跨國消費合同管轄權研究：歐盟經驗及我國方案

劉陽

為改善消費者在跨境糾紛中訴諸司法的狀況，1968年《關于民商事案件的管轄權及判決執行的布魯塞爾公約》（以下稱《布魯塞爾公約》）第13條至第15條、2000年歐盟理事會《關于民商事案件管轄權及判決承認與執行的第44/2001號（歐共體）條例》（以下稱《布魯塞爾條例Ⅰ》）第15條至第17條、2012年歐洲議會和歐盟理事會《關于民商事案件管轄權及判決承認與執行的第1215/2012號（歐盟）條例（修訂版）》（以下稱《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》）第17條至第19條對跨國消費者給予管轄權上的優惠待遇，①See Tapio Puurunen,The Judicial Jurisdiction of States over International Business-to-Consumer Electronic Commerce from the Perspective of Legal Certainty,8 Davis Journal of International Law&Policy 251(2002).使弱方當事人受到對其更有利的管轄規則的保護。②參見劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2019年版，第446頁。

一、歐盟跨國消費合同管轄范圍的識別

消費者主體范圍的識別和消費合同客體范圍的認定是跨國消費合同管轄規則的適用前提。例如，在Libu?e Králováv.Primera Air Scandinavia A/S案①See Case C-215/18 Libu?e Králováv.Primera Air Scandinavia A/S[2020]ECR,para.56.以下案例也存在類似的表述：Case C-419/11?eskáspor itelna,a.s.v.Gerald Feichter[2013]ECR,para.30;Case C-375/13 Harald Kolassa v.Barclays Bank plc[2015]ECR,para.23;Case C-297/14 Rüdiger Hobohm v.Benedikt Kampik Ltd&Co.KG and Others[2015]ECR,para.24;Case C-208/18 Jana Petruchováv.FIBO Group Holdings Limited[2019]ECR,para.39;Case C-774/19 A.B.and B.B.v.Personal Exchange International Limited[2020]ECR,para.25;Case C-500/18 AU v.Reliantco Investments LTD and Reliantco Investments LTD Limassol Sucursala Bucure?ti[2020]ECR,para.45.中，歐洲法院指出，歐盟跨國消費合同管轄必須同時滿足以下三項條件：首先，合同當事人屬于非為其貿易或職業活動目的行事的消費者；其次，消費者與經營者之間的合同已經實際訂立；最后，合同屬于《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》第17條第1款（a）項至（c）項所指的類別。

（一）主體范圍的識別

1.單一目的下跨國消費者身份的認定

消費者身份的識別是跨國消費合同管轄需要解決的首要問題。②參見郭玉軍、向在勝：《歐盟電子消費合同管轄權問題研究》，《武漢大學學報（社會科學版）》2002年第3期，第346頁。為保護消費者管轄利益，歐盟強調受訴法院應依職權主動審查消費者身份。例如，在Froukje Faber v.Autobedrijf Hazet Ochten BV案③See Case C-497/13 Froukje Faber v.Autobedrijf Hazet Ochten BV[2015]ECR,para.46.中，歐洲法院指出，有效性原則（principle of effectiveness）和歐盟高水平消費者權益保護標準要求成員國法院依職權主動審查買方能否被歸類為消費者，即使當事人沒有明確聲稱擁有此特殊身份。目的要素是跨國消費者身份認定問題的核心因素。

單一目的要素，是指當事人跨國交易的目的必須是為了滿足私人消費需求，那么此人才能被認定為具有消費者身份，才能適用跨國消費合同管轄規則。例如，在Shearson Lehmann Hutton Inc.v.TVB Treuhandgesellschaft für Verm?gensverwaltung und Beteiligungen mbH.案④See Case C-89/91 Shearson Lehmann Hutton Inc.v.TVB Treuhandgesellschaft für Verm?gensverwaltung und Beteiligungen mbH.[1993]ECR I-00139,paras.22,24.中，歐洲法院指出，《布魯塞爾公約》第13條只適用于不從事貿易或職業活動的私人最終消費者（private final consumer），否則個人不得享受公約規定的跨國消費合同管轄利益。

然而，目的要素面臨時間起算點之爭，即跨國消費者身份之目的要素應以合同訂立時為準還是以起訴時為準？例如，在Maximilian Schrems v.Facebook Ireland Limited案①See Opinion of Advocate General Bobek,Delivered on 14 November 2017,Case C-498/16 Maximilian Schrems v.Facebook Ireland Limited[2018]ECR,paras.35-41.中，Bobek法官認為，原則上，對消費目的的認定應以合同訂立時之靜態時刻為準，因為靜態時刻標準有助于保護當事人的可預見性和合理期望。在特殊情況下，當案件事實清楚地表明合同目的已經發生變動，法院應以起訴時之動態時刻作為判斷標準，以重新評估消費者身份。

2.混合目的下跨國消費者身份的認定

如果個人訂立合同的目的部分基于私人消費目的，部分基于貿易或職業活動目的，那么混合目的下的個人是否屬于歐盟跨國消費合同管轄規則的保護主體？實踐中存在邊際標準和主要目的標準兩種不同的判斷標準。

（1）邊際標準：Johann案

邊際標準（the criterion of marginality），是指對于具有雙重目的的合同（dual purpose contracts），只有當合同與個人的貿易或職業活動目的的聯系如此之小以至于微不足道時，個人才能被認定符合消費者身份之目的要素。②See Anabela Susana de Sousa Goncalves,The E-Commerce International Consumer Contract in the European Union,9 Masaryk University Journal of Law and Technology 9(2015).例如，在Johann Gruber v.Bay Wa AG案③See Case C-464/01 Johann Gruber v.Bay Wa AG[2005]ECR I-00439,paras.38-54;Opinion of Advocate General Jacobs,Delivered on 16 September 2004,paras.40-42.中，Jacobs法官和歐洲法院均指出，雙重目的合同不得援引《布魯塞爾公約》第13條至第15條，除非合同與貿易或職業活動目的的聯系如此之小，以至于微不足道。理由如下：首先，從該公約的宗旨來看，雙重目的合同下的客戶不能被認為比經營者處于更弱的地位，《布魯塞爾公約》為消費者保留的特別保護在此情形下不得予以適用；其次，從文義解釋來看，若將兼具雙重目的的混合合同納入《公約》的適用范圍，則將違反該公約第13條中消費者的語義。

（2）主要目的標準：Hora?iu案

主要目的標準（the criterion of the predominant purpose），是指在雙重目的合同的情形下，當貿易或職業活動目的受到限制，以致在整個合同中不占主導地位時，則個人也應被視為消費者。例如，在Hora?iu Ovidiu Costea v.SC Volksbank Romania SA案④See Opinion of Advocate General Cruz Villalon,Delivered on 23 April 2015,Case C-110/14 Hora?iu Ovidiu Costea v.SCVolksbank Romania SA[2015]ECR,paras.35-47.中，Cruz Villalon法官指出，在雙重目的合同的情形下，當貿易或職業活動目的受到限制，以致在合同的整個范圍內不占主導地位時，則個人也應被視為消費者。主要目的標準的分析核心在于，判斷貿易或職業目的以及私人目的分別在特定合同中占主導地位的程度。

邊際標準與主要目的標準的區別在于，首先，計算標準不同。前者要求只有當職業活動目的的占比趨近于0時，那么雙重目的合同中的當事人才能被認定為消費者。后者通過分別計算私人消費目的與職業活動目的之間的占比，只要私人消費目的占比大于職業活動目的占比，那么個人即可被認定為消費者。其次，后果不同。前者實際上對雙重目的合同中的職業活動目的持完全否定態度。后者的適用結果是容忍雙重目的合同中職業活動目的的存在。至于何者更優，目前暫無定論。

在歐盟，主要目的標準最早見于《關于消費者權利的歐洲議會和理事會指令草案解釋報告》。①See Andreas Schwab,Report on the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Consumer Rights,2011,p.36,https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-7-2011-0038_E N.pdf,visited on 3 June 2021.2011年《關于消費者權利的第2011/83號指令》（以下稱《第2011/83號指令》）序言第（17）條②See Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on Consumer Rights,Amending Council Directive 93/13/EECand Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and Repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council(Text with EEA Relevance),2011,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011L0083&qid=1634816098093&from=EN,visited on 3 June 2021.和2019年《關于數字內容和數字服務供應合同特定方面的第2019/770號（歐盟）指令》（以下稱《第2019/770號指令》）序言第（17）條③See Directive(EU)2019/770 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2019 on Certain Aspects Concerning Contracts for the Supply of Digital Content and Digital Services(Text with EEA Relevance),2019,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L0770&qid=1634 871724214&from=EN,visited on 3 June 2021.均規定了主要目的標準，但兩項指令的認定結論不完全一致。前者直接對符合主要目的標準的個人屬于消費者給出了肯定結論，后者雖認可主要目的標準，但容許成員國自由裁量和決定。自由裁量式立場可能導致同一人在不同成員國擁有不同身份。④See Neda Zdraveva,Digital Content Contracts and Consumer Protection:Status Quo and Ways Further,5 EU and Comparative Law Issues and Challenges Series 405(2021).

總之，雖然《第2011/83號指令》和《第2019/770號指令》對混合目的下消費者身份的認定明文規定了主要目的標準，但通過考察歐盟眾多的消費者保護條例和指令，主要目的標準并不多見。

（3）邊際標準與主要目的標準的抉擇

邊際標準與主要目的標準面臨抉擇上的困境。例如，Maximilian Schrems v.Facebook Ireland Limited案爭議的焦點在于，原告以私人目的使用Facebook賬戶，同時兼有經營網站、出版書籍等營利行為，能否將其認定為《布魯塞爾條例I》第15條所指的消費者？

Bobek法官從獨立的立場出發提出的判決意見認為，此案應采取邊際標準，以遵循先例。①See Opinion of Advocate General Bobek,Delivered on 14 November 2017,Case C-498/16 Maximilian Schrems v.Facebook Ireland Limited[2018]ECR,para.34.然而，歐洲法院在此案中傾向于主要目的標準，認為雖然有必要嚴格解釋第15條消費者的概念，但有必要考慮目的要素的后續變化。在職業活動目的沒有成為主要（predominately）目的的情形下，當事人在起訴時也可依賴其消費者身份。若將從事此類活動的個人排除出消費者的范圍，則會妨礙對消費者權利的保障。因此，雖然原告在私人使用目的之外，兼用Facebook賬戶從事營利行為，但這并不意味著其喪失消費者身份。②See Case C-498/16 Maximilian Schrems v.Facebook Ireland Limited[2018]ECR,paras.37-41.

雖然歐洲法院在此案中選取主要目的標準，職業活動目的的存在不導致個人喪失消費者身份，③See Alfonso-Luis Calvo Caravaca,Consumer Contracts in the European Court of Justice Case Law:Latest Trends,12 Cuadernos Derecho Transnacional 95(2020).但是2019年Anica Milivojevi?v.Raiffeisenbank St.Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen案④See Case C-630/17 Anica Milivojevi?v.Raiffeisenbank St.Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen[2019]ECR,para.91.的裁決再次回歸邊際標準。可見，究竟采用邊際標準還是主要目的標準，歐洲法院的做法較為混亂。

雖然實踐標準較模糊，但歐盟在立法層面上未放開主要目的標準在雙重目的消費合同中的運用，僅《第2011/83號指令》和《第2019/770號指令》有零星規定。由于主要目的標準已在個別成員國得到認可，為了實現最低限度的協調，故《第2011/83號指令》基于立法政策的考慮允許對消費者概念的偏差性理解。⑤See Stefan Grundmann,The EU Consumer Rights Directive:Optimizing,Creating Alternatives,or a Dead End,18 Uniform Law Review 103(2013).

3.跨國消費合同管轄規則對第三人的效力

第一，如果訴訟第三人將權利轉讓給跨國消費者代為行使，那么消費者僅可就本人的權利訴求援引歐盟跨國消費合同管轄規則，以避免第三人通過權利轉讓以挑選法院。⑥See Nicolas Blanc,Schrems v.Facebook:Jurisdiction over Consumer Contracts before the CJEU,3 European Data Protection Law Review 416-417(2017).例如，在Maximilian Schrems v.Facebook Ireland Limited案⑦See Case C-498/16 Maximilian Schrems v.Facebook Ireland Limited[2018]ECR,paras.42-49.中，歐洲法院認為，第三人并非消費合同的直接當事人，不能享有跨國消費合同司法管轄利益。因此，雖然原告作為消費者對本人的權利訴求可以援引《布魯塞爾條例Ⅰ》第16條，但原告受讓的第三人權利訴求不屬于此條的保護范圍。

第二，如果消費者將其權利轉讓給第三人或其他消費組織代為行使，那么受讓人和消費組織不因此具有跨國消費者身份，不得適用歐盟跨國消費合同管轄規則。①See Christian Schulze,Electronic Commerce and Civil Jurisdiction,with Special Reference to Consumer Contracts,18 South African Mercantile Law Journal 38(2006).例如，在Shearson Lehmann Hutton Inc.v.TVB Treuhandgesellschaft für Verm?gensverwaltung und Beteiligungen mbH.案②See Opinion of Advocate General Darmon,Delivered on 27 October 1992,Case C-89/91 Shearson Lehmann Hutton Inc.v.TVB Treuhandgesellschaft für Verm?gensverwaltung und Beteiligungen mbH.[1993]ECRI-00139,paras.26-29.中，Darmon法官指出，雖然消費者權利受讓人援引《布魯塞爾公約》第14條可以間接地使消費者受益，但只有消費者本人才能援引第14條。在Verein für Konsumenteninformation and Karl Heinz Henkel案③See Case C-167/00 Verein für Konsumenteninformation and Karl Heinz Henkel[2002]ECR I-08111,para.33.中，歐洲法院指出，消費者保護組織不能被視為消費者，其提起的訴訟不能援引《布魯塞爾公約》第13條至第15條。

（二）客體范圍的識別

1.歐盟跨國消費合同管轄之肯定適用范圍

《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》第17條第1款（a）項至（c）項將歐盟跨國消費合同管轄的客體范圍規定為以下三種類別：分期貸款條件項下的貨物銷售合同；分期償還借款的合同或任何其他形式的支付貨物銷售的貸款合同；滿足指向性測試（directing-test）的剩余消費合同。剩余合同的規定旨在擴大對消費者管轄利益的保護，④See Opinion of Advocate General Darmon,Delivered on 27 October 1992,Case C-89/91 Shearson Lehmann Hutton Inc.v.TVB Treuhandgesellschaft für Verm?gensverwaltung und Beteiligungen mbH.[1993]ECR I-00139,para.74.并實現貨物和服務自由流動的基本自由。⑤See Gralf-Peter Calliess,Coherence and Consistency in European Consumer Contract Law:A Progress Report,4 German Law Journal 350(2003).

除上述三種法定事項外，歐洲法院在AU v.Reliantco Investments LTD and Reliantco Investments LTD Limassol Sucursala Bucure?ti案⑥See Case C-500/18 AU v.Reliantco Investments LTD and Reliantco Investments LTD Limassol Sucursala Bucure?ti[2020]ECR,para.73.和Rudolf Gabriel案⑦See Case C-96/00 Rudolf Gabriel[2002]ECRI-06367,para.56.中將跨國消費合同管轄的范圍延伸至與跨國消費合同存在密切聯系的跨國消費侵權訴訟等其他糾紛，以避免管轄權的分割。

在上述事項中，指向性測試下的剩余消費合同存在較大的認定困境。指向性測試實際上要求經營者在消費者住所地國進行商業活動，①See Lorna E.Gillies,Addressing the Cyberspace Fallacy:Targeting the Jurisdiction of an Electronic Consumer Contract,16 International Journal of Law and Information Technology 252(2008).因此其接近于美國屬人管轄權的“有目的利用”標準，②參見郭鵬：《國際電子商務訴訟管轄權統一中的利益沖突——基于美國與歐盟的立場》，《太平洋學報》2009年第8期，第21頁。但二者不完全等同。③參見郭玉軍、向在勝：《歐盟電子消費合同管轄權問題研究》，《武漢大學學報（社會科學版）》2002年第3期，第345-346頁。

第一，地理因素之爭，即指向性測試下的剩余合同是否需要遠距離訂立？1999年歐盟理事會《民商事案件管轄權及判決承認與執行的（歐共體）條例草案》（以下稱《布魯塞爾條例Ⅰ草案》）第15條第1款（c）項曾要求合同是與住所在另一成員國的消費者在一定距離內訂立。④See Diana Wallis,Report on the Proposal for a Council Regulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters,2000,https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A5-2000-0253+0+DOC+PDF+V0//EN,visited on 3 June 2021.然而，在Daniela Mühlleitner v.Ahmad Yusufi and Wadat Yusufi案⑤See Case C-190/11 Daniela Mühlleitner v.Ahmad Yusufi and Wadat Yusufi[2012]ECR,paras.25-45;Opinion of Advocate General Cruz Villalon,Delivered on 24 May 2012,paras.11-39.中，Cruz Villalon法官和歐洲法院均指出，如果《布魯塞爾條例Ⅰ》第15條第1款（c）項僅適用于遠距離訂立的消費合同，那么這將導致網絡消費合同等無須遠距離簽訂的合同無法受到該條例的保護，而且地理要求將嚴重束縛跨國消費合同管轄規則的適用范圍，違反該條例的立法目標。在Peter Pammer v.Reederei Karl Schlüter GmbH&Co KG案⑥See Opinion of Advocate General Trstenjak,Delivered on 18 May 2010,Case C-585/08 Peter Pammer v.Reederei Karl Schlüter GmbH&Co KG[2010]ECR I-12527,para.55.中，Trstenjak法官指出，并非只有在遠距離訂立合同的情況下才能根據《布魯塞爾條例Ⅰ》第15條第1款（c）項確定管轄權。

第二，因果聯系要求之爭，即是否要求指向性測試下剩余合同的締結與經營者在消費者住所地國的貿易或職業活動存在因果聯系？例如，在Lokman Emrek v.Vlado Sabranovic案⑦See Case C-218/12 Lokman Emrek v.Vlado Sabranovic[2013]ECR,para.32.以下案例也存在類似的表述：Opinion of Advocate General Cruz Villalon,Delivered on 8 September 2015,Case C-297/14 Rüdiger Hobohm v.Benedikt Kampik Ltd&Co.KG and Others[2015]ECR,para.44.中，歐洲法院指出，雖然此種因果聯系不是適用《布魯塞爾條例Ⅰ》第15條第1款（c）項的先決條件，但它可被作為確定被告的貿易或職業活動指向消費者住所地國的證據。

2.歐盟跨國消費合同管轄之否定適用范圍

《布魯塞爾條例I（修訂版）》第17條第3款專門將部分跨國運輸合同排除出跨國消費合同管轄的適用范圍。歐盟對跨國運輸合同能否準用跨國消費合同管轄規則，經歷了以下態度演變：

第一，秉持絕對允許態度。例如，1968年《布魯塞爾公約》第13條并未將跨國運輸合同排除出跨國消費合同管轄的適用范圍。

第二，秉持絕對禁止態度。例如，1988年《關于民商事案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》（以下稱《盧迦諾公約》）第13條第3款規定，跨國消費合同管轄規則不得適用于跨國運輸合同，而且不存在例外。①2007年《盧迦諾公約（修訂版）》第15條第3款打破了此絕對禁止態度，規定跨國消費合同管轄不得適用于跨國運輸合同，但一攬子旅游合同項下的跨國運輸合同除外。See Convention on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters,2007,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:22007A1221(03)&from=EN,visited on 3 June 2021.

第三，秉持相對允許態度，這是歐盟目前的主流觀點。具體內容如下：

首先，非一攬子旅游合同項下的跨國運輸合同，不得適用跨國消費合同管轄規則。例如，在ZX v.Ryanair DAC案②See Case C-464/18 ZX v.Ryanair DAC[2019]ECR,paras.28-29.中，歐洲法院指出，《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》第17條第3款不適用于運輸合同，除非屬于以包干價規定旅行和住宿相結合的合同。如果乘客僅購買機票而非一攬子旅行，那么不得適用此條。

其次，一攬子旅游合同項下跨國運輸合同中的乘客與實際承運人之間的爭議，不得適用歐盟跨國消費合同管轄規則。例如，在Libu?e Králováv.Primera Air Scandinavia A/S案③See Opinion of Advocate General Saugmandsgaard?E,Delivered on 7 November 2019,Case C-21 5/18 Libu?e Králováv.Primera Air Scandinavia A/S[2020]ECR,paras.45,52.中，Saugmandsgaard?E法官指出，如果原告針對旅行社起訴，那么可以援引《布魯塞爾條例Ⅰ》第16條。雖然原告與旅行社簽訂了一攬子旅行合同，但原告與承運人之間不存在條例所指的消費合同關系，而且原告的訴求并非同時追究旅行社和承運人的連帶責任，因此本案不適用第16條。

二、歐盟跨國消費合同管轄法院的確定

為實現國際民事訴訟中消費者弱者權益保護的價值取向，歐盟將跨國消費合同作為特別管轄事項，將其從一般涉外合同管轄中分離出來，并另行規定管轄規則。根據《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》第17條至第19條的規定，歐盟對跨國消費合同主要適用消費者住所地管轄和事后協議管轄，而經營者住所地這一管轄連結因素僅在消費者單方選擇適用時方可援引。歐盟涉外一般合同管轄連結因素與歐盟跨國消費合同管轄連結因素旨在實現的目標存在差異，④參見[比]海爾特·范·卡爾斯特：《歐洲國際私法》，許凱譯，法律出版社2016年版，第83頁。前者旨在反映爭端與管轄法院之間的密切聯系，后者旨在確保消費者得到充分保護。①See Opinion of Advocate General Sharpston,Delivered on 20 September 2012,Case C-419/11 ?eskáspo?itelna,a.s.v.Gerald Feichter[2013]ECR,para.28.

（一）跨國消費者住所地法院管轄

為減輕消費者參與跨境訴訟的負擔，避免其在臨時逗留的國家出庭應訴，歐盟將消費者住所地作為跨國消費合同管轄的主要連結因素，以使消費者回歸在家管轄（home jurisdiction）。②See Ksenija Vasiljeva,1968 Brussels Convention and EU Council Regulation No.44/2001:Jurisdiction in Consumer Contracts Concluded Online,10 European Law Journal 128-129(2004).例如，在Hypote?níbanka a.s.v.Udo Mike Lindner案③See Opinion of Advocate General Trstenjak,Delivered on 8 September 2011,Case C-327/10 Hypote?níbanka a.s.v.Udo Mike Lindner[2011]ECR I-11543,para.120.中，Trstenjak法官指出，《布魯塞爾條例Ⅰ》第16條第2款規定，經營者只能在消費者住所地國法院起訴，旨在保護消費者不在其住所地以外的成員國被訴。

在《布魯塞爾條例I》的修訂過程中，不少意見主張用慣常居所取代整個條例中的住所，但最終遭到拒絕。④See Peter Stone,EU Private International Law Harmonization of Laws 45(Edward Elgar Publishing Limited 2006).之所以被拒絕，不僅是因為慣常居所地仍具有很大的不確定性，⑤參見[比]海爾特·范·卡爾斯特：《歐洲國際私法》，許凱譯，法律出版社2016年版，第48頁。采取住所這一連結點有利于發揮“在家法院優勢”（home court advantage），⑥See Andrew Dickinson&Eva Lein,The Brussels I Regulation Recast 275(Oxford University Press 2015).而且是為了契合自《布魯塞爾公約》以來住所被作為管轄連結因素的慣例。雖然在2008年歐盟《關于合同之債法律適用的第593/2008號（歐共體）條例》（以下稱《羅馬條例I》）第6條中，慣常居所超越住所，成為歐盟跨國消費合同法律選擇的主要連結點，但是不宜據此推斷歐盟跨國消費合同管轄權領域消費者住所地這一連結點的保留存在部分滯后性，因為在很大程度上是《羅馬條例I》借鑒了《布魯塞爾條例I》中的制度，而非相反。⑦See Andrew Dickinson&Eva Lein,The Brussels I Regulation Recast 100-101(Oxford University Press 2015).《布魯塞爾條例I（修訂版）》第18條仍保留住所這一連結點是立法者刻意為之。

由于消費者的住所可能發生變動，那么應將何時作為判斷消費者住所的時間基點？例如，mBank S.A.v.PA案⑧See Case C-98/20 mBank S.A.v.PA[2020]ECR,paras.31-32.爭議的焦點在于，《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》第18條第2款消費者住所，是指消費者在簽訂合同之日的住所，還是提起訴訟之日的住所？歐洲法院指出，為減少跨國消費合同管轄權的不確定性和經營者對管轄權的不可預見性，消費者住所的時間節點應理解為當事人提起訴訟之日消費者最后為人所知的住所（consumer’s last known domicile）。

（二）消費者單邊選擇下的經營者住所地法院管轄

1.經營者成員國住所地管轄

歐盟對經營者的外延作擴大解釋，包括經營者的締約伙伴（contracting partner），前提是消費者自始與之有著不可分割的合同聯系，①See Case C-375/13 Harald Kolassa v.Barclays Bank plc[2015]ECR,para.33.以避免平行訴訟與產生矛盾判決。②See Case C-478/12 Armin Maletic and Marianne Maletic v.lastminute.com GmbH and TUI?sterreich GmbH[2013]ECR,paras.30-32.

傳統上，跨國消費合同經營者住所地管轄存在嚴格的地域限制，即經營者的住所地必須位于歐盟成員國。③參見劉益燈：《跨國消費者保護的法律沖突及其解決對策》，法律出版社2008年版，第227頁。例如，在Wolfgang Brenner and Peter Noller v.Dean Witter Reynolds Inc.案④See Opinion of Advocate General Darmon,Delivered on 8 June 1994,Case C-318/93 Wolfgang Brenner and Peter Noller v.Dean Witter Reynolds Inc.[1994]ECR I-04275,paras.17-21.中，Darmon法官指出，《布魯塞爾公約》第13條至第15條僅適用于被告住所在成員國的情況。即使被告擁有成員國國籍，但如果其住所不在成員國，那么不允許消費者援引歐盟跨國消費合同管轄規則。

2.新發展：經營者第三國住所地管轄

歐盟將跨國消費合同管轄的適用主體擴大到居住在歐盟以外的經營者，以確保歐盟消費者在涉及第三國被告的交易中也能享受歐盟立法給予的保護。例如，2010年歐盟委員會《民商事案件管轄權及判決承認與執行條例（修訂版）草案》新增的序言第（16）條規定，為了保護原被告的利益，并促進歐盟內部的適當司法，被告住所位于第三國的情況不應再導致不適用歐盟管轄權規則。⑤See European Commission,Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters(Recast),2010,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52010PC0748&from=EN,visited on 3 June 2021.2011年，報告人Hernandez Bataller在《歐洲經濟和社會委員會對民商事案件管轄權及判決承認與執行條例的建議》中提到，條例應確保跨國消費合同管轄規則也適用于被告住所在歐盟境外的情況。⑥See Hernandez Bataller,Opinion of the European Economic and Social Committee on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters,2011,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011AE0795&from=EN,visited on 3 June 2021.

（三）歐盟跨國消費合同之事后協議管轄

歐盟基于契約自由精神將意思自治原則作為跨國消費合同的管轄依據，允許采取協商型或格式化協議管轄，體現了對當事人主體地位的尊重。

1.跨國消費合同協議管轄的條件之爭

第一，歐盟跨國消費合同協議管轄的形式條件缺失。《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》第19條未規定跨國消費合同協議管轄的形式條件。在Francesco Benincasa and Dentalkit Srl案①See Case C-269/95 Francesco Benincasa and Dentalkit Srl[1997]ECRI-03767,para.23.中，歐洲法院指出，《布魯塞爾條例Ⅰ》第17條對跨國消費合同允許當事人協議管轄，且管轄協議應為書面形式。然而，在Hypote?ní banka a.s.v.Udo Mike Lindner案②See Opinion of Advocate General Trstenjak,Delivered on 8 September 2011,Case C-327/10 Hypote?níbanka a.s.v.Udo Mike Lindner[2011]ECRI-11543,paras.93-94.中，Trstenjak法官認可跨國消費合同默示協議管轄。

第二，歐盟跨國消費合同協議管轄的實質條件較為嚴苛。③參見[比]海爾特·范·卡爾斯特：《歐洲國際私法》，許凱譯，法律出版社2016年版，第84頁。首先，時間要求，即跨國消費合同事項僅被允許事后協議管轄。例如，在Jana Petruchováv.FIBO Group Holdings Limited案④See Opinion of Advocate General Tanchev,Delivered on 11 April 2019,Case C-208/18 Jana Petruchováv.FIBO Group Holdings Limited[2019]ECR,para.28.中，Tanchev法官認為，當事人在外匯交易合同中事先約定的協議管轄不符合《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》第19條第1款的時間要求，因為管轄協議于2014年簽訂，而原告于2015年10月向法院起訴。其次，共同住所地要求，即當事人在成員國擁有共同住所或慣常居所。例如，在Hypote?níbanka a.s.v.Udo Mike Lindner案⑤See Opinion of Advocate General Trstenjak,Delivered on 8 September 2011,Case C-327/10 Hypote?níbanka a.s.v.Udo Mike Lindner[2011]ECR I-11543,paras.91,99.中，Trstenjak法官指出，《布魯塞爾條例Ⅰ》第17條第3款允許跨國消費合同事項適用協議管轄，條件是雙方在訂立合同時的住所都在同一成員國，旨在使經營者防止消費者離開共同住所地國而發生國際管轄權的轉移。再次，法院選擇范圍要求，即為《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》第18條第1款所述管轄法院之外的其他法院。例如，在Jana Petruchováv.FIBO Group Holdings Limited案⑥See Opinion of Advocate General Tanchev,Delivered on 11 April 2019,Case C-208/18 Jana Petruchováv.FIBO Group Holdings Limited[2019]ECR,para.29.中，Tanchev法官認為，本案協議管轄條款僅約定由經營者住所地塞浦路斯法院管轄，應屬無效。最后，違法性要求，即協議管轄的內容不得違反所選法院所在地國的法律。

2.跨國消費合同格式化協議管轄的效力問題

歐盟不排斥跨國消費合同適用格式化協議管轄，但前提是不得違反公平原則。例如，在Ryanair DAC v.DelayFix案①See Case C-519/19 Ryanair DAC v.DelayFix[2020]ECR,para.58.中，歐洲法院指出，如果主合同包含由經營者所在地法院管轄的格式條款，導致雙方權利義務發生嚴重不平衡并損害消費者利益，則應屬無效。

跨國消費合同協議管轄效力的認定具有獨立化。首先，跨國消費合同協議管轄的效力不受同一管轄協議中的國內地域協議管轄效力的影響。例如，在Hypote?ní banka a.s.v.Udo Mike Lindner案②See Opinion of Advocate General Trstenjak,Delivered on 8 September 2011,Case C-327/10 Hypote?níbanka a.s.v.Udo Mike Lindner[2011]ECR I-11543,paras.111-112.中，Trstenjak法官指出，載于同一管轄協議中的純國內地域協議管轄的不公正不影響跨國消費合同協議管轄的效力。其次，跨國消費合同協議管轄條款的效力不受主合同效力的影響。例如，在Francesco Benincasa and Dentalkit Srl案③See Case C-269/95 Francesco Benincasa and Dentalkit Srl[1997]ECRI-03767,para.32.中，歐洲法院指出，即使主合同被申請宣告無效，但當事人根據《布魯塞爾條例Ⅰ》第17條第1款達成的、載于主合同的協議管轄條款仍然具有排他性管轄權。

雖然歐盟跨國消費合同管轄連結因素偏離了歐盟國際民事一般管轄的規定，但二者并非相互對立、相互制約。例如，在Lokman Emrek v.Vlado Sabranovic案④See Opinion of Advocate General Cruz Villalon,Delivered on 18 July 2013,Case C-218/12 Lokman Emrek v.Vlado Sabranovic[2013]ECR,para.23.中，Cruz Villalon法官指出，《布魯塞爾條例Ⅰ》第二章第四節并非旨在推翻被告住所地管轄，而是在國際民事管轄權上重新平衡不平等的合同關系。在Rudolf Gabriel案⑤See Opinion of Advocate General Jacobs,Delivered on 13 December 2001,Case C-96/00 Rudolf Gabriel[2002]ECR I-06367,paras.46-47.中，Jacobs法官指出，雖然《布魯塞爾公約》第13條是被告住所地管轄的例外，但不能據此采取限制解釋或使此例外管轄條款無效的解釋。

綜上所述，歐盟將消費者住所地作為跨國消費合同管轄的主要連結因素，賦予消費者單邊選擇經營者住所地管轄的決定權，并基于契約自由精神將意思自治原則作為跨國消費合同管轄依據，充分體現了對消費者管轄利益的傾斜性保護。在消費者住所地發生變更的情形下，歐盟代之以消費者最后為人所知的住所地管轄，體現了對經營者管轄利益的兼顧。然而，歐盟跨國消費合同管轄連結因素存在一定的局限。首先，歐盟跨國消費合同協議管轄的形式條件缺失，而且對協議管轄的排他效力未作規定。其次，歐盟現行規定未體現網絡環境下跨國消費合同管轄的嶄新特征。1999年《布魯塞爾條例Ⅰ草案》新增的序言第（4a）條提到，允許消費者在其住所地國法院起訴，可能會對互聯網交易和電子商務經營者構成強大的威懾。①See Diana Wallis,Report on the Proposal for a Council Regulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters,2000,https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A5-2000-0253+0+DOC+PDF+V0//EN,visited on 3 June 2021.這意味著網絡消費合同不宜完全適用傳統消費合同管轄連結因素，但歐盟現有規定對二者未作區別處理。

三、歐盟跨國消費合同管轄對我國的啟示：借鑒與修正

在跨國消費合同法律選擇領域，2010年我國《涉外民事關系法律適用法》（以下稱《法律適用法》）第42條基于消費者屬于需要予以特別保護的弱勢主體，將跨國消費合同法律選擇從一般涉外合同法律選擇中分離出來，另行規定沖突規范。②參見高宏貴：《中國涉外民事關系法律適用法研究》，法律出版社2016年版，第348頁。然而，我國跨國消費合同管轄尚未完全剝離于跨國一般合同管轄，其性質的特別化程度和對跨國消費者的保護力度遠滯后于《法律適用法》第42條。

我國跨國消費合同管轄的法律依據具有零散性，2021年12月，我國最新發布的《民事訴訟法（修訂版）》第四編、2020年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋（修訂版）》（以下稱《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》）第二十二章并無跨國消費合同管轄的直接規定。2020年《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定（修訂版）》多被用于解決特定涉外民商事糾紛的級別管轄和集中管轄問題，③參見〔2020〕湘03民終811號民事裁定書。無法為我國跨國消費合同地域管轄權的分配提供規則指引。基于2021年《民事訴訟法（修訂版）》第266條我國國際民事管轄權立法體例④參見向在勝：《中國國際民事管轄權的立法體例研究》，《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第4期，第183-184頁。的規定，目前我國跨國消費合同管轄制度呈現出“類推適用國內消費合同管轄規則+兜底適用一般涉外合同管轄規則”的特征。

（一）我國跨國消費合同管轄存在的問題

1.我國跨國消費合同管轄性質之非特別化

第一，與歐盟跨國消費合同特別管轄規則相比，我國特殊地域管轄列舉的合同類型不包括消費合同，⑤參見杜濤、陳力：《國際私法》，復旦大學出版社2008年版，第364-365頁。我國跨國消費合同管轄的性質具有非特別化。《中國國際私法示范法》曾建議對跨國消費合同實行特別管轄，并將消費者住所或慣常居所地作為管轄依據。然而，我國《民事訴訟法（修訂版）》第四編第二十四章涉外民事管轄權未將跨國消費合同作為特別管轄事項。雖然《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第20條和第31條分別對網絡買賣合同管轄和消費合同格式化協議管轄另有單獨規定，但二者并未突破一般合同管轄依據，尤其是第20條本質上仍屬于合同履行地管轄，而且網絡買賣合同與網絡消費合同不完全等同。

第二，與跨國消費合同法律選擇規則相比，我國跨國消費合同管轄的性質具有非特別化。我國目前僅在涉外法律選擇領域將跨國消費合同從一般涉外合同中分離出來，而我國跨國消費合同管轄暫未實現此種剝離。

2.我國跨國消費合同管轄之效果局限

第一，我國跨國消費合同管轄的弱者權益保護效果有限。雖然當下跨國消費者不絕對構成經濟上的弱者，但消費者相對于經營者的議價能力和知識水平而言仍處于弱勢地位，尤其消費者對經營者事先擬定的條款內容無能為力。①See Case C-488/11 Dirk Frederik Asbeek Brusse and Katarina de Man Garabito v.Jahani BV[2013]ECR,para.31;Case C-508/12 Walter Vapenik v.Josef Thurner[2013]ECR,paras.27,31.即便一些實際情形下的消費者可能并非絕對處于弱勢，但是為了實現法律的確定性，消費者直接被歐盟推定為弱者。②See Opinion of Advocate General Jacobs,Delivered on 16 September 2004,Case C-464/01 Johann Gruber v.Bay Wa AG[2005]ECR I-00439,para.38.雖然各國跨國消費合同管轄的分歧較大，③參見何其生：《海牙管轄權項目的新發展》，《武大國際法評論》2020年第4期，第15頁。但是許多國家的立法④參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法選譯》，武漢大學出版社2017年版，第218、250、298、400頁。和歐盟《布魯塞爾條例Ⅰ（修訂版）》等區域性或國際性條約普遍重視對消費者管轄權益的傾斜性保護，一般規定由消費者住所地、慣常居所地法院管轄，或者消費者享有單邊選擇管轄法院的權利。對我國而言，首先，在宗旨方面，雖然實踐中我國法院對網絡消費合同管轄進行特殊處理，但其背后的宗旨可能主要是為了方便法院確定管轄權。⑤參見〔2018〕京0491民初233號民事裁定書。其次，在內容方面，我國民事訴訟法僅注意到消費合同格式化協議管轄對消費者的不利影響，忽略了在適用其他管轄規則時也有必要體現對消費者的保護。最后，在權利保護方式方面，與《法律適用法》第42條直接授予消費者單邊選擇準據法的決定權相比，我國民事訴訟法暫未授予消費者單邊選擇管轄法院的決定權。

第二，我國跨國消費合同管轄的平等保護效果有限。根據我國法院的解釋，《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第20條規定的將買受人住所地解釋為合同履行地僅適用于“線上簽訂+線上交貨”模式下的網絡消費合同，⑥參見〔2021〕魯16民轄終20號民事裁定書。“線上簽訂+線下交貨”模式下的網絡消費合同管轄①參見〔2021〕蘇民轄13號民事裁定書。和非網絡環境下的一般消費合同管轄②參見〔2021〕浙11民轄終26號民事裁定書。均不得適用此標準。實際上，一般消費合同與網絡消費合同的消費者同屬于弱者，而且也存在被告住所地、合同履行地確認難等困境，實踐中僅以消費方式、收貨方式的不同對消費合同管轄進行區別對待，不利于實現平等保護效果。

3.我國跨國消費合同管轄之疑慮

雖然《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第20條對網絡買賣合同規定了特別管轄標準，但是網絡消費合同與網絡買賣合同是否等同？在SociétéBertrand v.Paul Ott KG案③See Case C-150/77 SociétéBertrand v.Paul Ott KG[1978]ECR 01431,para.22.中，歐洲法院基于公司不得作為消費者，將兩個公司之間簽訂的貨物銷售合同排除出《布魯塞爾公約》第13條的適用范圍。

我國《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第31條消費合同格式化協議管轄也面臨諸多爭議和分歧。首先，適用對象之爭，即保險合同格式化協議管轄能否援引第31條？肯定態度認為，保險合同屬于消費合同的范疇，④參見劉益燈：《跨國消費者保護的法律沖突及其解決對策》，法律出版社2008年版，第221頁。因此保險合同格式化協議管轄可以援引第31條。⑤參見〔2020〕冀02民轄終222號民事裁定書。否定態度認為，保險合同不屬于第31條的適用對象。⑥參見〔2020〕渝05民轄終359號民事裁定書。其次，法院選擇范圍之爭，即格式化管轄協議能否排除合同履行地管轄？⑦參見〔2020〕吉02民轄終1號民事裁定書。能否約定由經營者住所地法院管轄？⑧參見〔2020〕豫07民終3329號民事裁定書。最后，效力認定之爭，尤其是如何判斷格式化協議管轄條款已以“合理方式”提請消費者注意？我國一些法院認為，若經營者通過字體加粗、特殊顏色的字體或下劃線予以提示，則可認定其已合理提請消費者注意。⑨參見〔2020〕浙11民轄終84號民事裁定書。但一些法院認為，前述做法無法達到充分提醒消費者注意的效果。⑩參見〔2020〕皖03民轄終42號民事裁定書。

由于《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第20條和第31條無法應對所有消費合同管轄糾紛，而消費合同的本質仍屬于合同，?參見肖雯：《跨境消費者合同法律適用問題研究》，法律出版社2020年版，第238頁。因此當無法類推適用上述國內消費合同管轄規則時，我國涉外一般合同管轄規則（包括客觀性管轄規則和主觀性管轄規則）將被作為跨國消費合同的補缺性或兜底性管轄依據。回歸適用一般涉外合同管轄規則的疑慮在于，第一，如何從2021年《民事訴訟法（修訂版）》第272條涉外一般合同管轄規則列舉的六個客觀性連結點中進行選擇？第272條將六個管轄連結點同時混雜在同一條文中，容易導致連結點的混用。第二，如何對《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第531條涉外一般合同協議管轄的適用條件予以修正，以體現對跨國消費者管轄利益的傾斜性保護？

（二）歐盟經驗下我國跨國消費合同管轄問題的修正

1.我國跨國消費合同管轄性質的修正

為實現國際民事訴訟中消費者弱者權益保護的價值取向，歐盟將跨國消費合同作為特別管轄事項，將其從一般涉外合同管轄中分離出來，并另行規定管轄規則。在外國判決承認與執行領域，2019年海牙《承認與執行外國民商事判決公約》第5條第2款對外國消費合同判決另行規定了間接管轄權審查標準。①See Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters,2019,https://assets.hcch.net/docs/806e290e-bbd8-413d-b15e-8e3e1bf1496d.pdf,visited on 3 June 2021.

消費者權益保護的價值取向是國內實體法正義向沖突法領域的延伸。②參見許慶坤：《涉外民事關系法律適用法的司法解釋問題研究》，法律出版社2019年版，第224頁。我國目前僅在涉外法律選擇領域將跨國消費合同從一般涉外合同中分離出來，而我國跨國消費合同管轄暫未實現此種剝離。雖然《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第20條和第31條對網絡買賣合同管轄和消費合同格式化協議管轄另有單獨規定，但二者未突破一般合同管轄依據，尤其是第20條本質上仍屬于合同履行地管轄。鑒于此，我國有必要對跨國消費合同管轄的性質予以修正，將跨國消費合同管轄納入我國國際民事特別管轄的類別，并規定不同于一般涉外合同的管轄連結點，以實現消費者弱者權益保護的價值取向。

2.我國跨國消費合同管轄范圍的修正

第一，關于主體范圍的識別，雖然我國《消費者權益保護法》第2條將目的要素作為消費者身份的判斷標準，但混合目的下消費者身份的認定標準缺失，有待完善。混合目的下的消費者代表了歐盟消費者概念范式的變化。③See Margus Kingisepp&Age Varv,The Notion of Consumer in EU Consumer Acquis and the Consumer Rights Directive-A Significant Change of Paradigm,18 Juridica International 51(2011).歐盟的邊際標準和主要目的標準背后各有不同的考慮。邊際標準是基于管轄目的和弱者保護目的的考慮，即通過嚴格解釋雙重目的合同中消費者的身份，以防止擴大適用跨國消費合同管轄規則而對歐盟國際民事一般管轄造成減損，而且若個人訂立的合同兼具雙重目的，則意味著其弱者身份將發生轉變，故無須給予其管轄權層面的特別保護。④See Case C-464/01 Johann Gruber v.Bay Wa AG[2005]ECR I-00439,paras.34,35,39.主要目的標準是基于立法政策的考慮，以實現消費者概念在成員國間最低限度的協調。①See Stefan Grundmann,The EU Consumer Rights Directive:Optimizing,Creating Alternatives,or a Dead End,18 Uniform Law Review 103(2013).我國適宜采用邊際標準，理由在于：首先，邊際標準可以回避主要目的標準中私人消費目的與職業活動目的各自所占權重的計算難題。主要目的標準要求分別計算私人消費目的與職業活動目的的比例，若私人消費目的大于職業活動目的占比，則混合目的下的個人可被認定為消費者。私人消費目的與職業活動目的的占比大小屬于純粹主觀內容的計算，增加了法官的裁量難度，不利于實現管轄權的確定性和可預見性。邊際標準僅需判斷職業活動目的是否趨近于零，難度稍小。其次，邊際標準符合我國當前的發展趨勢。雖然我國行政法規和部門規章對消費者的類型作擴大解釋，并逐漸將信息消費者等新型消費者納入保護范圍，但新型消費者整體上仍以滿足生活消費之目的要素為基礎，未被放開至混雜諸多職業活動目的的主體。

第二，關于客體范圍的識別，雖然除了傳統意義上的消費者之外，我國行政法規和部門規章還規定了金融消費者②參見2015年《國務院辦公廳關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》。、旅游消費者③參見2019年《國務院辦公廳關于進一步激發文化和旅游消費潛力的意見》。、保險消費者④參見2014年《中國保險監督管理委員會關于印發〈中國保監會關于加強保險消費者權益保護工作的意見〉的通知》。、服務消費者⑤參見2015年《國務院關于積極發揮新消費引領作用加快培育形成新供給新動力的指導意見》。以及信息消費者（包括生活類信息消費者、公共服務類信息消費者和行業類信息消費者）⑥參見2017年《國務院關于進一步擴大和升級信息消費持續釋放內需潛力的指導意見》。等，但是基于避免管轄沖突的考慮，并非上述所有類型的消費者締結的合同均宜被納入我國跨國消費合同管轄的事項范圍。首先，雖然歐盟允許跨國運輸合同準用跨國消費合同管轄規則，但由于我國2021年《民事訴訟法（修訂版）》第28條對運輸合同管轄權已有單獨規定，因此為避免與第28條發生管轄沖突，跨國運輸合同，且無論其是否屬于一攬子旅游合同項下的跨國運輸合同，不宜被納入我國跨國消費合同管轄的范圍。其次，保險消費合同不宜被納入我國跨國消費合同管轄的范圍，因為我國民事訴訟法已對保險合同管轄另有特別規定。再次，商務旅游之外的旅游合同宜被增補至我國跨國消費合同管轄的范圍。2016年《最高人民法院、國家旅游局關于進一步發揮審判職能作用促進旅游業健康發展的通知》和2020年《最高人民法院、司法部、文化和旅游部關于依法妥善處理涉疫情旅游合同糾紛有關問題的通知》規定，法院應妥善解決旅游合同糾紛，提供便捷高效的訴訟服務。我國部門規章將旅游合同作為消費合同的類型，因此滿足目的要素的旅游合同管轄可援引消費合同管轄規則。2020年，海牙游客項目（Hague tourist project）專家組也建議，跨國旅游合同管轄問題準用跨國消費合同特別管轄規則，以克服海外游客無法在旅行國訴諸司法的困境。①See Nino Sievi,Report on International Instruments and Principles Relevant to the Tourism Project as Well as Possible Grounds of Jurisdiction for Matters Relating to International Tourists,2020,https://assets.hcch.net/docs/09c716a6-9073-4a41-aa71-9d7eb1ba8c4e.pdf,visited on 3 June 2021.最后，數字信息消費②參見裴淑媛：《數字信息消費及模式研究：基于沉浸體驗視角》，《商業經濟研究》2021年第18期，第37頁。等其他新型消費合同宜被增補至我國跨國消費合同管轄的事項范圍。

總之，鑒于消費者的語義和基于避免管轄沖突的現實需要，某些合同需要被排除出我國跨國消費合同管轄的范圍。與此同時，鑒于出現一些新型消費者，我國法律和實踐中有必要對跨國消費合同管轄的事項范圍予以增補。

3.我國跨國消費合同管轄連結因素的修正

（1）我國跨國一般消費合同管轄連結因素的完善

鑒于消費合同管轄之效果局限，我國宜對跨國消費合同適用消費者經常居所地管轄，并授予消費者單邊選擇管轄法院的決定權。

第一，關于跨國消費者經常居所地管轄，此管轄依據在我國面臨以下疑慮：

首先，消費者住所與消費者經常居所的選取問題。2008年《羅馬條例I》第6條對歐盟跨國消費合同法律選擇規定的連結點是消費者經常居所地，2012年《布魯塞爾條例I（修訂版）》第18條對歐盟跨國消費合同管轄規定的連結點是消費者住所地。第18條仍保留住所這一連結點乃刻意為之，旨在實現序言第（34）條規定的延續性目標和發揮住所具有的在家優勢。我國存在與歐盟類似的現象。2010年我國《法律適用法》的特色在于，經常居所取代住所成為涉外法律選擇領域主要屬人法連結點。③參見李雙元、歐福永主編：《國際私法學》，北京大學出版社2015年版，第90頁。2017年我國《民事訴訟法（修訂版）》傾向于將住所地作為基礎性管轄連結點，④參見2017年《民事訴訟法（修訂版）》第21條至第30條、第33條、第34條和第265條的規定。2021年12月《民事訴訟法》對此未作改動。目前我國國際民事管轄權的規定未剝離于國內民事訴訟法，相關內容仍被規定于最后一編，那么我國究竟應采取消費者住所地管轄還是消費者經常居所地管轄？鑒于經常居地所可以避開住所概念中“居住意圖”的解釋難題，而且有助于保護人的跨國自由流動，⑤See Lauren Clayton-Helm,Out with the Old and in with the New:Bringing the Law of Domicile into the Twenty-First Century,7 Journal of International and Comparative Law 223(2020).因此我國宜選取消費者經常居所地這一連結點。

其次，消費者經常居所地的認定問題。我國國際私法和民事訴訟法對經常居所的規定不僅措辭不一致，而且判斷標準也不同，有待統一。我國民事訴訟法中的表述是經常居住地，①參見2021年《民事訴訟法（修訂版）》第22條和第23條，以及2020年《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第4條、第7條、第12條和第37條的規定。《法律適用法》中的表述是經常居所地。②參見2010年《涉外民事關系法律適用法》第11條至第15條、第19條至第26條、第28條至第33條、第41條和第42條、第44條至第47條的規定。民事訴訟法中經常居住地的判斷標準是，公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方，但公民住院就醫的地方除外。③參見2020年《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第4條的規定。《法律適用法》中經常居所地的判斷標準是，自然人在涉外民事關系產生或者變更、終止時已經連續居住一年以上且作為其生活中心的地方，但就醫、勞務派遣、公務等情形除外。④參見2020年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）（修訂版）》第13條的規定。

第二，關于跨國消費者被容許單邊選擇的連結因素的范圍，歐盟將之限定為經營者住所地，我國《法律適用法》第42條規定為商品或服務提供地。商品或服務提供地與經營者住所地相比，前者更能體現與消費合同法律關系的實質聯系，因此我國允許跨國消費者單邊選擇的法院范圍宜為商品或服務提供地法院。

第三，除上述兩種客觀性管轄依據外，我國對跨國消費合同允許適用以下兩種形式的排他性協議管轄：首先，跨國消費合同可適用協商型協議管轄。雖然歐盟省略了跨國消費合同協議管轄的形式條件，但我國有必要補足。為反映和證實跨國消費者的真實合意，跨國消費合同管轄協議宜為書面形式。由于在爭議發生前跨國消費者對權益被侵害的狀況可能尚不知曉，⑤參見李廣輝：《〈民商事管轄權及外國判決公約〉研究》，中國法制出版社2008年版，第80頁。因此跨國消費合同協議管轄的時間條件宜限定為事后。為防止協議選擇的法院對跨國消費者造成不便，我國對跨國消費合同協議管轄宜保留實際聯系條件。其次，跨國消費合同可適用格式化協議管轄，前提是經營者必須以合理方式提請消費者注意，而且不得違反公平原則和限制消費者的訴諸司法權。歐盟對跨國消費合同協議管轄效力秉持的雙重獨立化認定趨勢值得我國借鑒，即跨國消費合同協議管轄不受載于同一管轄協議中的純國內地域協議管轄效力的影響，不受主合同效力的影響。

（2）我國跨國網絡消費合同管轄連結因素的完善

雖然網絡買賣合同不完全等同于網絡消費合同，但從《民事訴訟法司法解釋（修訂版）》第20條可以看出，我國已呈現出對網絡消費合同管轄予以特別處理的趨勢，以體現其不同于傳統模式下的消費合同管轄。這是我國的進步之處，而歐盟未對跨國網絡消費合同與跨國一般消費合同的管轄連結因素予以區別處理。第20條的不足在于，其僅在形式上將網絡買賣合同從傳統交易模式下的合同中分離出來，另行規定管轄規則，此條的內容本質上仍屬于合同履行地管轄，只不過對網絡環境下合同履行地的判斷標準進行了擴大解釋。

我國設立了北京、廣州和杭州互聯網法院，①參見2018年《最高人民法院印發〈關于增設北京互聯網法院、廣州互聯網法院的方案〉的通知》。但三者被限定于審理特定種類的純國內案件。②參見2018年《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第2條和第4條的規定。雖然杭州互聯網法院的審理范圍擴大至涉外案件，但其僅限審理與網絡相關的在杭涉外商事案件，不包括涉外民事案件。③參見2018年《最高人民法院關于指定杭州互聯網法院管轄第一審涉外商事案件的批復》。

第一，為體現跨國網絡消費合同管轄的嶄新特征，我國宜采納體現網絡特征的客觀性連結點。由于網絡環境下的數字傳輸行為不發生于具體的物理空間，④參見宋建立：《國際民商事訴訟管轄權沖突的協調與解決》，法律出版社2009年版，第208頁。因此包括合同締結地和住所地等在內的與地域因素和空間場所有關的傳統連結點很難準用于網絡交易之中。⑤參見李雙元、歐福永主編：《國際私法學》，北京大學出版社2015年版，第115頁。若由跨國消費者單邊決定網絡消費合同管轄法院，則可能給網絡經營者造成強大的威懾和訴累，阻礙跨國電子商務的發展。相較于其他與網絡密切相關的客觀性管轄連結點而言，網絡域名注冊地具有客觀性、確定性和可預見性，因為國際上和我國對網絡域名均有專門的注冊監督管理規定，⑥參見2017年我國《互聯網域名管理辦法》第1條的規定。而且從域名上也可以直接看出其所屬國。⑦例如，“.CN”和“.中國”是中國的國家頂級域名。鑒于此，由網絡域名注冊地國法院行使管轄權可能更為妥當。

第二，關于跨國網絡消費合同的主觀性管轄連結點，雖然互聯網環境下的當事人存在于虛擬、無地域和無國界的網絡空間，交易雙方無法真實知曉彼此的信息和地理位置，導致當事人協商選擇管轄法院的幾率有限，但從2018年《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第3條的規定可以看出，我國立法允許對網絡合同及其他財產權益糾紛適用協商型和格式化協議管轄，并將網絡合同案件的法院選擇范圍規定為最密切聯系地法院。

四、結語

歐盟將跨國消費合同作為特別管轄事項，跨國消費合同管轄被徹底剝離于歐盟跨國一般合同管轄，其連結點體現了對跨國消費者管轄利益的傾斜性保護。雖然它存在一些制度局限，但對完善我國跨國消費合同管轄具有一定的啟發意義。

首先，我國有必要對跨國消費合同管轄性質予以修正，將此作為特別管轄事項。我國《法律適用法》第42條基于消費者屬于需要予以特別保護的弱勢主體，將跨國消費合同法律選擇從一般涉外合同法律選擇中分離出來，并另行規定沖突規范。然而，我國跨國消費合同管轄暫未實現此種剝離。雖然我國民事訴訟法分別對網絡買賣合同管轄權和消費合同格式化協議管轄另有單獨規定，但其適用對象有限，無法應對所有消費合同管轄糾紛，我國跨國消費合同管轄問題在多數情形下仍須回歸適用涉外一般合同管轄規則。這不利于實現弱者權益保護的價值取向，而且也不符合國際趨勢。

其次，我國有必要對跨國消費合同管轄范圍予以修正：一方面，根據“消費者”的語義和基于避免管轄沖突的現實需要，公司買賣合同、跨國運輸合同（無論其是否屬于一攬子旅游合同項下的跨國運輸合同）和保險消費合同等應被排除出我國跨國消費合同管轄的范圍；另一方面，鑒于消費類型逐漸多樣化，我國有必要將商務旅游之外的旅游合同、數字信息消費等其他新型消費合同增補至我國跨國消費合同管轄的事項范圍內。如若出現雙重目的的合同，則我國宜根據邊際標準來判定混合目的下的個人是否屬于跨國消費合同管轄規則的保護主體。

最后，我國有必要對跨國消費合同管轄連結因素予以修正。鑒于我國跨國消費合同管轄之雙重效果局限，我國宜對跨國一般消費合同適用消費者經常居所地管轄，授予消費者單邊選擇管轄法院的決定權，并允許適用協商型或格式化兩種形式的協議管轄，以實現弱者權益保護效果。我國宜將帶有客觀性和體現網絡特征的網絡域名注冊地國和意思自治原則分別作為跨國網絡消費合同的客觀性和主觀性管轄連結點，以實現網絡環境下涉外民商事管轄權的確定性目標，并將上述連結點同時適用于“線上簽訂+線上交貨”模式和“線上簽訂+線下交貨”模式下的網絡消費合同，以實現平等保護效果。