而合同對方當事人在意定監(jiān)護監(jiān)督人選任前，稱為受任人，在意定監(jiān)護監(jiān)督人選任后，稱為意定監(jiān)護人。它是被監(jiān)護人行使意思自治的一種方式，意在借助意定監(jiān)護人之手足以處理本人的事務。④吳國平著：《家事法疑難問題研究》，吉林大學出版社2020年版，第56頁。監(jiān)護人在被監(jiān)護人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法依約履行監(jiān)護職責。

（二）意定監(jiān)護制度的法律規(guī)定

1.《老年人權益保障法》創(chuàng)設我國意定監(jiān)護制度

我國《老年人權益保障法》第26條第1款規(guī)定：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任。”這一規(guī)定主要是考慮到老年人的智力有一個逐漸衰減的過程。老年人清醒時，應當尊重老年人的意志，允許其為自己選定監(jiān)護人。⑤黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第90頁。

2.《民法總則》的相關規(guī)定

我國《民法總則》第33條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。”意定監(jiān)護被確立為我國民法上的一種新的監(jiān)護類型，這是我國監(jiān)護立法方面的新突破。值得注意的是：《民法總則》首創(chuàng)“成年人監(jiān)護制度”,⑥王健：《“一老一少”保障新起點》，載《人民法院報》2017年5月4日，第2版。而原《民法通則》只規(guī)定了未成年人監(jiān)護和精神病人監(jiān)護這兩種監(jiān)護類型和范圍，其中，成年監(jiān)護制度的適用對象只限于精神病人（包括癡呆癥患者），但未涵蓋所有成年被監(jiān)護人。《民法總則》則將成年被監(jiān)護人的范圍被擴大到所有的無民事行為能力人以及所有的限制民事行為能力人（參見《民法總則》第21條和第22條）。就具體對象而言，已經(jīng)擴大到智力障礙者、失能老人等成年人的監(jiān)護，使智力障礙者、失能老人乃至高齡（空巢）老人等能夠得到監(jiān)護制度的保護。⑦同上。具體范圍應包括：（1）精神病人；（2）癡呆癥患者；（3）身心障礙者。具體可分為智力障礙者和身體殘疾者兩類。其中，多重障礙者、自閉癥者、弱智者和智商低下者均屬于智力障礙者；而盲聾啞人、危重病人、植物人均屬于身體殘疾者。（4）行為能力欠缺者。主要包括揮霍浪費無度者、酗酒成性者、賭博成性者和吸毒成性者等。（5）高齡老人。包括失獨高齡老人、空巢老人等。①吳國平著：《家事法疑難問題研究》，吉林大學出版社2020年版，第62頁。

就《民法總則》第33條和《老年人權益保障法》第26條的內(nèi)容比較，不難發(fā)現(xiàn)：無論從制度體系層面的宏觀考量，還是從制度規(guī)則層面的修訂完善，很顯然，《民法總則》第33條規(guī)定的站位更高，內(nèi)容更科學：第一，被監(jiān)護人主體范圍的界定更加合理。《民法總則》將被監(jiān)護人的主體范圍由老年人擴大到成年人。第二，能夠擔任監(jiān)護人的主體范圍得到擴大。刪除了《民法通則》中規(guī)定的監(jiān)護人須與被監(jiān)護人“關系密切”的條件限制。第三，表明當事人在具備完全民事行為能力時達成的合意才是意定監(jiān)護產(chǎn)生的依據(jù)，突出了合意的“事先性”。第四，強調(diào)當事人意定監(jiān)護合意的“要式性”，即當事人雙方達成自主監(jiān)護的合意須以書面形式體現(xiàn)。法律規(guī)定意定監(jiān)護制度目的在于促進代理制度與監(jiān)護制度的相互融合，在監(jiān)護領域最大限度地貫徹私法自治理念，逐漸符合現(xiàn)代監(jiān)護法的發(fā)展趨勢。通過意定監(jiān)護方式，就能夠使當事人通過預先設定的方式來解決其作為民事主體在喪失或者部分喪失民事行為能力后所涉及的人身、財產(chǎn)權益如何保障的問題。②孫文燦：《我國老年人意定監(jiān)護的探索與發(fā)展》，載《社會福利》2020年第4期，第31頁。

3.《民法典》的相關規(guī)定

我國《民法典》第33條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護人履行監(jiān)護職責。”必須指出的是，這是《民法總則》第33條規(guī)定的延續(xù)，實際上已經(jīng)將意定監(jiān)護的適用范圍予以最大化了，所有的成年人都被納入適用范圍（而《老年人權益保障法》只限于老年人）。但同時，《民法典》仍然沿襲將成年監(jiān)護制度與民事行為能力制度（包括宣告程序）直接對接，以民事行為能力喪失或者欠缺作為認定適用監(jiān)護的前提條件，這導致意定監(jiān)護的適用面比較窄，值得反思。③吳國平著：《家事法疑難問題研究》，吉林大學出版社2020年版，第58頁。

4.《民法典》總則編司法解釋的最新規(guī)定

最高人民法院新頒發(fā)的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第11條對《民法典》第33條規(guī)定的成年意定監(jiān)護制度進行了補充和細化，④《民法典總則編司法解釋》第11條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人與他人依據(jù)民法典第三十三條的規(guī)定訂立書面協(xié)議事先確定自己的監(jiān)護人后，協(xié)議的任何一方在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力前請求解除協(xié)議的，人民法院依法予以支持。該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協(xié)議確定的監(jiān)護人無正當理由請求解除協(xié)議的，人民法院不予支持。”“該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協(xié)議確定的監(jiān)護人有民法典第三十六條第一款規(guī)定的情形之一，該條第二款規(guī)定的有關個人、組織申請撤銷其監(jiān)護人資格的，人民法院依法予以支持。”主要解決的是成年意定監(jiān)護協(xié)議的任意解除權和對意定監(jiān)護的監(jiān)督方法的問題。⑤楊立新：《民法典總則編司法解釋對成年意定監(jiān)護制度的完善》，載《人民法院報》2022年2月28日，第2、4版。按照該規(guī)定，第一，意定監(jiān)護協(xié)議雙方都享有有條件的任意解除權，即這種解除權只能在雙方約定的事由（即被監(jiān)護人民事行為能力的喪失或者欠缺狀態(tài)）發(fā)生前行使。由此可見，監(jiān)護人若無正當理由，則不能請求解除該協(xié)議。即便監(jiān)護人訴至法院，法院也不會予以支持。第二，對意定監(jiān)護的監(jiān)督，可以適用《民法典》第36條第1款的規(guī)定，監(jiān)督的內(nèi)容包括《民法典》第36條第1款⑥《民法典》第36條第1款規(guī)定：“監(jiān)護人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人資格，安排必要的臨時監(jiān)護措施，并按照最有利于被監(jiān)護人的原則依法指定監(jiān)護人：（一）實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康的行為；（二）怠于履行監(jiān)護職責，或者無法履行監(jiān)護職責且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)；（三）實施嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益的其他行為。”規(guī)定的三種情形。當發(fā)生這三種情形時，《民法典》第36條第2款①《民法典》第36條第2款規(guī)定：“本條規(guī)定的有關個人、組織包括：其他依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。”規(guī)定的具有監(jiān)護監(jiān)督人主體資格的有關個人和組織，有權依法行使監(jiān)督權并向人民法院起訴，請求撤銷該意定監(jiān)護人的監(jiān)護資格，以保護意定被監(jiān)護人的合法權益。②楊立新：《民法典總則編司法解釋對成年意定監(jiān)護制度的完善》，載《人民法院報》2022年2月28日，第2、4版。

（三）我國意定監(jiān)護制度的公證實踐探索

考察監(jiān)護實踐，不難發(fā)現(xiàn)，被監(jiān)護人往往都是老年人、危重病人、殘疾人等弱勢群體。在我國，任何一部憲法和法律歷來對于老年人等弱勢群體都高度重視并給予特殊保護，我國意定監(jiān)護制度的形成主要也是基于這一社會背景。從實踐來看，我國目前的意定監(jiān)護實踐主要采用公證模式，可以說，意定監(jiān)護的實踐已遠遠走在了立法之前。③董思遠：《協(xié)助決定范式下意定監(jiān)護制度改革新徑路》，載《河北法學》2022年第3期，第127～128頁。上海市普陀區(qū)公證處是目前國內(nèi)辦理意定監(jiān)護公證案件數(shù)量最多、類型最豐富的公證機構，④李欣：《意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期，第34～35頁。成為意定監(jiān)護公證模式的引領者。從上海的經(jīng)驗來看，當有關公證機構依法確認老年人有指定監(jiān)護人的需求后，均會協(xié)助當事人辦理意定監(jiān)護。意定監(jiān)護協(xié)議所涉及的監(jiān)護內(nèi)容必須包含被監(jiān)護人的生活、護理、醫(yī)療、財產(chǎn)處理以及喪葬等主要事項。在辦理公證時，為確保日后監(jiān)護的落實，公證機構一般都會建議當事人在指定監(jiān)護人之外再確定一個監(jiān)護監(jiān)督人，該監(jiān)護監(jiān)督人可以是個人，也可以是機構，有當事人自己選擇。監(jiān)護監(jiān)督人的職責就是負責監(jiān)督意定監(jiān)護人認真履行職責。⑤孫文燦：《我國老年人意定監(jiān)護的探索與發(fā)展》，載《社會福利》2020年第4期，第31～32頁。

有學者總結了上海市探索的老年人意定監(jiān)護的兩大模式：第一，“意定監(jiān)護委任+以房養(yǎng)老資金的公證托管+遺囑公證死后遺產(chǎn)分配”模式。即老年人在其意識清醒時，通過訂立協(xié)議指定監(jiān)護人。在當事人的存款無法滿足養(yǎng)老或者高標準晚年生活需要時，當事人即可將自己的房屋出賣，所得資金全部由公證處提存并監(jiān)管，并全部用于老人的開支直至老人去世。老人隨時可以根據(jù)自己的生活需要支取（在限制民事行為能力后改由監(jiān)護人負責支取）；第二，“協(xié)議監(jiān)護人公證+以房養(yǎng)老資金的公證托管+死后遺產(chǎn)繼承”模式。即當老年人喪失民事行為能力時，法定監(jiān)護人可以通過協(xié)議確定執(zhí)行監(jiān)護人，由其辦理協(xié)議監(jiān)護公證。對于無監(jiān)護人的老人，則由居委會擔任其“臨時監(jiān)護人”，由公證機構出具監(jiān)管證書。而后由該協(xié)議確定的執(zhí)行監(jiān)護人或者居委會代表老人將房屋出賣，所得資金全部由公證處提存并監(jiān)管，專供老人養(yǎng)老直至老人去世。由此，上海一些付費專業(yè)監(jiān)護組織也應運而生。在監(jiān)護過程中，如果老人出現(xiàn)突發(fā)情況的，監(jiān)護組織還要專門收取相關費用。⑥同上。

二、我國意定監(jiān)護制度在實施中遇到的主要問題

（一）我國意定監(jiān)護立法本身存在的不足

1.法律條文過少，且內(nèi)容過于原則

我國《民法典》僅用第33條和第36條二個條文規(guī)定意定監(jiān)護制度的相關內(nèi)容，如《民法典》第33條后半段規(guī)定。但這并未涵蓋意定監(jiān)護的全部內(nèi)容，亦無具體的實施細則加以配套支撐。例如，意定監(jiān)護協(xié)議的必備內(nèi)容是哪些？是否允許代理簽訂？是否必須經(jīng)過公證程序？這些目前不明確。再如：《民法典》第34條的規(guī)定。但在訂立協(xié)議時，是否允許當事人對監(jiān)護人將來所代理的人身、財產(chǎn)事項的范圍與權限作出約定？或者該權限能否基于該協(xié)議所具有之人身屬性來推導？再如：《民法典》第35條的規(guī)定。該規(guī)定就是要求監(jiān)護人必須最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿。但衡量最有利于被監(jiān)護人原則的標準是什么？應通過何種方式來確定監(jiān)護人意愿是否是真實的？公證機關對意定監(jiān)護協(xié)議中當事人民事行為能力確認的內(nèi)容，在訴訟中人民法院是否可以直接認可？意定監(jiān)護的撤銷與恢復程序以及監(jiān)護監(jiān)督規(guī)則與法定監(jiān)護是否應當有所區(qū)別？等等，這些問題的存在，恰恰給《民法典》配套的司法解釋或者實施細則的制定留出余地。

2.內(nèi)容比較粗略，缺乏配套實施規(guī)則

目前《民法典》第33條的規(guī)定只是確立了意定監(jiān)護的法律地位，即明確將意定監(jiān)護確立為我國民法上的一種新的監(jiān)護類型，但還有很多內(nèi)容不明確、不具體。例如：關于成年被監(jiān)護人的范圍和適用條件。《民法典》第21條、第22條已將成年被監(jiān)護人的范圍從《民法通則》規(guī)定的精神病人向外全面擴展，現(xiàn)已涵蓋到全體限制民事行為能力人和無民事行為能力人，但《民法典》的規(guī)定仍然沿襲了傳統(tǒng)民法上的制度設計，以民事行為能力欠缺作為認定適用監(jiān)護的前提條件，忽視了不同成年人心智能力的個體差異和殘存的判斷能力。在實踐中，某些成年人僅僅因為身體疾病或者年老喪失部分生活自理能力，但尚未達到被宣告為無民事行為能力人的程度時，他們是否適用監(jiān)護方式，目前不明確。

3.將成年監(jiān)護制度與民事行為能力制度相掛鉤，對意定監(jiān)護適用產(chǎn)生阻礙

依照我國《民法典》第33條的規(guī)定，意定監(jiān)護的設立以被監(jiān)護人“喪失或者部分喪失民事行為能力”為條件，結合《民法典》第24條的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，一方面，由于受大陸法系原先的禁治產(chǎn)制度的影響，我國《民法典》仍然將人民法院宣告被監(jiān)護人無民事行為能力和限制民事行為能力作為設立監(jiān)護的前置條件。意定監(jiān)護協(xié)議也是以本人被剝奪民事行為能力為生效條件，①李霞、左君超：《<民法典>成年監(jiān)護制度的進步及瞻望>，載《中華女子學院學報》2020年第4期，第7頁。而忽視了不同成年人心智能力的個體差異和殘存的判斷能力。如此，在實踐中會帶來一些不可回避的問題，例如：某些成年人僅僅因為身體疾病或者年老喪失部分生活自理能力，但尚未達到被宣告為無民事行為能力人的程度，這些人是否應當適用成年監(jiān)護制度？②吳國平著：《家事法疑難問題研究》，吉林大學出版社2020年版，第58頁。而另一方面，人民法院審理監(jiān)護案件時須提請司法鑒定部門對當前被監(jiān)護人民事行為能力的現(xiàn)實狀況作出一個鑒定，這已成為實務界約定俗成的慣例。在實踐中，對于《民法典》第33條規(guī)定的有關“成年人喪失或者部分喪失民事行為能力”的認定，須經(jīng)由人民法院宣告目前仍然是必經(jīng)程序。只有依據(jù)司法鑒定評估報告，人民法院才能剝奪當事人的民事行為能力，使當事人進入被監(jiān)護的狀態(tài)。③李霞、左君超：《<民法典>成年監(jiān)護制度的進步及瞻望>，載《中華女子學院學報》2020年第4期，第7頁。而在目前，上海公證機關制定并推廣適用的意定監(jiān)護協(xié)議,均采用預先約定須經(jīng)由司法鑒定、醫(yī)學鑒定或者由人民法院斷定當事人民事行為能力的方式，換言之，公證機關在操作上采取的是“宣示效力說”（與“形成效力說”相對）。④李欣：《意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期，第36頁。如此，必然產(chǎn)生一些問題，體現(xiàn)在：一是忽視了心智精神輕微障礙、失能等身體障礙和心智正常但生活不能自理的高齡老人等群體，造成監(jiān)護的適用范圍被大幅縮小；二是被監(jiān)護人以殘余意志參與自治的能力被徹底否認，剝奪了被監(jiān)護人殘余意志及意思自治；三是成年人一旦被剝奪民事行為能力，就應立即成為被監(jiān)護的對象，并按照《民法典》的規(guī)定，確定相關監(jiān)護人。此時絲毫不考慮“被監(jiān)護人”的意愿，容易產(chǎn)生“被監(jiān)護人”權利被侵害的風險。⑤李霞、左君超：《<民法典>成年監(jiān)護制度的進步及瞻望>，載《中華女子學院學報》2020年第4期，第7～8頁。這不僅不符合尊重被監(jiān)護人殘存意志的“協(xié)助決定”理念，也與意定監(jiān)護制度的立法宗旨相違背。⑥李欣：《意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期，第36頁。

4.意定監(jiān)護監(jiān)督制度不完備，影響制度的有效實施

根據(jù)我國《民法典》第34條第3款的規(guī)定，監(jiān)護人作出不履行監(jiān)護職責甚至侵害被監(jiān)護人合法權益行為的，可以追究其相應的法律責任。此外，《民法典》第36條規(guī)定了撤銷監(jiān)護人資格時應依法另行指定監(jiān)護人的問題，明確了有權向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的主體（包括自然人和相關組織），但沒有設立監(jiān)護監(jiān)督制度來保障意定監(jiān)護的實施，包括如何進行監(jiān)督？如何認定監(jiān)護人未履職、不履職乃至侵害了被監(jiān)護人的權益？一旦認定，監(jiān)護人應當承擔的法律責任又有哪些？都尚待明確。在實踐中，監(jiān)護制度能否落實到位，幾乎全靠監(jiān)護人自覺。如果監(jiān)護人不能認真履行監(jiān)護職責，甚至有可能侵害被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)權益，或者成年被監(jiān)護人在監(jiān)護協(xié)議生效時喪失民事行為能力的，就存在被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)權益可能會遭受侵害的風險，特別是選擇非近親屬（外人）擔任監(jiān)護人時，風險可能更大。①沈遠遠：《民法總則中意定監(jiān)護制度實施的困境與破解——以成年人意定監(jiān)護為分析對象》，載《福建商貿(mào)協(xié)會2019年座談會論文集》，第2頁。

5.重實體輕程序，造成意定監(jiān)護實施缺失程序性保障

關于監(jiān)護人如何選擇的問題，《民法典》未作出規(guī)定。意定監(jiān)護協(xié)議簽訂后是否需要辦理公證或者登記手續(xù)？如何進行公證或者登記？公證或者登記的程序有哪些？皆尚待明確。

（二）我國意定監(jiān)護在實踐中遭遇的難題

意定監(jiān)護制度是個舶來品，如何本土化是破解意定監(jiān)護制度在我國實施的一個關鍵問題。可以說，雖然我國目前已經(jīng)有了初步的實踐，但還存在一些困境與問題，主要體現(xiàn)在：

1.行為能力認定過于僵化，意定監(jiān)護模式推進艱難

根據(jù)《民法典》第33條規(guī)定，約定事由發(fā)生時，意定監(jiān)護的監(jiān)護人就可以開始履行監(jiān)護職責了，而目前在上海等地的公證機關所推行的意定監(jiān)護協(xié)議中,均將預先約定須經(jīng)由司法鑒定、醫(yī)學鑒定或人民法院作出被監(jiān)護人是否“喪失或者部分喪失民事行為能力”的判斷作為前置條件或者程序。在實踐中，對這一約定或者前置條件的效力頗有爭議，影響意定監(jiān)護公證模式的運用與推廣。如前所述，目前推行的當事人民事行為能力現(xiàn)實狀態(tài)須經(jīng)由人民法院宣告的模式，并不符合尊重被監(jiān)護人殘存意志的“協(xié)助決定”理念。

2.社會監(jiān)護人權責不明，造成社會公共監(jiān)護發(fā)展滯后

從國外經(jīng)驗和我國民眾需求角度來看，專業(yè)化的社會組織是意定監(jiān)護的重要力量，不可或缺。目前社會監(jiān)護組織在我國還屬于稀缺資源。上海市已率先注冊成立了全國首家社會監(jiān)護組織——上海市閔行區(qū)盡善社會監(jiān)護服務中心，但從目前社會監(jiān)護組織的運行情況來看，存在著幾個主要問題:

一是社會監(jiān)護組織監(jiān)護權限范圍不清晰。首要原因在于立法規(guī)定的缺失。我國《民法典》第33條本身并沒有涉及意定監(jiān)護人的權利與職責，更沒有區(qū)分組織與自然人擔任意定監(jiān)護人時各自的權利與職責，②我是丁律：《社會組織擔任意定監(jiān)護人的法律問題研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNTE4OTAyMA==&mid=2653877962&idx=1&sn=362c4516db2a03324ad4e115276a32cc&chksm=f330b0b9c44739af4f006a09019e2a9f45f15305abf0811d81d741da757592be3ce81f585ee2&mp share=1&scene=23&srcid=0728mnqfcs97uyiRVbaj1Xfx&sharer_sharetime=1641868657394&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95132232e13fdbe96d0#rd，下載日期：2022年1月11日。在實踐中，監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容主要依據(jù)雙方約定，但往往因為缺乏指導性的規(guī)定而使協(xié)議內(nèi)容不夠具體細致。當社會組織擔任意定監(jiān)護人履行監(jiān)護協(xié)議時，它的具體職責有哪些，哪些事情是其必須做的，邊界在哪里？人們的認識尚待統(tǒng)一。截止目前，全國經(jīng)公證處公證完成的意定監(jiān)護案例不超過1000例，其中由機構擔任意定監(jiān)護人的鳳毛麟角，合同簽訂之后真正達成監(jiān)護起始條件、開始監(jiān)護責任的更是少之又少，暫時可能還看不出來問題，①我是丁律：《社會組織擔任意定監(jiān)護人的法律問題研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNTE4OTAyMA==&mid=2653877962&idx=1&sn=362c4516db2a03324ad4e115276a32cc&chksm=f330b0b9c44739af4f006a09019e2a9f45f15305abf0811d81d741da757592be3ce81f585ee2&mp share=1&scene=23&srcid=0728mnqfcs97uyiRVbaj1Xfx&sharer_sharetime=1641868657394&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95132232e13fdbe96d0#rd，下載日期：2022年1月11日。但是如果未來意定監(jiān)護制度落地生根，“全面開花”時，大量有切實被監(jiān)護需求的人開始使用這一制度，社會組織或者民間機構的高度投入顯然是不具備可持續(xù)性，也不利于其長期運營。

二是監(jiān)護人員職業(yè)服務水準不高。由于絕大多數(shù)職業(yè)監(jiān)護人員未受過崗前職業(yè)專門培訓，對監(jiān)護服務的內(nèi)容與范圍經(jīng)常把握不準，易將意定監(jiān)護中的協(xié)助決定與具體照護事項混淆起來。

三是資金來源不足。目前該組織運營資金主要靠私人捐贈，盡管依據(jù)監(jiān)護協(xié)議，該社會組織可以向被監(jiān)護人收取一定的費用，但顯然無法滿足該社會組織開展監(jiān)護事務的需要。

此外，目前缺乏對監(jiān)護組織的專業(yè)資質(zhì)、組織框架、利益沖突與回避等問題的管理與監(jiān)督規(guī)則，存在管理水平參差不齊、組織框架混亂、潛在利益沖突不斷等風險問題，嚴重阻礙了社會公共監(jiān)護組織的發(fā)展與公共監(jiān)護模式的推廣。

3.監(jiān)護監(jiān)督措施實用性不強，權利遭受侵害的風險較大

如前所述，意定監(jiān)護人的監(jiān)護職責覆蓋被監(jiān)護人利益的方方面面，并享有一系列代理權，主要涉及人身照護、醫(yī)療決定和財產(chǎn)管理等方面。例如，在財產(chǎn)領域，監(jiān)護人享有代理被監(jiān)護人實施房產(chǎn)買賣、融資租賃、投資上市、撤銷保險單、重新指定受益人以及銀行存款領取、賬戶注銷等諸多權利。②李欣：《意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期，第36頁。若無監(jiān)督機制的及時跟進，在客觀上就無法監(jiān)督制約監(jiān)護人，也無法防止被監(jiān)護人權益遭受損害。源頭在于我國《民法典》沒有對如何防止意定監(jiān)護人濫用職權做出規(guī)定。目前盡管在實踐中已有一些人在簽訂意定監(jiān)護協(xié)議中設置了監(jiān)護監(jiān)督的內(nèi)容，但實際的監(jiān)督大多只是停留在協(xié)議字面乃至事后書面監(jiān)督層面上。從實務操作層面看，如何進行有效的監(jiān)督還有待探索，目前的監(jiān)督其實際效果并不理想。就公證行業(yè)而言，監(jiān)護監(jiān)督業(yè)務雖然也有所開展，但目前該項業(yè)務屬于“高投入，低收益”的領域，且監(jiān)督內(nèi)容繁瑣，持續(xù)時間長，且還可能帶來工作壓力和職業(yè)風險，公證機構有時也力不從心，因此，公證機構自身也缺乏持續(xù)的監(jiān)護監(jiān)督內(nèi)驅力。③同上，第36～37頁。

4.問責機制尚未體系化，影響救濟機制的配套運行

首先，《民法典》第36條關于撤銷監(jiān)護的規(guī)定也涉及監(jiān)督問題，明確了撤銷監(jiān)護的三類法定情形，但卻沒有規(guī)定相應的認定規(guī)則和問責機制加以配套。其次，從實踐來看，與公力監(jiān)護監(jiān)督相比，私力監(jiān)護監(jiān)督的監(jiān)督能力與效果一般會弱于公力監(jiān)督。特別是在履行申請撤銷監(jiān)護職責時，公權監(jiān)督的優(yōu)勢更突出，其監(jiān)督效果與作用體現(xiàn)得更明顯。但問題是，在人民法院判決撤銷監(jiān)護時，被監(jiān)護人受到侵害的權益如何救濟？如何追究監(jiān)護人濫用監(jiān)護權限，或者怠于履職，嚴重實侵犯被監(jiān)護人人身和財產(chǎn)權益的行為時的民事責任等，目前《民法典》都沒有具體規(guī)定。

三、我國意定監(jiān)護制度的立法完善構想

如前所述，由于意定監(jiān)護制度在我國屬于初次創(chuàng)設，《民法典》的規(guī)定還比較粗略，在許多具體實施環(huán)節(jié)上諸多細節(jié)亟待完善。同時，鑒于我國《民法典》頒布實施時間不長，在短期內(nèi)不可能進行修改的這一現(xiàn)實，筆者建議可以由全國人民代表大會常務委員會出臺相關的立法解釋或者由最高人民法院以制定司法解釋的形式對意定監(jiān)護制度的相關內(nèi)容予以細化，重點解決以下幾個問題：

（一）將“協(xié)助決定”理念融入意定監(jiān)護制度

意定監(jiān)護的核心在于在全面考量本人（被監(jiān)護人）真實預先意愿的基礎上，追查本人（被監(jiān)護人）殘存能力，協(xié)助本人（被監(jiān)護人）做出決策。①李欣：《意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期，第32頁。“協(xié)助決定”是聯(lián)合國《殘疾人權利公約》第12條確認的立法理念，也充分反映了世界現(xiàn)代監(jiān)護立法發(fā)展的主流，更是現(xiàn)代社會“尊重自主決定權”立法原則的民法表達。與之相適應，我國《民法典》也與時俱進地吸收了這一立法新理念。②李霞、陳迪：《從〈殘疾人權利公約〉看我國新成年監(jiān)護制度》，載《法治研究》2019年第6期，第47頁。具體體現(xiàn)在我國《民法典》第35條第3款規(guī)定中。③我國《民法典》第35條第3款規(guī)定：“成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，應當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。”《民法典》該條款規(guī)定的“協(xié)助”二字，就是對“協(xié)助決定”這一立法理念的認可吸收。這一立法理念堅決主張被監(jiān)護人始終是自己事務的決定者，且居于決定自己事務的核心地位。④李霞：《成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉向》，載《中國法學》2015年第2期，第205頁。立法者應充分尊重本人（被監(jiān)護人）的自主決定，尊重本人（被監(jiān)護人）的殘存意思能力和所作出的價值判斷與決定。但從我國《民法典》“監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責”（第35條第1款）這一立法表達所蘊含的立法意圖來分析，不難看出，立法者將“協(xié)助決定”與本人“最佳利益保護”混為一談了，⑤李欣：《意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期，第39頁。再加上我國《民法典》仍然將成年監(jiān)護制度與民事行為能力制度相掛鉤，以民事行為能力欠缺作為認定適用監(jiān)護的前提條件，這樣一來，在實踐中會造成部分成年人被排除在成年監(jiān)護范圍之外。因為有的成年人可能因身體疾病或者年老而喪失部分生活自理能力，但尚未達到被宣告為無民事行為能力人的程度，而按照《民法典》的規(guī)定，他們就會因無法被納入成年監(jiān)護制度的范圍而無法適用意定監(jiān)護。

因此，將“協(xié)助決定”理念融入成年監(jiān)護制度對于完善我國意定監(jiān)護制度，尤其是適應我國人口老齡化意義非凡。首先，“協(xié)助決定”理念下的意定監(jiān)護制度承認并尊重本人（被監(jiān)護人）的民事行為能力，并將成年監(jiān)護與民事行為能力的宣告區(qū)分開，摒棄意定監(jiān)護協(xié)議生效應以法院的民事行為能力宣告為前提，以解決目前實踐的窘境。協(xié)助決定的前提條件是正視和積極面對本人（被監(jiān)護人）民事行為能力欠缺的客觀狀態(tài)，并要求盡量尊重本人（被監(jiān)護人）在任何情形和場合下表達出來的個人意愿。⑥正如美國學者所認同的觀點：“個人在行為能力欠缺時的觀點與他在身體健全時的觀點同樣重要。我們不能期待一個體格健全的人完全理解當他存在缺陷時的觀點。”轉引自李欣著：《老年人意定監(jiān)護之醫(yī)療與健康代理制度研究》，法律出版社2017年版，第85頁。它強調(diào)應確保本人始終參與決定過程。同時，協(xié)助決定理念允許基于民事行為能力的平等性認定和被監(jiān)護人的實際而訂制個性化的意定監(jiān)護協(xié)議，并強調(diào)在監(jiān)護過程中，應盡力使本人（被監(jiān)護人）的殘存意思能力得以表達。其次，要努力實現(xiàn)意定監(jiān)護協(xié)議內(nèi)容的個性化和多元化。無論是具備法定資格的醫(yī)院對本人（被監(jiān)護人）意思能力的認定結論，監(jiān)護人在本人（被監(jiān)護人）意思能力欠缺時所作的協(xié)助決定的具體方式，都一視同仁予以確認，均作為意定監(jiān)護協(xié)議的啟動要件。例如：幫助本人（被監(jiān)護人）理解行為的目的及其實施具體行為所可能產(chǎn)生的相關后果及其風險，履行告知、建議、評估義務并共同決定等。⑦李欣：《意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期，第41頁。通過這些分析，我們可以發(fā)現(xiàn)意定監(jiān)護與法定監(jiān)護不同，必須尊重被監(jiān)護人的意見，與被監(jiān)護人溝通協(xié)商后確定行動方案與預期結果，其本質(zhì)上是協(xié)助決定而不是替代決定，這一點必須明確。

（二）進一步完善與意定監(jiān)護相關的配套規(guī)定

《民法典總則編司法解釋》中有8個條文（第6條-第13條）涉及監(jiān)護制度，與意定監(jiān)護有關的內(nèi)容涉及意定監(jiān)護能否解除、意定監(jiān)護人資格可否被撤銷等問題，回應了司法實踐和民眾的需求，但這只是一個開始。如前所述，監(jiān)護制度（包括意定監(jiān)護制度）在運行中出現(xiàn)一些新問題，還有一些問題需要繼續(xù)從立法和司法解釋層面加以解決，以繼續(xù)為司法機關依法裁判，切實保護當事人民事權益提供法律依據(jù)。這還需要繼續(xù)總結與梳理，在適當?shù)臅r候繼續(xù)出臺相關司法解釋。同時，在條件成熟時，還可以頒布一些實施性的配套條例，逐漸形成以《民法典》為核心、具有中國特色的民事法律規(guī)范體系。

（三）完善成年人民事行為能力認定機制

《民法典總則編司法解釋》第6條明確了監(jiān)護能力的認定標準，即“認定自然人的監(jiān)護能力，應根據(jù)自然人的年齡、身心健康狀況、經(jīng)濟條件等因素確定；認定有關組織的監(jiān)護能力，應當根據(jù)其資質(zhì)、信用、財產(chǎn)狀況等因素確定”。這一規(guī)定增強了《民法典》的可操作性。建議最高人民法院針對當事人申請宣告老年人喪失完全民事行為能力的案件，還應通過制定司法解釋或者配套操作規(guī)程，明確民事行為能力認定規(guī)則（包括認定內(nèi)容、認定標準、必備材料要求、認定程序和步驟等）和操作要求，以便形成一個統(tǒng)一、規(guī)范的認定機制。同時，有關鑒定機構應當根據(jù)人民法院的委托，配合人民法院客觀公正準確地做好鑒定工作，為當事人提供科學、高效、準確的民事行為能力認定服務，最終為人民法院依法作出公正準確的認定提供佐證支撐。

（四）細化意定監(jiān)護制度的內(nèi)容

1.擴充被監(jiān)護人的范圍

如前所述，我國《民法典》將成年監(jiān)護制度與民事行為能力制度相掛鉤，以民事行為能力欠缺作為認定適用監(jiān)護的前提條件，直接將當事人的辨識能力程度來作為確定監(jiān)護對象的依據(jù)，這雖然使被監(jiān)護人范圍進一步擴大，但還是無法涵蓋老年人、身體有殘疾的人。這類人群中有的人具有完全民事行為能力，但因各種原因而行動不便，不能及時處理與保護自己的人身與財產(chǎn)各項權益。建議未來立法對成年監(jiān)護制度中被監(jiān)護人范圍的規(guī)定，能夠采用概括加列舉的方式，將此類人群囊括進來，使法律規(guī)定建議更大的包容性與開放性和針對性。此外，《民法典》中對監(jiān)護人的人數(shù)并未做限制性規(guī)定，據(jù)此，如果當事人同時選擇數(shù)人擔任監(jiān)護人共同履行監(jiān)護職責，或者按照分工以及按照順序履行監(jiān)護職責的，只要對保護被監(jiān)護人利益有利，都應當允許。①邵明振：《監(jiān)護制度理解、適用的思考——以<民法總則>頒布為背景》，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTc5NTU4Ng==&mid=2 652147789&idx=2&sn=d95025ae43ee88b8435903d8cd49fa8e&chksm=bd1337a08a64beb6ee40ac7d1e701d5b6b817947cfb9d3e225161eb5 344bc225bcbbb30a7d95&mpshare=1&scene=23&srcid=1203ySB9sZWqf1HrfaxZOkHW#rd，下載日期：2017年12月3日。

2.探索培育和設立公共監(jiān)護組織

目前在實踐中，居委會或者村委會或者民政部門擔任監(jiān)護人，提供監(jiān)護服務的對象是特困供養(yǎng)對象中的老年人，而其他社會老人則極少被納入其監(jiān)護范圍。原因在于社會公共監(jiān)護力量不足。可以探索培育和設立由經(jīng)過專業(yè)培訓的專業(yè)人員組成專門的公共監(jiān)護機構（例如依托基金會等慈善組織成立公共監(jiān)護公司），也可以在現(xiàn)有的律師事務所內(nèi)成立專門的家事服務部門，對外承接監(jiān)護業(yè)務，以滿足老百姓多元化的監(jiān)護需求。相對于自然人的監(jiān)護人而言，公共監(jiān)護組織監(jiān)護人的優(yōu)勢在于其穩(wěn)定性，因為該監(jiān)護組織的成立與運營、注銷與終止均須具備法定條件與程序，該監(jiān)護組織提供的監(jiān)護服務具有長期性、規(guī)范性和穩(wěn)定性。這是自然人監(jiān)護人所不具有的。首先，公共監(jiān)護組織具有號召力。它可以廣泛組織社會力量，吸納多種職業(yè)群體加盟，共同從事公共監(jiān)護服務。例如在日本的監(jiān)護組織中常常有律師、稅務士、社會福祉士等群體參與，以達到資源共享與互補。其次，公共監(jiān)護組織運行機制活。當自然人監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力或者出現(xiàn)死亡等突發(fā)事件時，就會導致監(jiān)護終止。而監(jiān)護組織因成員眾多，可以隨時改派。再次，公共監(jiān)護組織責任能力強。公共監(jiān)護組織一般都具有較好的經(jīng)濟實力與專業(yè)隊伍，能夠確保工作的正常開展。當出現(xiàn)運營方面的問題時，其主要負責人可以兜底承擔相應的責任。因此，應當大力扶持公共監(jiān)護組織介入意定監(jiān)護領域。①我是丁律：《社會組織擔任意定監(jiān)護人的法律問題研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNTE4OTAyMA==&mid=2653877962&idx=1&sn=362c4516db2a03324ad4e115276a32cc&chksm=f330b0b9c44739af4f006a09019e2a9f45f15305abf0811d81d741da757592be3ce81f58 5ee2&mpshare=1&scene=23&srcid=0728mnqfcs97uyiRVbaj1Xfx&sharer_sharetime=1641868657394&sharer_shareid=82faafeb0cf0f9513 2232e13fdbe96d0#rd，下載日期：2022年1月11日。

建議借鑒美國、日本等國家的做法，一方面，國家層面適時出臺扶持政策，鼓勵和支持公共監(jiān)護組織的設立與發(fā)展，另一方面，通過國家和地方層面出臺專門立法來引導和規(guī)制社會公共監(jiān)護機構的設立與運行，為其生存與發(fā)展提供法治法律依據(jù)和保障問題。通過立法，明確以下內(nèi)容：一是明確政府可以依托專業(yè)基金會等慈善組織成立公共監(jiān)護公司；二是明確公共監(jiān)護組織的設立條件、設立程序、機構職責、運行基本規(guī)范、監(jiān)護對象、監(jiān)護關系的成立、變更與解除（消滅）、當事人的權利義務（包括公共監(jiān)護組織的服務內(nèi)容、服務權限等）、監(jiān)護順位以及監(jiān)護監(jiān)督等內(nèi)容；三是明確公共監(jiān)護資格培訓、主體遴選、登記備案、公共監(jiān)護職業(yè)認證、②同上。政府購買服務等規(guī)定。通過積極出臺政策與立法，著力培育公益性公共監(jiān)護機構，滿足多元化監(jiān)護的需要，確保被監(jiān)護人在無法選定個人或者出現(xiàn)法定監(jiān)護人怠于承擔監(jiān)護責任時仍可以得到有效監(jiān)護。③文燦：《我國老年人意定監(jiān)護的探索與發(fā)展》，載《社會福利》2020年第4期，第31頁。

3.完善意定監(jiān)護的監(jiān)督機制

（1）明確意定監(jiān)護監(jiān)督的模式。首先應當在立法解釋或者司法解釋中對意定監(jiān)護監(jiān)督模式予以明確規(guī)定。根據(jù)我國實際，結合對私力監(jiān)督與公權監(jiān)督各自優(yōu)勢的考察，筆者認為，我國的意定監(jiān)護監(jiān)督制度應采用“雙軌制”“全過程”的監(jiān)督模式。具體而言，就是實行融私力監(jiān)督與公權監(jiān)督為一體，貫穿監(jiān)護設立、變更和終止全過程的意定監(jiān)護監(jiān)督模式。對于公權力部門，應以各級婦聯(lián)組織、未成年人保護組織、老年人組織、殘疾人聯(lián)合會、民政部門、公證處等組織為主擔任。其中，事中監(jiān)督主要由私力監(jiān)督來解決，而事前和事后監(jiān)督則主要交給公權監(jiān)督機構來擔當，事前監(jiān)督、事中監(jiān)督與事后監(jiān)督相互結合，各有側重。在實際運行中，對意定監(jiān)護協(xié)議的審查和對意定監(jiān)護人履行職責的監(jiān)督是公權監(jiān)督的重點。因為從實踐的角度來審視，由于我國《民法典》缺乏監(jiān)護監(jiān)督的具體規(guī)定，即便被監(jiān)護人事先指定了監(jiān)護監(jiān)督人,則仍然要有公權監(jiān)督力量的介入,意在提高監(jiān)督實效，有效防止監(jiān)護人可能與監(jiān)護監(jiān)督人之間相互串通、共同損害被監(jiān)護人利益的行為發(fā)生。許莉教授提出：有時被監(jiān)護人姻親對立的監(jiān)督可能比公權力的監(jiān)督更為有力，在今后的民法典司法解釋中可以規(guī)定特定情況下設置監(jiān)護人的同時設置近親屬監(jiān)護監(jiān)督，并明確近親屬的權利與義務，包括發(fā)現(xiàn)問題后報告的權利與渠道等，④虹口檢察：《未成年人監(jiān)護監(jiān)督工作研討會綜述》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NDcyMzIyMg==&mid=2649989279&idx=2&sn=48e5b4f770c3a93659aa62d883832c3e&chksm=884d4d66bf3ac47005272909c7be0c720cf03f8c25a6552e972d07cdc28662525e24b13727e9&mpshare=1&scene=23&srcid=1229HRMVtealQw4sPbU2hA4j&sharer_sharetime=1640781701463&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95132232e13fdbe96d0#rd，下載日期：2021年12月29日。是為可采。同時，也可以以最高人民法院《民法典總則編司法解釋》）第6條規(guī)定的認定監(jiān)護主體監(jiān)護能力的標準來監(jiān)督履行監(jiān)護職責的情況。

（2）明確意定監(jiān)護的監(jiān)督機制。監(jiān)督機制是保障被監(jiān)護人權益的重要制度，其內(nèi)容包括監(jiān)督主體、職責、內(nèi)容、規(guī)范等，其中涉及監(jiān)護監(jiān)督人的選任條件與程序、監(jiān)督的內(nèi)容與方式、監(jiān)督人的權利與義務、監(jiān)護人的權利限制等。有資格擔任意定監(jiān)護協(xié)議監(jiān)督人的主體范圍包括《民法典》規(guī)定的有關個人和其他依法具有監(jiān)護資格的組織，如：村委會、居委會、各類學校、醫(yī)療機構等。這些主體都可以對意定監(jiān)護協(xié)議的履行進行監(jiān)督。①楊立新：《民法典總則編司法解釋對成年意定監(jiān)護制度的完善》，載《人民法院報》2022年2月28日，第2、4版。監(jiān)督人的監(jiān)督權利與義務包括調(diào)查訪問權、懲戒督促權以及審核考核義務、定期報告義務、回避義務等。其中，調(diào)查訪問權包括定期或者不定期到被監(jiān)護人家中或者所在社區(qū)、鄰居街坊了解被監(jiān)護人日常生活和監(jiān)護人履行職責情況；懲戒督促權包括對監(jiān)護人的建議、警示、敦促、撤銷等；審核考核義務不僅應當包括定期審議監(jiān)護人制作的監(jiān)護報告，還應當包括走訪、抽查、對監(jiān)護人的質(zhì)詢等。②我是丁律：《社會組織擔任意定監(jiān)護人的法律問題研究》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNTE4OTAyMA==&mid=2653877962&idx=1&sn=362c4516db2a03324ad4e115276a32cc&chksm=f330b0b9c44739af4f006a09019e2a9f45f15305abf0811d81d741da757592be3ce81f585ee2&mps hare=1&scene=23&srcid=0728mnqfcs97uyiRVbaj1Xfx&sharer_sharetime=1641868657394&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95132232e13fdbe96d0#rd，下載日期：2022年1月11日。目前，我國《民法典》僅規(guī)定了事后監(jiān)督模式，即在出現(xiàn)法定情形時，利害關系人有權依據(jù)《民法典》第36條第1款的規(guī)定向人民法院申請撤銷該監(jiān)護人的監(jiān)護資格。但從實踐來看，這種事后監(jiān)督的缺陷在于滯后性，難及時發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人實施了侵害行為，亦無法有效預防類似情況的發(fā)生。因此，筆者建議可以設立多元化的監(jiān)護監(jiān)督機制來滿足個性化監(jiān)護的需要。第一，可以通過設立共同監(jiān)護人的方式實現(xiàn)監(jiān)護監(jiān)督。即在共同監(jiān)護人都能夠正常履職的情況下，將共同監(jiān)護人分為第一順位和第二順位監(jiān)護人，第一順位監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，第二順位監(jiān)護人履行監(jiān)護監(jiān)督職責。第二，可以采用私權監(jiān)督＋公權監(jiān)督的模式。即設立兩個以上的監(jiān)護監(jiān)督人，一個由自然人擔任，一個由民政部門、公證處等組織擔任，互相配合，互相制約，做到事前、事中和事后全過程共同發(fā)力。第三，建立各部門協(xié)同合作、全社會共同參與的社會監(jiān)督體系，共同實施對監(jiān)護人監(jiān)護服務的監(jiān)督。例如民政局可以通過招投標形式委托慈善會、基金會、同志平等權益促進會等社會組織作為監(jiān)護監(jiān)督人參與監(jiān)督工作。③參見孫文燦：《我國老年人意定監(jiān)護的探索與發(fā)展》，載《社會福利》2020年第4期，第31頁；北京市民政局會同市高級人民法院、市公安局、市司法局等單位聯(lián)合印發(fā)《關于開展老年人委托代理與監(jiān)護服務試點工作的通知》。目前有的地方積極探索由檢察機關來實施監(jiān)護監(jiān)督的機制。原因在于《民法典》第36條第2款雖然規(guī)定了有關個人或者單位可以申請撤銷監(jiān)護權，但實務中來申請撤銷的主體基本上是個人，即使有單位也多是民政部門。其他法條所列舉的主體如居委會、村委會、殘聯(lián)、學校、醫(yī)療機構等，基于各種原因很少提出撤銷監(jiān)護權之訴。針對此情況，根據(jù)2015年1月1日期實施的“兩高兩部”《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》精神，上海地區(qū)積極探索人民檢察院介入監(jiān)護監(jiān)督的做法。④虹口檢察：《未成年人監(jiān)護監(jiān)督工作研討會綜述》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NDcyMzIyMg==&mid=2649989279&idx=2&sn=48e5b4f770c3a93659aa62d883832c3e&chksm=884d4d66bf3ac47005272909c7be0c720cf03f8c25a6552e972d07cdc28662525e24b137 27e9&mpshare=1&scene=23&srcid=1229HRMVtealQw4sPbU2hA4j&sharer_sharetime=1640781701463&sharer_shareid=82faafeb0cf0f95 132232e13fdbe96d0#rd，下載日期：2021年12月29日。筆者認為，這一模式可以探索。但在后續(xù)機制成熟后，可考慮由其他部門來負責管理。因為檢察機關是法律監(jiān)督機關，作為底線的守護者，不能既當運動員，又當裁判員。意定監(jiān)護公權監(jiān)督可參考國外（如新加坡）的立法經(jīng)驗，結合我國實踐，探索在民政機關中增設相關內(nèi)設機構（公共監(jiān)護管理處）。公共監(jiān)護管理處對監(jiān)護人監(jiān)護事務進行全程監(jiān)督。⑤李欣：《意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期，第41頁。

（3）確立公證處為意定監(jiān)護的登記機關。意定監(jiān)護應采取“登記對抗主義”。凡是意定監(jiān)護協(xié)議未經(jīng)登記的，則不具有對抗善意第三人的效力。在實踐中，作為公權力機關對意定監(jiān)護預先審查機制重要方式的登記制度，目前還不完善，并且選擇誰來專司登記工作，認識尚不統(tǒng)一。登記機關的選擇對象有基層人民法院、民政部門及公證機構，形成三種不同的主張。①吳國平、張舒彤：《完善我國意定監(jiān)護監(jiān)督的法律路徑研究》，載《福建江夏學院學報》2020年第5期，第50頁。筆者認為，人民法院是國家審判機關，它側重于處理事后糾紛，其職能已經(jīng)決定了它不宜作為登記機關。而民政部門依照《民法典》的規(guī)定，其更適合擔任監(jiān)護人和監(jiān)護監(jiān)督人。因此，登記工作應當由公證處來承擔。無論是監(jiān)護關系的設立，還是監(jiān)護變更和終止時，監(jiān)護關系雙方當事人、監(jiān)護監(jiān)督人應及時到公證部門辦理登記。登記的目的意義還是為了確保監(jiān)護關系依法設立，維護雙方當事人利益和與第三人的交易安全，也有利于公證處依法監(jiān)督。②同上，第50～51頁。

（4）完善意定監(jiān)護監(jiān)督相應的配套措施。一是將意定監(jiān)護監(jiān)督內(nèi)容納入?yún)f(xié)議條款中。根據(jù)最高人民法院2022年2月24日頒發(fā)的最高人民法院《民法典總則編司法解釋》）第11條第2款的規(guī)定，對意定監(jiān)護協(xié)議的監(jiān)督可適用《民法典》第36條的規(guī)定，③楊立新：《民法典總則編司法解釋對成年意定監(jiān)護制度的完善》，載《人民法院報》2022年2月28日，第2、4版。雖然該司法解釋第11條第2款本身并沒有規(guī)定當事人可以通過簽訂意定監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議確定意定監(jiān)護監(jiān)督人，但卻為協(xié)議確定意定監(jiān)護監(jiān)督人留出了必要的解釋空間。筆者認為，今后無論是當事人自己簽訂意定監(jiān)護協(xié)議，還是律師、公證員指導當事人簽訂意定監(jiān)護協(xié)議，都應當在協(xié)議中明確意定監(jiān)護監(jiān)督的條款。具體的做法可以有二種：一種是在意定監(jiān)護協(xié)議中明確意定監(jiān)護監(jiān)督的相關條款；二是在意定監(jiān)護協(xié)議之外另行簽訂一份意定監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議，該監(jiān)督協(xié)議與意定監(jiān)護協(xié)議同時生效。被監(jiān)護人選定的意定監(jiān)護監(jiān)督人可以是《民法典》第36條第2款中規(guī)定的“其他依法具有監(jiān)護資格的人”，也可以是“其他依法具有監(jiān)護資格的人”以外的人，④同上。例如被監(jiān)護人的姻親、遠房親戚、律師事務所、公證處等。

二是建立意定監(jiān)護定期述職與監(jiān)督報告制度。意定監(jiān)護人應主動向監(jiān)護監(jiān)督人報告工作情況，接受監(jiān)督。而意定監(jiān)護監(jiān)督人應定期匯總情況與材料，重點檢查監(jiān)護支出情況是否存在明顯異常，安置措施方面是否存在明顯出入。對于經(jīng)過公證的意定監(jiān)護協(xié)議，且監(jiān)護監(jiān)督人是公證員以外的其他主體的，則監(jiān)護監(jiān)督人還應向公證處定期報告履行監(jiān)護監(jiān)督職責情況，將監(jiān)督材料報公證處審查歸檔。

三是創(chuàng)建意定監(jiān)護的投訴與查訪制度。擔任意定監(jiān)護監(jiān)督人組織或機關應通過適當方式，將聯(lián)系電話或者舉報熱線電話公開，意在方便監(jiān)督。只要發(fā)現(xiàn)意定監(jiān)護人有不認真履職或者損害被監(jiān)護人利益的行徑時，任何組織、個人都有權向相關監(jiān)督主體反映。相關的監(jiān)督主體應及時回應，包括到被監(jiān)護人住所和社區(qū)等地進行調(diào)查走訪、談話了解、核對情況等，并作好調(diào)查記錄，查訪結束后將調(diào)查記錄、調(diào)查結論和相關材料及時歸集存入監(jiān)護檔案。不論公證處還是意定監(jiān)護監(jiān)督人，在走訪或者查核工作中，都要有意識地觀察被監(jiān)護人的言談舉止與精神狀態(tài)，查探被監(jiān)護人是否有過反常表現(xiàn)或者異常舉動，從而對意定監(jiān)護人的履職情況進行全面評估。

4.設立監(jiān)護權的撤銷制度

除了前述解除權制度外，還應當建立監(jiān)護權的撤銷制度。根據(jù)我國《民法典》總則編的相關規(guī)定，監(jiān)護人的監(jiān)護權可以依法設立，也可以依法撤銷。當監(jiān)護人不作為，或者沒有依法正確行使監(jiān)護權，或者濫用監(jiān)護權損害被監(jiān)護人權益時，監(jiān)護監(jiān)督人或者利害關系人可訴至人民法院，申請撤銷該監(jiān)護人的監(jiān)護資格，并由人民法院依法指定監(jiān)護人。如果被監(jiān)護人設立了第二順位監(jiān)護人的，此時可以由第二監(jiān)護人履行監(jiān)護職責。從完善制度的角度考慮，筆者建議應當在立法解釋或者司法解釋中結合監(jiān)護監(jiān)督的要求，對監(jiān)護人撤銷制度予以優(yōu)化。首先，應在立法上明確：只要是被監(jiān)護人選定的、且具有完全民事行為能力的自然人，就應當尊重當事人的自我決定權和意思自治，對意定監(jiān)護監(jiān)督人中的自然人無須設立“具有監(jiān)護資格”的限制。其次，在監(jiān)護人撤銷的啟動程序上，考慮到成年監(jiān)護的特殊性，應將成年人監(jiān)護的撤銷條件與未成年人監(jiān)護撤銷條件有所區(qū)分。只要意定監(jiān)護人不作為，或者沒有依法正確行使監(jiān)護權，或者濫用監(jiān)護權損害被監(jiān)護人權益的，就應當及時啟動相關程序撤銷其監(jiān)護資格和監(jiān)護權。換言之，勿在損害結果發(fā)生后，再做“事后諸葛亮”，①吳國平、張舒彤：《<民法典>意定監(jiān)護監(jiān)督法律路徑探析》，載《福建江夏學院學報》2020年第5期，第50頁。過于容忍也是對被監(jiān)護人利益的一種間接損害。再次，還可以建立監(jiān)護評估分級制度。將監(jiān)護狀況評估結果分為低風險、中風險、高風險三個等級，并對應規(guī)定相應的處理路徑。必要時，可以借助人工智能平臺，規(guī)范監(jiān)護評估與家事調(diào)解。②黨振興：《人工智能與家事調(diào)解融合發(fā)展對策研究》，載《海峽法學》2019年第4期，第102頁。其中評估結果為高風險的，可作為撤銷監(jiān)護資格的法定事由。這樣，法官就可以在審理撤銷變更監(jiān)護權案件時，可以結合監(jiān)護評估結果對案件作出判決，以維護被監(jiān)護人的權益。

5.設立監(jiān)護權的問責制度

當監(jiān)護監(jiān)督人發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人不作為，或者沒有依法正確行使監(jiān)護權，或者濫用監(jiān)護權損害被監(jiān)護人權益時，應當及時調(diào)查落實，及時向公共監(jiān)護組織報告。公共監(jiān)護組織受理后，應立即啟動調(diào)查處置程序。如果確認監(jiān)護人存在上述不當監(jiān)護行為的，應立即向公安機關報告。對于情節(jié)輕微，未造成嚴重后果的，應當予以批評教育，責令賠禮道歉。如果經(jīng)過評估，認為可以允許其繼續(xù)履行監(jiān)護人職責的，可允許監(jiān)護人繼續(xù)履行監(jiān)護人職責(意定監(jiān)護協(xié)議另有規(guī)定的除外)；如果被監(jiān)護人不能接受的，則可以撤銷該監(jiān)護關系，另行指導監(jiān)護人。對于侵犯被監(jiān)護人人身或者財產(chǎn)權益,造成嚴重后果的，可以向人民法院起訴,由人民法院依法追究監(jiān)護人的法律責任。③鄭麗清、朱一博：《危難救助中受助人的補償責任研究》，載《海峽法學》2021年第3期，第66頁。如果是人身權遭受侵害的,應當依據(jù)《民法典》的相關規(guī)定追究法律責任；如果是財產(chǎn)權益遭受侵害，且所造成的財產(chǎn)損害是可以通過一定措施予以補救的，則應責令意定監(jiān)護人采取補救措施，否則意定監(jiān)護人應當給予相應的賠償。人民法院在處理糾紛時，應當依照《民法典》合同編的相關規(guī)定確定責任與賠償范圍。④李欣：《意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善》，載《現(xiàn)代法學》2021年第2期，第41頁。如果情節(jié)嚴重，構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。目的是通過問責機制懲戒違法的監(jiān)護人，彌補被監(jiān)護人的損失，⑤付小容：《賠償情節(jié)的具體適用研究》，載《海峽法學》2020年第2期，第56頁。維護被監(jiān)護人的權益，使意定監(jiān)護制度更加配套、完善。