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國(guó)際商事仲裁實(shí)體法適用的理論誤區(qū)與歸正

2023-01-05 07:48:33王一棟
海峽法學(xué) 2022年2期
關(guān)鍵詞:法律

王一棟

國(guó)際貨物買賣合同的當(dāng)事雙方通常在合同中約定了仲裁事項(xiàng),卻未具體選擇解決實(shí)體爭(zhēng)議所適用的法律,這種情形并不少見(jiàn)。目前主要存在以下四種解決方式:(1)由當(dāng)事人協(xié)議選擇特定準(zhǔn)據(jù)法;(2)強(qiáng)制適用CISG;(3)由仲裁庭自主選擇實(shí)體法。(4)其他用以彌補(bǔ)漏洞的習(xí)慣性做法。①孫法柏、宋春霞:《論CISG項(xiàng)下習(xí)慣做法的內(nèi)涵及其認(rèn)定》,載《海峽法學(xué)》2015年第1期,第45~54頁(yè)。需要注意的是,這四種解決方式原則上具有程序的互斥性,當(dāng)事人不得重復(fù)選擇,選擇了某一種解決方式意味著排除了其他方式。因此,本文將這種只能在多項(xiàng)并行的實(shí)體法律規(guī)則中間擇一作為解決實(shí)體爭(zhēng)議準(zhǔn)據(jù)法的行為,稱之為“排除規(guī)則”。同時(shí),由于雙方約定了仲裁事項(xiàng),仲裁條款生效時(shí)自始排除了法院的管轄權(quán),并賦予相關(guān)仲裁庭以管轄權(quán)。從法律程序上,只有第(1)種解決方式賦予了當(dāng)事方協(xié)商選擇的權(quán)利,若當(dāng)事方未選擇或無(wú)法協(xié)商確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí),根據(jù)仲裁程序,由仲裁庭“代替”當(dāng)事方選擇解決實(shí)體爭(zhēng)議所適用的準(zhǔn)據(jù)法。

一、CISG的“硬法”屬性并不等同于“若符合,即適用”

在國(guó)際商事仲裁中,當(dāng)事人的合意是仲裁程序的源頭和基礎(chǔ)。因此,當(dāng)事人自始且當(dāng)然有權(quán)選擇仲裁事項(xiàng)本身所適用的法律,無(wú)論實(shí)體法還是程序法。這不僅是仲裁程序區(qū)別于訴訟程序“便利原則”的不同之處,亦是當(dāng)事人基于仲裁協(xié)議的契約屬性而享有的契約自由原則的體現(xiàn)。②肖永平主編:《中國(guó)仲裁法教程》,武漢大學(xué)出版社1997年版,第251頁(yè)。……

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