開放創(chuàng)新模式下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)新類型法律糾紛分析

摘 要：黨的二十大報(bào)告強(qiáng)調(diào)，中國(guó)要建設(shè)具有全球競(jìng)爭(zhēng)力的開放創(chuàng)新生態(tài)。開放創(chuàng)新是科技創(chuàng)新的重要源泉，智能制造更離不開開放創(chuàng)新。隨著開源軟件和硬件在多領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，知識(shí)產(chǎn)權(quán)新類型法律糾紛有所增長(zhǎng)，層出不窮的風(fēng)險(xiǎn)問題逐漸暴露，建立自主可控的開源社區(qū)、完善開源知識(shí)產(chǎn)權(quán)和法律體系面臨數(shù)據(jù)開放、標(biāo)準(zhǔn)協(xié)同、商業(yè)秘密泄露、著作權(quán)侵權(quán)、反壟斷等諸多現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，亟須完善開源許可的相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和法律法規(guī)，推動(dòng)國(guó)產(chǎn)開源軟硬件產(chǎn)業(yè)穩(wěn)步發(fā)展。

關(guān)鍵詞：開源許可證；數(shù)據(jù)開放；知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)；法律糾紛

黨的二十大報(bào)告強(qiáng)調(diào)，中國(guó)要建設(shè)具有全球競(jìng)爭(zhēng)力的開放創(chuàng)新生態(tài)。開放創(chuàng)新是新時(shí)代科技創(chuàng)新的重要源泉，智能制造更離不開開放創(chuàng)新。無論是開放專利，還是軟件和硬件相結(jié)合的開放，以及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)開放問題，都與開放創(chuàng)新模式有關(guān)。如果我們建立以開放創(chuàng)新為主的生態(tài)，那么軟件開發(fā)就不僅僅是從他人的開源社區(qū)下載和使用，相關(guān)的法律法規(guī)和政策也不能僅僅是學(xué)習(xí)和借鑒，而是一定要有自己的東西，才能構(gòu)建生態(tài)，否則我們就可能重蹈覆轍，就像芯片、操作系統(tǒng)等技術(shù)領(lǐng)域至今還沒有形成自己的創(chuàng)新生態(tài)。

“十四五”規(guī)劃綱要提出，支持?jǐn)?shù)字技術(shù)開源社區(qū)等創(chuàng)新聯(lián)合體發(fā)展，完善開源知識(shí)產(chǎn)權(quán)和法律體系，鼓勵(lì)企業(yè)開放軟件源代碼、硬件設(shè)計(jì)和應(yīng)用服務(wù)。目前，已有高校開展實(shí)踐探索構(gòu)建自己的開放社區(qū)。但是，我們的原始資源怎么積累、開源社區(qū)的政策如何設(shè)置才能吸引開發(fā)者和貢獻(xiàn)者來參與，這都是需要認(rèn)真思考的問題。同時(shí)，開源相關(guān)技術(shù)和研發(fā)企業(yè)及其人員，也應(yīng)提高相關(guān)法律法規(guī)意識(shí)，把風(fēng)險(xiǎn)扼殺在開始狀態(tài)。

如今開放創(chuàng)新涉及的領(lǐng)域、行業(yè)更加全面，不僅僅在軟件領(lǐng)域，開放硬件領(lǐng)域也開始了，但開放硬件和開放軟件有許多不同。開源軟件更多涉及著作權(quán)放棄或著作權(quán)保留，沒有那么多金錢成本維護(hù)著作權(quán)的有效性；但開源硬件則意味著專利開放，專利是有申請(qǐng)和維護(hù)成本的，申請(qǐng)專利并開放給大家免費(fèi)使用，那維護(hù)成本如何收回？對(duì)于使用者來說，也存在專利什么時(shí)候開始生效收費(fèi)的擔(dān)憂。例如，ChatGPT推出發(fā)展至今，已經(jīng)呈現(xiàn)出閉源的傾向，原因是硬件和軟件都在OpenAI公司的操控中。因此，對(duì)于開源社區(qū)的建立、開源知識(shí)產(chǎn)權(quán)和法律體系的完善，我們還有很長(zhǎng)的路要走。本文基于現(xiàn)實(shí)案例，從數(shù)據(jù)開放、標(biāo)準(zhǔn)協(xié)同、商業(yè)秘密泄露、著作權(quán)侵權(quán)四方面簡(jiǎn)要分析開放創(chuàng)新模式下的法律糾紛新類型，以期為建立自主可控的開源社區(qū)提供參考和借鑒。

一是數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域。開放創(chuàng)新，特別是智能領(lǐng)域的創(chuàng)新，大多離不開數(shù)據(jù)處理，尤其是在大數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)或數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)的構(gòu)建中，數(shù)據(jù)要素的開放顯得尤為重要。數(shù)據(jù)如果不開放，我們“寸步難行”，特別是人工智能軟件就沒有了大數(shù)據(jù)深度學(xué)習(xí)的條件和語料資源。中國(guó)作為人口大國(guó)、數(shù)據(jù)大國(guó)，有人口紅利和數(shù)據(jù)條件，相關(guān)行業(yè)應(yīng)該抓住這個(gè)實(shí)現(xiàn)大發(fā)展的機(jī)會(huì)。

數(shù)據(jù)開放共享存在的問題之一是，政務(wù)數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù)在收集過程中有一定的特殊性或特權(quán)，但在應(yīng)用方面的合規(guī)性要求卻不亞于商業(yè)數(shù)據(jù)，比如稅務(wù)、醫(yī)療、健康、交通等本由政府掌握的數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)的開發(fā)利用和共享，面臨的第一個(gè)問題就是目的轉(zhuǎn)用，一旦數(shù)據(jù)開放共享就脫離了數(shù)據(jù)收集的原始目的，而我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》以及《中華人民共和國(guó)憲法》《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)刑法》三大法都要求對(duì)數(shù)據(jù)使用須進(jìn)行通知、告知等。此外，數(shù)據(jù)開放還需要保障多主體的權(quán)益，例如，允許消費(fèi)者行使同意撤回權(quán)和刪除權(quán)等。公共領(lǐng)域的數(shù)據(jù)使用可能較為寬松，而商業(yè)數(shù)據(jù)開放共享面臨的問題則更多、更復(fù)雜，除了原始數(shù)據(jù)收集的合法性瑕疵考量外，數(shù)據(jù)的交易共享已經(jīng)造成了目的轉(zhuǎn)用，仍然會(huì)面臨一定的合規(guī)成本和合規(guī)壁壘。盡管國(guó)家發(fā)展改革委已就數(shù)據(jù)交易出臺(tái)相關(guān)文件，各個(gè)地方的數(shù)據(jù)交易中心也在如火如荼的建設(shè)中，但仍呈現(xiàn)出雷聲大雨點(diǎn)小的局面，特別是數(shù)據(jù)大企業(yè)還在觀望中。

數(shù)據(jù)開放共享存在的難點(diǎn)之二是，數(shù)據(jù)來源的合法性。數(shù)據(jù)如果不開放，人工智能就缺少學(xué)習(xí)語料。就像今天對(duì)ChatGPT原始數(shù)據(jù)源的質(zhì)疑，許多公開的文字、圖像、音樂、視頻作品以及每個(gè)人上網(wǎng)搜索關(guān)鍵詞所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)都是大數(shù)據(jù)模型訓(xùn)練的數(shù)據(jù)源，而這些數(shù)據(jù)是有作者的，這些數(shù)據(jù)采集、使用如何合規(guī)，目前還沒有明確界定，所以很多國(guó)家開始叫停此類應(yīng)用。開放創(chuàng)新時(shí)代，軟件和硬件開放遇到的問題還容易解決一些，而數(shù)據(jù)開放問題是很大難點(diǎn)，如果不能突破則寸步難行。

二是標(biāo)準(zhǔn)協(xié)同方面。無論是軟件、硬件還是數(shù)據(jù)開放，最后都要通過一個(gè)共同的平臺(tái)或機(jī)制實(shí)現(xiàn)“對(duì)話”，那就必須使用相同的“語言”或標(biāo)準(zhǔn)，在達(dá)成共識(shí)的前提下處理問題。未來在開放創(chuàng)新領(lǐng)域，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是必不可少的，但是用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)還是國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，仍存在疑問。比如微軟，它不采用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，但從其自身市場(chǎng)地位和能力來看，其已經(jīng)構(gòu)成一種“事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)”。ChatGPT也一樣，如果未來我們都跟著ChatGPT大模型的技術(shù)路線走，那它就有可能成為該領(lǐng)域的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)的同行業(yè)也不會(huì)例外。基于此，需要通過設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)施局面控制。無論是開放政策聲明，還是開源許可證，某種意義上都是一種合同約定，至少是具有承諾性質(zhì)的約束，在法律上也有一定的效力。開放創(chuàng)新的規(guī)則制定非常重要，正是因?yàn)楝F(xiàn)有的規(guī)則不完善，以及對(duì)規(guī)則理解和認(rèn)識(shí)的不準(zhǔn)確，才導(dǎo)致了很多法律糾紛。

近年來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案例呈增長(zhǎng)趨勢(shì)，無論是民事還是刑事案件都有顯著增長(zhǎng)。早些年，開源許可證是開源社區(qū)信守的“法律”許可，但在今天開源社區(qū)不再是純粹開放狀態(tài)，存在著各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保留條款，這一保留條款可以讓所有的版權(quán)和專利權(quán)最后都能復(fù)活，即一旦終止授權(quán)，使用者就變成侵權(quán)，所以才會(huì)出現(xiàn)一系列民事和刑事案件。根據(jù)GPL3.0開源協(xié)議第8條“終止授權(quán)”的約定，授權(quán)人許可用戶在遵守許可證規(guī)定的前提下行使某些權(quán)利，若用戶違反GPL3.0開源協(xié)議的使用條件，其通過GPL3.0開源協(xié)議獲得的授權(quán)將會(huì)自動(dòng)終止，如此一來用戶實(shí)施的復(fù)制、修改、發(fā)布等行為，將因失去權(quán)利來源而構(gòu)成侵權(quán)。這一“權(quán)利保留條款”，導(dǎo)致使用者面臨著來自開源社區(qū)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)違約和侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

三是商業(yè)秘密泄露糾紛。這涉及使用開源軟件是否構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)或構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。商業(yè)秘密要具備秘密性、保密性和實(shí)用性三個(gè)特征，而開源資源本身就不具有秘密性，所以無論這個(gè)源代碼資源是否對(duì)外發(fā)布或是被大眾看到過，只要這個(gè)資源采用了開源許可證協(xié)議，那就意味著任何人想要修改、傳播都不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

但實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生的此類案件表明，包含開源資源也有閉源資源的一項(xiàng)軟件產(chǎn)品，極易導(dǎo)致商業(yè)秘密糾紛。比如一個(gè)技術(shù)員工帶著原有的源代碼成果（該軟件有GPL3.0或2.0開源標(biāo)識(shí)）應(yīng)聘到新公司，并在此基礎(chǔ)上完善開發(fā)了一套僅在公司內(nèi)部運(yùn)行且沒有對(duì)外發(fā)布的軟件產(chǎn)品，其再次離職后仍然繼續(xù)使用這套軟件代碼，是否會(huì)對(duì)原公司造成商業(yè)秘密侵權(quán)呢？

這類案件的難點(diǎn)在于出示證據(jù)后，所謂的犯罪嫌疑人仍然不認(rèn)罪，因?yàn)槭褂瞄_源代碼，又怎么能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪呢？這里就必須提到，GPL開源協(xié)議最大的特點(diǎn)是具有“傳染性”。GPL許可證的宗旨就是要將源代碼轉(zhuǎn)讓給使用者免費(fèi)使用和修改，故對(duì)被許可人修改后的產(chǎn)品有一定的限制，即要求被許可人對(duì)修改后的代碼繼續(xù)開源，繼續(xù)對(duì)社會(huì)公眾開放共享。因此，只要在一個(gè)軟件中使用了GPL開源協(xié)議下的源代碼，那么這個(gè)軟件的衍生產(chǎn)品也必須采用GPL開源協(xié)議，做到開源且免費(fèi)。在上述案例中，該技術(shù)員工的原就職企業(yè)充其量?jī)H享有在源代碼基礎(chǔ)上所開發(fā)軟件的著作權(quán)，而如果源代碼是開源的，那么該企業(yè)同樣負(fù)有將修改后的軟件源代碼進(jìn)行免費(fèi)公開共享等義務(wù)，除非軟件中閉源和開源的部分是剝離的。帶有“傳染性”的開源軟件代碼能否構(gòu)成商業(yè)秘密，這類“侵權(quán)”案件現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生，且隨著軟件開發(fā)人員的廣泛流動(dòng)，大量的公司都面臨著類似問題。開源軟件的性質(zhì)是一個(gè)法律問題，我們必須盡快厘清。而到目前為止，涉及開源軟件的所謂的商業(yè)秘密侵權(quán)仍然是一道思考題，還沒有明確的答案。

四是著作權(quán)侵權(quán)糾紛。我們以發(fā)生在廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的合同違約和侵權(quán)競(jìng)合案件——“濟(jì)寧市羅盒網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴被告福建風(fēng)靈創(chuàng)景科技有限公司侵害開源軟件‘VirtualApp’著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”為例，該案一審判決書顯示，GPL3.0 開源協(xié)議是一種民事法律行為，具有合同性質(zhì)，可認(rèn)定為授權(quán)人與用戶間訂立的著作權(quán)協(xié)議，屬于《中華人民共和國(guó)合同法》的調(diào)解范圍，因此一審判決認(rèn)定被告違反開源軟件許可證的侵權(quán)責(zé)任成立。

另外，應(yīng)用程序編程接口技術(shù)的兩端都是開源的資源，中間接口則是上鎖的。過去有一種觀點(diǎn)是，中間接口不應(yīng)該受版權(quán)保護(hù)。但是，美國(guó)最高法院對(duì)“甲骨文訴谷歌案”的判決顯示，中間接口技術(shù)是受版權(quán)保護(hù)的。美國(guó)最高法院認(rèn)定，谷歌屬于合理使用行為，因而免除其法律責(zé)任。但這并不意味著其他公司也因有能力達(dá)到“合理使用的情境和條件”，而自由使用中間接口技術(shù)。

除了知識(shí)產(chǎn)權(quán)違約和侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，開源領(lǐng)域的反壟斷風(fēng)險(xiǎn)也很大。開源許可證/協(xié)議已經(jīng)在全球被廣泛使用，其壟斷地位比任何雙向協(xié)議都要大得多，因而構(gòu)成壟斷的嫌疑也很大。比如產(chǎn)品搭售，就可能構(gòu)成壟斷行為。現(xiàn)在很多開源許可證已經(jīng)通過開放源代碼倡議組織（OSI）網(wǎng)站的開源認(rèn)證，但它們又存在拒絕向特定公司開放的情況。這種情況下，開源協(xié)議許可方是否構(gòu)成拒絕交易或?yàn)E用市場(chǎng)支配地位？OSI對(duì)開源軟件有10個(gè)認(rèn)定條件，其中第五條和第六條分別為不能歧視任何個(gè)人或團(tuán)體、不能歧視任何技術(shù)領(lǐng)域。那么，安卓現(xiàn)在還是開源軟件嗎？如果不是，那它就不能再打著開源軟件的旗號(hào)，而我們要不要將其從開源社區(qū)里踢出去？顯然，還沒有人質(zhì)疑這些法律問題。華為被明確禁止使用安卓的開源軟件，出于各種現(xiàn)實(shí)考慮的華為有選擇起訴和不起訴的權(quán)利，但從法律研究的角度看，如果存在大量歧視，那就不能叫開源資源。

事實(shí)上，開源業(yè)已形成的更強(qiáng)大的市場(chǎng)控制能力，可能比閉源對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)創(chuàng)新的傷害還要大，所以我們必須提高法律認(rèn)識(shí)。今天，各種各樣的開源和閉源結(jié)合在一起，會(huì)產(chǎn)生天然壟斷優(yōu)勢(shì)，生成式人工智能的發(fā)展過程就是一個(gè)明顯例證，這是資本驅(qū)動(dòng)下的另一種競(jìng)爭(zhēng)模式。早期的開源社區(qū)是軟件愛好者的社區(qū)、俱樂部，而今天的開源社區(qū)均由大公司主導(dǎo)，我們不能被其表面的開源、開放和包容所迷惑，需要警惕開源社區(qū)開放包容與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)用間的關(guān)系。

（作者系北京大學(xué)法學(xué)院、人工智能研究院雙聘教授，北京大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長(zhǎng)）