國(guó)際商事仲裁實(shí)體法適用的理論誤區(qū)與歸正

王一棟

國(guó)際貨物買賣合同的當(dāng)事雙方通常在合同中約定了仲裁事項(xiàng)，卻未具體選擇解決實(shí)體爭(zhēng)議所適用的法律，這種情形并不少見(jiàn)。目前主要存在以下四種解決方式：（1）由當(dāng)事人協(xié)議選擇特定準(zhǔn)據(jù)法；（2）強(qiáng)制適用CISG；（3）由仲裁庭自主選擇實(shí)體法。（4）其他用以彌補(bǔ)漏洞的習(xí)慣性做法。①孫法柏、宋春霞：《論CISG項(xiàng)下習(xí)慣做法的內(nèi)涵及其認(rèn)定》，載《海峽法學(xué)》2015年第1期，第45～54頁(yè)。需要注意的是，這四種解決方式原則上具有程序的互斥性，當(dāng)事人不得重復(fù)選擇，選擇了某一種解決方式意味著排除了其他方式。因此，本文將這種只能在多項(xiàng)并行的實(shí)體法律規(guī)則中間擇一作為解決實(shí)體爭(zhēng)議準(zhǔn)據(jù)法的行為，稱之為“排除規(guī)則”。同時(shí)，由于雙方約定了仲裁事項(xiàng)，仲裁條款生效時(shí)自始排除了法院的管轄權(quán)，并賦予相關(guān)仲裁庭以管轄權(quán)。從法律程序上，只有第（1）種解決方式賦予了當(dāng)事方協(xié)商選擇的權(quán)利，若當(dāng)事方未選擇或無(wú)法協(xié)商確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，根據(jù)仲裁程序，由仲裁庭“代替”當(dāng)事方選擇解決實(shí)體爭(zhēng)議所適用的準(zhǔn)據(jù)法。

一、CISG的“硬法”屬性并不等同于“若符合，即適用”

在國(guó)際商事仲裁中，當(dāng)事人的合意是仲裁程序的源頭和基礎(chǔ)。因此，當(dāng)事人自始且當(dāng)然有權(quán)選擇仲裁事項(xiàng)本身所適用的法律，無(wú)論實(shí)體法還是程序法。這不僅是仲裁程序區(qū)別于訴訟程序“便利原則”的不同之處，亦是當(dāng)事人基于仲裁協(xié)議的契約屬性而享有的契約自由原則的體現(xiàn)。②肖永平主編：《中國(guó)仲裁法教程》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第251頁(yè)。……