《大清著作權律》規范的確定性

清朝末年，古老的中國封建社會進入了一個不得不變的局面一一西學東漸、洋務運動全面推開，國家在東西方思想交鋒矛盾斗爭中艱難發展。在政治領域，執政的范疇乃至法律運行層面都掀起巨大的轉型浪潮。國家管理機構由吏、戶、禮、兵、刑、工六部制改為現代行政管理部門，分屬外交、民政、農工商、教育學校、司法（法律）、禮（制）藩（民族），力圖建立一整套適合現代立國發展的國家組織系統。顯而易見，大清律例體系的法律規范與“六法體系”的近代法律文明成果顯得格格不入。國家制度運行層面需要與之配套，所以在“新政”（1901—1911年）10年，歷經光緒、宣統兩朝，在中國封建社會最后10年開展了大規模的法律改革，立法數量達2000余種，如《欽定憲法大綱》《大清新刑律》《大清商律》《大清民律草案》《大清印刷物專律》等，制訂《法院編制法》《憲政編查館辦事章程》確立司法權、立法權分立，法官序列專門職業等制度。

百年之后，站在現代化與文明進步的視角回眸，我們依然能夠清晰感知清末政治斗爭彌漫的硝煙，理解中國現代社會轉型中那一場法律領域的無煙之戰，洞見政治家以集體智慧，運籌于東西方思想沖突、民族生存、國家發展之間。國家要圖強，物質生產水平上的追趕與思想觀念上文化意識的“新陳代謝”，都是變局中應有的話題。1910年（清宣統二年）頒布實施的《大清著作權律》開啟了一個與版權、與創意有關的專門立法的歷史，翻開了百年中國成文著作權法的歷史新篇章。

一、《大清著作權律gt;規范的確定性

以今天的視角回眸《大清著作權律》，足見其法律規范體系的嚴整，程序銜接的周到，規則操作的便宜，堪稱立法范本。特別突出的是，《大清著作權律》規范的確定性以及文化的繼承性。

（一）著作權律規范體系

就私法性質的法律語言邏輯而言，著作權法規范的主體是著作權人，即著作人、作者；客體是著作物，即文藝、圖畫、貼本、照片、雕刻、模型等。規范內容是指可以的行為或不可以的行為，前者稱授權規范，后者為禁止規范，轉化為主體行為，即著作權人享有的權利（和承擔的義務），以及與著作權相關的人享受的權利（義務）?！洞笄逯鳈嗦伞分械暮诵臋嗬?，即著作人對著作物專有重制的利益。

《大清著作權律》（以下簡稱著作權律）的規范體系在其通則部分即已體現。著作權律第一條即復制權，這是著作者的根本權利、固有權利。就公法性質而言，國家機關有權對私人所有的著作權予以確認，辦理確權證書。第二條規定了著作物歸民政部注冊給照。第三條規定國家管理相對人即申請人，如果在京畿則著作者備樣本兩份，呈送民政部；在外省則呈送該管衙門，隨時申送民政部。將著作權（私權）公示公信機構明定給民政部，實現國家內部確權證照統一機構統一標準統一頒發。而且，突出公法規范的確權威信，在第四條明確著作物經注冊給照，受本法保護。有確權，如果證書內容虛假，證書不該發而發，行政上就必然有撤銷的裁決。因此，如果著作物申報出現呈報不實，及重制時加以修正而不呈報立案的，行政機關查明后可將著作權撤銷。（見第四十九條）

這是著作權律中通則部分的主要規范，具有著作權法宗旨的意義，規范明確了著作權、著作物和注冊制度。就法律語言邏輯而言，完整的術語內涵、確定的規范引導（指引）、有層級的行政程序，使得這部著作權律的通則部分效力明顯，并具有不折不扣的統攝力。同時，明晰著作者本權利——復制權，著作權律立法宗旨確立著作者本權利保護，圍繞規范著作權主體，確立權利期間、呈報義務、權利限制，以及附則、附件等成文規范系統，起到提綱挈領的作用。

（二）著作權律規范人與事

規范是指導行為人如何做（行為或行動）的。那么，立法時選擇規范的難點、重點是什么？目標群體主要對準誰？這些都是著作者不容易把握、容易弄錯的問題，應以規范語言集中表述。著作權律第二章著作權的權利期間和第四章權利限制，則對上述問題加以明確規范。

1.授權性規范

第一，給著作權賦予人身屬性，著作權歸著作者終身享有。第二，著作權又有財產屬性，是一種“對著作物專有重制的利益?！笨梢猿欣^，承繼之權是著作者人身的擬制延伸，說到底是國家對于著作物創作者智力成果社會貢獻的犒勞（獎賞、獎勵）。獎勵不可無限而需要規定一定期限，第五條規定承繼人繼續行使著作權30年。第三，按照私權的基礎模型，著作權律構建著作權常見的五種類型，即共有著作權、遺著、佚名著作、法人著作、照片。共有著作，依據按份共有原則，各自獨立計算著作權期間；遺著，著作權人身故后承繼人始發行其著作；佚名著作，不著姓名之著作；法人著作，含官署（國家機關）、學堂、公司、局所、寺院、會所出名（具名）發行著作。最后一種屬于特例，即照片獨立著作權，但專為文書中附屬的照片不在此列。第四，按照現實中國人著述實際情況，梳理五種傳來著作權形式，即編輯著作，搜集他人著作編成一種著作，編輯者著作權（見第二十五條）；出資著作，聘請他人完成的著作，出資人享有著作權（見第二十六條）；口述著作，講義或演講，雖然經過他人筆述，口述者享有著作權（見第二十七條）；翻譯著作，從外國著作翻譯成中文，著作權歸翻譯者（見第二十八條）；闡發新理著作，就他人著作（如古籍典章）闡發出新穎的理論，足以顯示為新著作，著作權歸闡發新理者（見第二十九條）。

2.限制性規范

首先，著作權律首次將私人著作權保護界限與正常的國家管理活動、積極的文化發展、個人學習中的公共性著作資源界分開來。國家管理.文化發展、個人學習等涉及的公共性著作資源歸屬于公共作品情況，不授予著作權，含國家頒布的法令、約章及文書、案牘，宗教善會宣講勸誡文章，報紙記載政治及時事論說新聞，在各類公會上發表的演說文稿（見第三十一條）。確立了作品進入公共領域的時空節點，包括四種作品：一是國家法律專有授權保護時間到期，著作權年限屆滿，即著作者身后30年，進入公有領域的作品；二是著作者個人尚無承繼人，著作者身故后別無承繼人，屬于無人繼承的作品；三是（如典籍著作類、民間文學類）著作久經通行，這類著作承載國家歷史文化傳承，應該廣泛傳播，具有公共產品性質、久經通行的作品；四是著作者放棄著作權，愿拿出著作，任不特定人翻印，棄權作品（見第三十二條。）以上四類情況均一一規定在著作權律中，第一次以成文法形式將公有作品范圍予以明確界定。

其次，規范了合理使用界限。如果個人學習，正常使用他人著作，須注明原著作出處，作者名、著作名等著作信息，應該屬于合理使用范疇。合理使用與假冒有原則界限。假冒，冒充，讓別人把假的當成真的。如別人作品冒充自己的作品，不注明出處，或署名由自己冒充。這種假冒行為，侵犯著作人身權（含署名、身份、名義）?，F實生活中，節選眾人著作成書，以供教科書及參考書之用；節錄引用他人著作，以供自己的著作進行考證注釋；仿照他人圖畫以為雕刻模型，等等。這些節選、節錄、引用和仿照，均為教科書選材、個人學習研究或另一種藝術再現，是深度學習時進一步研究的文獻方法，如果行為人主觀上沒有假冒意圖，那么就沒有侵損著作權。當然，這類使用他人著作，認定合理使用，在教育上的用途和使用（節選、節錄、引用、仿照）是附加條件，只要寫明真實出處，就排除假冒侵損著作權之嫌。

再次，規范的意義在于指引社會上的行為人有序行為、合理活動。對于文化領域的活動，著作權律的授權性規范賦予著作權人著作權，給與社會人合理使用著作權人的著作的權利，對于與國家管理、社會發展、文化交流相關的公共資源明確不予私權屬性，賦予著作在公共性（存在）、合理性（使用）與私人權利（享有）三個領域的嚴密謹慎的規制界限。讓權利充分體現著作權人的自由，也不過度妨礙他人的使用，權利與自由的這種相對性、有限性，體現了法律文明發展在20世紀初，權利本位向國家本位、社會本位的轉型，與所處世界時代環境相適應。由此看到，著作權所屬私權利本體的客觀性、必然性，與國家范疇內著作權法律承載的國家管理與文化發展的公共性、社會性協調統一在著作權律中得到充分反映。

3.禁止性規范

就著作權法律的規范系統而言，權利規范的授權外還有一類禁止性規范。這類規范的意義在于著作權法律內部自循環系統，授權一指導一秩序，通過授權，指引社會正確合理進行文化社會建設，形成良性的文化發展秩序。但是，總有故意違背法律規范而任意作為者，法律規范體系的禁止性規范對應這類活動，可以起到及時糾錯、糾偏作用。通過法律明確禁止，賦予其否定性、無效性后果，形成社會對這類行為的指責、批評，讓社會人產生自我意識，從而自我約束、自我管理、自律自治。

著作權律的這類規范，歸結在法律責任中有侵損著作權、假冒著作權兩類行為。著作權侵損行為，是指主觀上故意侵害的，客觀上以合同或繼承方式接受他人著作的，未經原主同意不得就原著加以割裂、改竄及變匿姓名，或更換名目發行。社會人對于他人著作期限屆滿的，不得就原著加以割裂、改竄及變匿姓名，或更換名目發行（見第三十四和三十五條）。這類侵損行為所侵害的法律關系涉及著作權人的署名權、著作內容的完整權、發行獲利的財產權。這些都屬于著作權本權利的保護范疇。與此同時，與著作權有關的社會保護，有幾項禁止規定：一是禁止掛名之著作，不得假托他人姓名發行自己的著作（見第三十六條）。掛名、假托之名，都是一種假冒行為，著作署名不真實，這種行為傳播假名，擴散虛偽，貽害社會風氣。二是禁止發行教科書答案著作。關乎教育領域，不得將教科書中設問之題，擅自做出答案出書發行（見第三十七條）。教育的真諦是培育社會人，教育有自洽的邏輯理性，教科書是否應該有標準答案，應由學科性質而定。一任發行答詞之書，販賣者多，歸一的追求想必扼殺人為不同個體的不同理路，限制人的意思自由與個性發展。答詞之書，不倡導廣泛發行。這是近代教育思想在著作權法律中的真實體現。這種包含教育理念的立法意義重大。三是禁止強索未發行之作抵債。依據近代民法學原理，著作權（財產利益）可以作為抵押，如果未發行的著作，原主尚未同意的情況下，他人就不得強取抵債（見第三十八條）。因為從經濟社會穩定角度出發，未發行著作的財產收益難以評估，在這種情況下抵債需要在原主與債權人之間簽署合約確定抵債事項，這樣符合私權流轉的法律規制。將民法理念納入著作權流轉之規范，在法律固有體系內部力求法與法間的協調統一，而不是部門立法各自為政，不顧他所，讓人無所適從。

4.承擔法律責任

著作權律保護著作者本權利——復制權，使社會中假冒、侵損著作權的行為人接受相應的處罰。違反著作權律的法律責任形式有階梯式（10—400元）的罰金。按照侵害著作權程度不同，罰金分為四個等級：一是最重的，40—400元罰金，適用于假冒他人著作；或者知道是假冒的他人著作還代為出售。這類行為危害程度嚴重，構成犯罪的，還以假冒罪論處。二是次之的，30—300元罰金，適用于著作物尚未呈報注冊，而在著作末幅上假冒填寫呈報注冊年月日。三是再次之，20—200元罰金，適用于假托他人姓名發行自己的著作的；或者就原著加以割裂、改竄及變匿姓名或更換名目發行。四是最輕的，10—100元罰金，適用于對著作權期滿，就原著加以割裂、改竄及變匿姓名，或更換名目發行；或者將教科書中設問之題，擅自做出答案出書發行；或者未注明出處而節選他人著作成書，以供教科書及參考書之用，以及未注明出處而節錄引用他人著作，以供自己的著作進行考證注釋。可見，罰金法律責任主要針對那些學習研究中不良行為乃至有違法習慣者，如不寫明作者、書名等文獻資料信息，節錄、節選參引眾人著述的行為。這類條文以法律規范形式規制上述文人間投機取巧行為，將寫作道德納入法律，可指引文人寫作時固守誠實、信用原則，引導作者分清著述中的獨創性內容與參引性內容，突出著作權法律保護作者著作物體現的創造性成果的宗旨。由此可見，著作權律的立法，在法律規范設計安排上始終貫穿一條主線——著作的創造性成果，凝聚作者腦力勞動，這些智力成果才是著作權法律專有保護的根本所在。

（三）著作權律程序便宜

著作權律確定注冊授權制度，著作者必須辦理行政手續，才可以獲得著作權。注冊應納公費，規范十分明晰，分如下幾種情況收費：注冊費（含著作權人死亡承繼人繼續之應納公費、著作權轉售抵押接受人之應納公費），費銀5元；著作權證書遺失補領費，費銀3元；著作權憑證存案費，費銀1元；到該管官署查閱著作權案件費（含抄錄著作權案件費），費銀5角；將著作權憑據案件蓋印費，費銀5角（見第五十五條）。這些條文用成文規范，明示收費情形，民眾一目了然。注冊著作權，須要填表備案主要信息，均以規范形式明定填寫信息內容、格式。著作權律附件規范了三種表格形式：呈請注冊呈式、呈請繼續著作權呈式、呈請接受著作權立案呈式（見著作權律附件），分情況填表，分檔收費，這些法律內容，簡明易懂，民眾粗識文字便可以理解，操作步驟清楚不合糊。可見，著作權律明確著作人注冊，國家才授以著作權，著作人獲得著作權憑證取得權利公示公信的效力，行政授權成為著作權取得的有效條件。行政程序的規范指引著作人按照法定流程，合法填報、合理納費，一步不少，一環不缺，嚴絲合縫，邏輯嚴謹，規范細密。表現了比較高的立法技術，具有實踐理性的意義。

立法的功能是教導民眾按照法律規范行事。如果現實中相應法律涉及的組織機構沒有準備完備，那么就不應規定在法律條文內。因為這樣的條款就現實而言，尚未有生效條件，如果硬性規定在法律里，那就僅僅是提示性的，實際來說是無效款項。

著作權律體現的上述規范的確定性，不僅明確著作權律規范體系，而且重點規范著作權律所涉人與事，含授權性規范、限制性規范和禁止性規范，以及著作權律簡便易行的程序規范，降低了社會公眾學習適用著作權律的難度。這種確定性、技術性或中性，均反映出著作權律在文化方面的價值。

二、《大清著作權律》文化的繼承性

成文法的確定性必然衍生出文化的繼承性。談及文化的傳承或繼承性，主要是指傳統意義上的固守部分。中國社會數千年歷史演進，代代相傳，在不同的學術領域有不同的解釋與話語體系。就著作權成文立法的歷史而言，著作權律留下了諸多文化內涵，已經演變成今天相關制度的基層底色，可以說是一種文化的繼承性。

這個繼承性主要反映在著作權律的立法程序與法律實施。著作權律的草案機關是民政部。清末已將著作權相關行政管理納入現代國家行政管理系統?！懊裾柯毸揪?，首在保衛治安，而高等治安警察之中，尤以集會、結社、新聞、著作數端為最要。”這種職司劃分，成為其時民政部管理著作權行政事務的權力來源。著作權律制訂程序分三個階段。先由民政部擬就著作權律草案，再交編纂法律的專門機構復核，之后再交準立法機關資政院三讀通過。著作權法律草案是最為重要的基礎文本，由民政部負責起草并提交審議。

1910年9月民政部起草完成著作權律草案，并附詳細的立法理由說明書。特別是在《民政部為擬定著作權律草案理由事致資政院稿》中，言明制訂著作權律的必要性。“著作一端，東西各國均設專律，確立范圍，保障權利。故學問藝術日新月異?，F在預備立憲，國民程度正期繼長增高，欲謀思想之交通，必得推行之無弊?！本唧w在著作權律規范內容，專設9項14個條文的立法理由予以說明。如厘定著作權定義，重點在“著作物的重制之權”，吸收《伯爾尼公約》（盡管中國當時尚沒有加入《伯爾尼公約gt;）關于美術作品著作權的規范，將著作物由文本擴展到美術作品包括照片。明確著作權期限，采用世界通行兩端制，即著作者終身后繼續至30年。例外情況設有遺著，“若干著作，終其身不及刊行，而待后之子孫始克公于世者”之著作，將這一模糊情節確定下來，“先人既故，本無終身可言，故計算以該子嗣呈請立案批準之日起算。”再如設立專條規定翻譯著作權，也是吸收了《伯爾尼公約》內容，因為“我國現今科學多恃取資外籍，不能不變通辦法，故本條揭明著作權歸譯者有之?！笨梢?，民政部擬就著作權律草案，開放限制了保守，務實限制了自大，實用限制了僵化，將國際公約中適宜款項納入著作權律之中，賦予文化交流廣泛的可能性。如此，中國近代的行政機構提交的著作權律成文草案經過專家謹慎和精深的研究，充分體現了國家本位和國家發展觀。今天看來，清朝民政部的著作權律草案，也不失為一份珍貴的立法文獻，包含了大量的信息供后人研究解讀。

清末，著作權律草案的復核機關是憲政編查館。民政部的著作權律草案，要交編纂法律的專門機構復核，憲政編查館就是清末立法草案的復核機關，組織法上地位比較高。憲政編查館原先由軍機大臣督飭，后改由內閣總理大臣、協理大臣，兼充憲政編查館大臣?！稇椪幉轲^辦事章程》規定：有統一全國法制之責，各部院各省法制有應修改及增訂者，得隨時資明該管衙門辦理，或會同起草，或由該管衙門起草，咨送本館考核，臨時酌定。清末國家準立法機構是中央資政院、地方咨議局，著作權律“由軍機處遵旨交出民政部原奏折（著作權律草案）及清單各一件，資政院照章將前項著作權律一案列入議事日程。”著作權律經過資政院三讀通過。1910年11月17日，著作權律以諭旨形式頒布實施。由此可見，著作權律作為一部中國近代民事特別法，其立法程序嚴整，先由民政部擬草案，經憲政編查館復核，后經資政院通過，最終由皇帝頒布，體現清末君主立憲體制的立法過程。一項國家立法，其過程在各個中央國家機構中順序進行，國家機構間工作相對銜接緊湊，尚無拖延，體現立法在一定程度上的有效節奏。

著作權律實施與否、廢案與否？著作權律頒行于清王朝覆滅前一年，這部法律頒布后是否施行了？今天，依然有人說，它與中國末代王朝一起灰飛湮滅了。其實，著作權律明文規定“本律自頒布文到日起算，滿三個月施行”（見五十一條）。著作權行政管理部門民政部在宣統三年正月就發布文告，為法律施行后出現新法與舊律的銜接，做好必要的制度銜接。同時，民政部警政司答復著作權注冊文，民政部警政司開列已將著作權律通咨京內各衙門清單，以及民政部為迅速通行著作權律出示曉諭事致各省督撫咨文。此外，民政部咨各省不準翻印湖廣法政學堂講義文，依據著作權律重申：嗣后，凡該堂印行各種講義，其版權應專屬學堂，無論何人及何項公所學堂，不準翻印，違者一經查出，必須追究處罰。這說明著作權律在清朝行將滅亡之際，已經按正常頻率施行，國家主管機構為本法施行做了充分的安排。而且當出現學堂教本被盜版一事，依據行政管理機構處理的程序，明令禁止盜版翻印，尊重版權，保護學堂法人的著作權?？梢?，清末在著作權保護的國家行政救濟方面，為當事人留足了空間，是中國古代著作權行政保護渠道的繼承與延續。筆者認為，以此足以回應著作權律因清王朝滅亡尚沒有來得及施行的簡單推理。

三、結語

1911年10月10日清政府倒臺之后，著作權律在續后的各政府決策中繼續得以呈現。1912年，根據袁世凱“大總統令”，暫時援用前清法律；內務部就著作權法律適用發布通告：“著作物注冊給照，關系人民私權。本部查，前清著作權律尚無與民國國體抵觸之條，自應暫行援照辦理，為此刊登公報?！?915年，北洋政府頒布著作權法，才替代了著作權律的實施。這些說明，時代更迭，舊有法律仍然延續效力。由此凸顯專門性法律的技術中性。著作權法律規范的這種確定性，彰顯這部成文法的三個突出特征：

一是中國法律現代化與清末法律改革有緊密聯系，就法律規制的人而言，講求平等權利，人自出生就享有平等權，突破貴族特權的慣性，打破封建特許制度。由此著作權成為普通民眾的一項私權利被納入法律人格系統，這是現代文明發展在國家制度上的體現。

二是法律確認并向社會公布，明定實施日、生效日，賦予民眾權利受侵損、被假冒時的救濟渠道，行政申訴與司法訴訟，均予以民眾平等訴權，保障著作人格權受尊重，因著作重制而獲利受到具體保護。

三是私人權利的限度與公共利益的保護，處理著作權與公共權、文化權、發展權的平衡關系，確立公有作品開放、公共秩序保留、合理使用制度，將私有權利放在國家本位、社會本位的價值項之下，兼顧國家利益、公共利益的前提下私人才可以享受著作權。將權利的絕對性納入有限性、相對性之內，注入合理的權利內涵，賦予著作權人理性權利人的角色，初步搭建了現代法律規范在著作權法領域里相對細密周延的邏輯理性。

著作權律己歷百年，其精神實質已經內化為一種文化被后世所繼承吸收。今天的回顧是為了尋找中華民族國家發展的初心和動因。生生不息的文化使命，使后來者們在不斷追尋歷史的脈絡與線索，從中感受歷史，理解歷史，發現那一根根維系過去與今天的脈絡。以史為鑒，繼往開來，就是這一文化精神的永恒主題。

同樣，今天看百年前似乎已經古老，法古不意味著泥古，而是枯木逢春，因為其精神實質有著歷史發展中永恒的因素。正如習近平總書記所言，“要增強文化自信，在傳承中華優秀傳統文化基礎上發展社會主義先進文化，加快建設社會主義文化強國。”

（作者系商務印書館編審）