民法總則中習慣法源的概念厘清

暨南大學法學院知識產(chǎn)權(quán)學院 周敏慧

一、引言

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”習慣被正式確認為法源，這一點已經(jīng)無可爭議，但是仍有一些問題需要辨明：習慣是指事實上的習慣還是習慣法，習慣法和制定法是否屬于同一位階。這些未決問題，決定著后續(xù)如何理解和適用習慣法源。

二、習慣和習慣法同一嗎？

習慣指習慣法還是單純的習慣，歷來多有爭議。這種分歧在中國臺灣地區(qū)學界有比較充分的討論。針對中國臺灣地區(qū)“民法”第一條中的“習慣”，施啟揚認為指具有法的效力與價值的習慣，也即習慣法或習慣法則，而非事實上的習慣或單純的習慣[1]。王澤鑒則認為，民法第1條以外的條文所稱的習慣，僅指事實上的習慣而言[2]。在討論相關(guān)問題時，習慣和習慣法總是指代不明，甚至有將二者混同之情形。因此，本文試圖厘清的第一個問題就是習慣和習慣法是否同一。如果二者等同或者沒有區(qū)分之必要，那么需要研究的問題就是民法總則中習慣是在何種意義上被使用的，如果二者的區(qū)分會給“習慣”的司法適用帶來實質(zhì)性的影響，那么后續(xù)的工作就是厘清二者的分野，從而確認何者可以作為法源被引用。在筆者看來，在缺乏詳細論證的情況下，將習慣等同于習慣法是過于匆忙的結(jié)論，目前該種做法至少有三處疑點。

首先，不同國家法源條款采納習慣、習慣法概念存在著用語差異。《瑞士民法典》第一條第二款規(guī)定，“無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判”[3]。中國臺灣地區(qū)“民法”第一條：“民事、法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理。”[4]韓國民法典第一條：“關(guān)于民事,如無法律規(guī)定,從其習慣法；如無習慣法則依條例。[5]”不僅比較法上存在著習慣法和習慣用詞的差異，在《民法總則》的起草中，不同學者也存在著用詞的差異，大多數(shù)學者表述為“習慣”[6-8]，但也有采用“習慣法”字眼的，例如孫憲忠主持的建議稿第九條第一款表述為：“法律無具體規(guī)定的，適用習慣法。[9]”

其次，《民法總則》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”可以看到，第十條中的“習慣”在這條中消失了，取而代之的是“公序良俗”。當然，這兩條的意義是不同的。第8條規(guī)范面向的主體是公民（民事主體），而第10條可從“解決糾紛”的表述中推出約束的主體是法律適用者（一般為法官），因此，有學者將第8條定性為行為規(guī)范，第10條為裁判規(guī)范[10]。所謂習慣法之成立，學界存在通說，即需要具備“經(jīng)久長行”和“法的確信”兩個要件[11]。前者是共同體在外部呈現(xiàn)的反復實踐行為，后者是這種實踐的踐行者普遍認為其是正確的。那么從理論邏輯上來說，正是因為習慣法首先能成為民眾的行為規(guī)范，隨之才能成為法官的裁判依據(jù)，而習慣法僅僅作為裁判依據(jù)，這恰恰說明了習慣法區(qū)別于習慣的意義。另外，如果習慣等同于習慣法，那么為什么習慣不能同法律一樣既作為行為依據(jù)又作為裁判依據(jù)呢？

最后，從法源條款應有的開放性來講，也不宜將習慣狹義地理解為習慣法。“封閉完美的私法體系”無法控制無限且永續(xù)發(fā)展的社會，必定會帶來不周延性、滯后性、不合目的性等天然局限。[12]因此，為了防范成文法因社會演進而滯后的風險，法源必須保持開放。但是如果將《民法總則》第十條的“習慣”限定為習慣法，那么在習慣法日益被制定法吸收，其獨立地位已然存疑的今日，又會將《民法總則》的法源條款打回封閉性法源體系的老路上，難以符合當代法源體系的開放性要求。在比較法視野下，如果將法理、法律原則、法律原理歸為一類，即具體規(guī)則下的補充性法源，我們可以發(fā)現(xiàn)，認可制定法以外的補充性法源是比較法上的普遍現(xiàn)象，而我國民法總則確立的“法律——習慣”二位階法源體系幾乎未見先例[13]。因此，有學者在將習慣等同于習慣法并把習慣法歸入實證法的基礎(chǔ)上，批判我國法源體系使得法官只能依據(jù)實證法判案，并未完成法源條款的立法目的[14]。可是換一種思路，不把習慣和習慣法等同起來，將習慣本身解釋為脫離實在法的補充性法源，那么民法總則中的法源條款就并未違反法源開放性的應然之意。

三、習慣法如何存在？

通過上面的論述可以發(fā)現(xiàn)，將習慣與習慣法等同并非是一種妥帖的做法，習慣和習慣法有各自的含義和使命。那么，如何理解習慣法，就是筆者接下來試圖討論的問題。當然，理解習慣法是一個過大的問題，因此筆者將分為兩個與其密切相關(guān)的小問題進行討論：其一，習慣法是一種法律嗎？其二，如何更具象化地去感知習慣法？

（一）習慣法之歷史溯源

縱觀人類發(fā)展史，習慣是長期社會博弈的結(jié)果，正是基于交往和博弈，人們發(fā)現(xiàn)某種通常做法符合雙方愿望。必須承認，習慣傳統(tǒng)在大規(guī)模法典化運動之前扮演了重要的造法機制的角色，甚至在當下，習慣依然在全球商事領(lǐng)域發(fā)揮著重要的裁判依據(jù)功能。但是隨著近代私法理論體系的飛速發(fā)展，例如潘德克頓體系的確立，使制定法擁有了前所未有的建構(gòu)唯理主義的執(zhí)行力，實現(xiàn)了私法形式上的統(tǒng)一，在制定法優(yōu)位時代，完成了民法典作為一般私法的最終進化。立法取代司法成為法律創(chuàng)制的權(quán)威中心，非制定法（習慣）被降格為經(jīng)由制定法獲得法律效力的次等法源。

（二）習慣法是一種法律嗎？

習慣法概念存在法社會學與實證法兩種意義的理解。一方面，法社會學意義上的習慣法是法典化之作用對象，法典化意味著“第二次制度化”。另一方面，實證法意義上的習慣法概念是法典化之作用結(jié)果，法典化必須為習慣法提供確認、評價與調(diào)適的機制，從而使之成為適當?shù)膶徟幸?guī)范。兩個方面各有不同，前者將習慣法視為法之來源，后者將習慣法視為法適用之結(jié)果。習慣法與法律之間是一種似是而非的曖昧關(guān)系，我們不會毫無顧慮地認為其是一種正統(tǒng)的法律，但是又為其戴上“類法”的帽子。因此，有必要對這個問題進行更深入的分析。如果習慣法是一種法律的類型，那么其應當與法律共存于實在法體系。有學者提出了習慣進入實在法體系的三種可能，分別是立法、司法及法條授權(quán)。[15]

前兩種方式可以用一種思路論證。習慣法獨立的主張者認為，其成為獨立法類型的關(guān)鍵在于“內(nèi)容”是判斷法律類型的核心要素。展開來說，習慣法是人民意志在歷史長河中形成的產(chǎn)物，事實上是一種民主的造法形式，以一種實在的但是不自知的自治為基礎(chǔ)[16]。與之相對的，成文法展現(xiàn)的是國家的頂層設(shè)計，滲透了更多的國家意志。因此兩種法的內(nèi)容截然不同，從而以內(nèi)容為標準將習慣法獨立于成文法而存在。誠然，在法律形成的過程中，內(nèi)容的妥當性是非常重要的，我們無法否認內(nèi)容要素的重要性，但是應當注意到，造法者理論上可以將任何合理的內(nèi)容變成法律（包括制定法和判例法），只有立法事實和裁判事實才是決定性要素。從另一個角度來說，當立法或司法承認了某種習慣法，那么與之同時該習慣法就已經(jīng)被制定法和判例法吸收了，很難謂之為獨立的法類型。同時，盡管我國存在案例指導制度，但此種類型的裁判者活動只能在制定法體系的內(nèi)部展開，所以案例的指導作用最多只能理解為對制定法最大可能意義的追求，因此在我國背景下習慣通過判例法進入實在法體系的路徑是行不通的。

最后一種方式是法條授權(quán)適用習慣。這樣的情形在我國法律文本中有很多例證，甚至在《民法總則》第十條確定可以適用習慣之前，就存在通過特定法條授權(quán)適用習慣的規(guī)定了。典型的例子如《物權(quán)法》第八十五條：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。”那么，這種授權(quán)性法條中出現(xiàn)的習慣會是習慣法嗎？對此很難給出肯定的回答。其一，法官需要結(jié)合個案情形作出裁斷，就拿前文所舉的相鄰關(guān)系糾紛的例子來說，在沒有法律（規(guī)）的前提下，甲市會根據(jù)本地的習慣作出判決，而乙市法官裁決的依據(jù)則是乙市的習慣，因此難以抽象出一般規(guī)則。其二，裁判者在該授權(quán)性條款的指引下，仍然需要經(jīng)過實質(zhì)的衡量來決定對特定習慣的援引，也就是說它并不能自動成為裁判上的依據(jù)。類似《物權(quán)法》第八十五條中出現(xiàn)的習慣還有很多，它們的文字表述多為“交易習慣”“風俗習慣”和“當?shù)亓晳T”，從法的效力層面來說，實際上更應當理解為事實上的習慣，但并非法律。

（三）習慣法的具象化例證

通過上述討論，可以明晰習慣法并不能作為一種法律類型而存在，因此有學者提出習慣法在“實在法”的領(lǐng)域內(nèi)無法成立。既然習慣法無法作為實在法為我們所感知，那么就來到第二個問題，有辦法將習慣法具象化嗎？提到習慣法，我們所熟知的就是已經(jīng)成為學界共識的兩個要件——經(jīng)久長行和法的確信。但是筆者仍然想要探索，在抽象要件之下，如何能更具象地感知習慣法的存在，不是漂浮的概念而是更有血有肉的方式，就像我們能通過法律文本感受制定法那般。在這里，筆者認為我國法上的先占制度就是習慣法很好的例證。先占規(guī)則用于解決無主物之歸屬問題，即一物在不屬于任何人所有的前提下，由最先占有的人取得所有權(quán)。但是問題在于，我國制定法文本中并未規(guī)定先占規(guī)則，但同時也未對無主物之歸屬有任何明文規(guī)定。基于“法官不得拒絕裁判”原則，不可因法無規(guī)定就不作出判決，因此這就構(gòu)成了經(jīng)典的法的發(fā)現(xiàn)之命題。在法律缺乏相關(guān)規(guī)定時，應當先予考察是否存在法律漏洞，尤其是立法者明知之漏洞[17]。所謂明知之漏洞，即針對特定事項，明知應以立法作出規(guī)定，卻拒絕表明其態(tài)度，可稱為立法者“有意之曖昧”。其通常系立法者自覺對此問題尚無把握，從而不予規(guī)范，將之留待判例與學說進行完善。在考察立法背景時，確實有相關(guān)印證，立法者明確認識到，“法律雖未明文規(guī)定先占制度，但事實上先占始終作為社會生活的習慣規(guī)則而廣泛存續(xù)，國家也未做禁止”。有學者在探討前些年的“天價烏木案”時，就撰文分析過該法律漏洞的填補。[18]烏木屬于無主物，在無法律規(guī)定之情形下，通過法內(nèi)續(xù)造之方式，適用《物權(quán)法》第30條“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時起發(fā)生效力”之規(guī)定，將先占視為一種事實行為，發(fā)生設(shè)立所有權(quán)效力之結(jié)果，從而解決了問題。但該文寫于《民法總則》出臺之前，那時習慣法的效力懸而未決，在法源條款承認習慣之法源地位的今天重新審視該問題，筆者認為解決該問題還可以適用先占制度這一已經(jīng)成熟的規(guī)則，即更為直接的適用習慣法。先占制度作為習慣法存在的例證，并不代表是唯一，只因習慣法的存在是一種事實，但習慣法的認定卻是一種發(fā)現(xiàn)，筆者期待在之后的學習中挖掘更多例證。

四、用動態(tài)發(fā)展的眼光再看習慣與習慣法之區(qū)分

習慣和習慣法不可混同，但筆者認為，兩者的界限并非涇渭分明。傳統(tǒng)學說多從法源性質(zhì)的維度（縱向維度）區(qū)分二者，習慣只是作為事實，不具備“法的確信”。但是從橫向維度來看，由習慣到習慣法是一個漸進流動的發(fā)展過程[19]。習慣權(quán)威地位的獲得是持續(xù)不斷的非正式過程的結(jié)果，某些習慣一開始并不具有規(guī)范拘束力，隨著司法實踐的反復援引，逐漸具有可辨識性，不斷積累起權(quán)威，拘束力的濃度逐漸增強，直到被認定為具備“法的確信”而升級為習慣法[20]。

從這個意義上再回看《民法總則》第十條之“習慣”，比較合適的理解是作為“已經(jīng)成為習慣法”和“可能成為習慣法”之習慣的集合體，即其不僅包括通說意義上的習慣法，還包括習慣法之外的事實上的習慣。學界已經(jīng)出現(xiàn)聲音，認為習慣和習慣法的區(qū)分并無實質(zhì)意義，在立法者的論述“習慣是指在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為一般人確信并普遍遵守的民間習慣或者商業(yè)慣例”中，也似乎并未作區(qū)分。不過筆者的理解是，很多爭論實際上是在區(qū)分習慣法和僅僅是作為事實的習慣，因此從筆者前述的“發(fā)展的觀念”來看確是一種徒勞，但是如果明晰了法院條款中的“習慣”并不是狹義上的習慣，而是包含了習慣法在內(nèi)的廣義上的“習慣集合體”，從而在今后的司法適用中有更廣闊的素材，那么這種區(qū)分還是發(fā)揮了一些效用的。

當然，習慣的重要性已經(jīng)不可同日而語，隨著制定法的完善和法典化時代的進程，絕大多數(shù)生活關(guān)系被法典調(diào)整，因此法之成文化已經(jīng)導致習慣之效力強烈的萎縮。但是，習慣畢竟為裁判提供了質(zhì)料，如果將法比作一座冰山，那么習慣就好似水面下還未浮現(xiàn)的巨大組成部分。盡管習慣作為實質(zhì)上的效力淵源還有賴于法官不同程度的發(fā)現(xiàn)，（包括當事人的舉證責任），但習慣本身在司法裁判中扮演了認知淵源的角色——它構(gòu)成了法官處理糾紛時作出裁判根據(jù)的內(nèi)容來源。