國際商事仲裁實體法適用的理論誤區與歸正

王一棟

國際貨物買賣合同的當事雙方通常在合同中約定了仲裁事項，卻未具體選擇解決實體爭議所適用的法律，這種情形并不少見。目前主要存在以下四種解決方式：（1）由當事人協議選擇特定準據法；（2）強制適用CISG；（3）由仲裁庭自主選擇實體法。（4）其他用以彌補漏洞的習慣性做法。①孫法柏、宋春霞：《論CISG項下習慣做法的內涵及其認定》，載《海峽法學》2015年第1期，第45～54頁。需要注意的是，這四種解決方式原則上具有程序的互斥性，當事人不得重復選擇，選擇了某一種解決方式意味著排除了其他方式。因此，本文將這種只能在多項并行的實體法律規則中間擇一作為解決實體爭議準據法的行為，稱之為“排除規則”。同時，由于雙方約定了仲裁事項，仲裁條款生效時自始排除了法院的管轄權，并賦予相關仲裁庭以管轄權。從法律程序上，只有第（1）種解決方式賦予了當事方協商選擇的權利，若當事方未選擇或無法協商確定準據法時，根據仲裁程序，由仲裁庭“代替”當事方選擇解決實體爭議所適用的準據法。

一、CISG的“硬法”屬性并不等同于“若符合，即適用”

在國際商事仲裁中，當事人的合意是仲裁程序的源頭和基礎。因此，當事人自始且當然有權選擇仲裁事項本身所適用的法律，無論實體法還是程序法。這不僅是仲裁程序區別于訴訟程序“便利原則”的不同之處，亦是當事人基于仲裁協議的契約屬性而享有的契約自由原則的體現。②肖永平主編：《中國仲裁法教程》，武漢大學出版社1997年版，第251頁?！?br>