美國FSIA侵權例外規則的司法適用與中國應對

孫心依 杜濤

引言

外國國家從事侵權行為的豁免問題在當今世界具有非同尋常的意義。根據傳統的國家豁免原則，未經一國同意，該國的行為及財產免受他國國內法院的司法管轄。在這一原則下，外國國家的侵權行為可以享有管轄豁免。然而，隨著國家豁免制度向限制性理論不斷發展，傳統的國家豁免原則在侵權領域也被不斷淡化。越來越多歐美國家的國內立法和國際條約都在承認主權豁免的基礎上，通過規定豁免例外的形式排除了對特定范圍內的外國國家侵權行為的管轄豁免。20 世紀70 年代開始，越來越多的國內法院出現了涉及外國國家侵權行為的案件。美國《外國主權豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act，FSIA）是世界上最早的國家豁免成文法，其第1605 節（a）條（5）款的“非商業性侵權例外”①See Foreign Sovereign Immunities Act(FSIA)of 1976,28 U.S.C.§1605(a)(5).（the non-commercial tort exception，以下稱“侵權例外”）對外國國家侵權行為的管轄權做出了特別規定：“第二款（商業活動例外）未涵蓋的其他情形，如因人身傷害、死亡、外國國家或其官員、雇員在其職權或雇傭范圍內的侵權行為或不作為造成的在美國境內的人身傷害、死亡、財產損失或喪失而向外國國家索賠”，該外國國家在美國聯邦法院或州法院都不享有管轄豁免。但本款不適用于以下兩種情形：“1）訴訟請求的提出是基于被訴外國國家行使、履行或未能行使、履行自由裁量權，不論該自由裁量權是否被濫用；或2）訴訟請求的提出是基于惡意控訴、濫用程序、誣蔑、誹謗、詐稱、欺騙或干預合同權利”②對FSIA 第1605 節（a）條（5）款的翻譯，依據中華人民共和國外交部條約法律司審定的《國家豁免國內立法和國際法律文件匯編》，參見徐宏主編：《國家豁免國內立法和國際法律文件匯編》，知識產權出版社2019年版，第5頁。。據此，在符合侵權例外構成要件的前提下，美國法院可以管轄美國民事主體對外國國家侵權行為提起的索賠訴訟。

在國際交往加深、沖突加劇的背景下，外國國家侵權行為的跨境色彩越發濃郁，侵權形式也越發多樣化。近年來，侵權例外成為了FSIA 管轄豁免例外中最常用的例外之一，部分被告國家因為構成FSIA 侵權例外而無法享有推定的國家豁免，美國法院也因此對這些以國家為主體的侵權行為獲得了管轄權。2016 年基丹訴埃塞俄比亞共和國案、2019 年美國民主黨全國委員會訴俄羅斯案以及2020 年以中國政府為被告的一系列與新冠肺炎疫情相關的侵權訴訟均引起了國際社會的廣泛關注，而這些案件也都涉及FSIA 第1605 節（a）條（5）款侵權例外規則的適用。除了2020 年新冠肺炎疫情相關的侵權訴訟外，侵權例外還曾在多個涉華案件中被原告援引，用做突破主權豁免的重要論點，但這些案件總體上未得到足夠重視。

本文將結合FSIA 第1605 節（a）條（5）款的文本內容、立法歷史以及現有的司法判例，從侵權例外的認定規則和適用場景入手，對該例外在美國法院的司法適用進行系統研究。同時，本文還將通過總結歸納他國的應對經驗，分析侵權例外規則在司法實踐中的抗辯優勢和難點，從實務的角度為我國未來應對此類與侵權例外相關的國家豁免訴訟提供初步的思路和對策。

一、FSIA侵權例外的條款內容及其實踐概況

（一）FSIA侵權例外的條款內容分析

FSIA 第1605 節（a）條（5）款的文本首先列明了本條款適用的侵權結果，即“因人身傷害或死亡，或財產損失而向外國尋求金錢賠償的案件”。因此，基于遭受精神痛苦或人格利益損害等無形損害的訴訟將無法通過FSIA 下侵權例外主張突破管轄豁免。①參見陳澤憲主編：《國際法研究》，社會科學文獻出版社2013年版，第284-285頁。其次，第1605 節（a）條（5）款僅可用于法院對管轄權問題的程序性判斷，而不涉及對實體侵權責任的界定。因此，本條款對行為人的主觀過錯（故意或過失）、侵權行為與損害事實之間的因果關系等實體侵權責任的構成要件不作規定。再者，該條款還明確了其與FSIA 第1605 節（a）條（2）款商業活動例外（the commercial activity exception）的區別，指出侵權例外僅適用于“商業活動例外未涵蓋的情形”，國會眾議院的報告進而解釋該例外“適用于第1605 節（a）條（2）款商業活動例外所不包括的、對人身或財產造成損害的侵權訴訟”。②See U.S. Congress, House of Representatives (94th Congress, 2d Session), Reprinted in 1976 U.S.Code Congressional and Administrative News 6619,6620.這一解釋與第1605 節（a）條（5）款的立法歷史也相吻合，畢竟該條款的立法本意僅為解決交通事故引發的問題。可見，侵權例外的適用場合與商業活動例外互斥。因此，法院認定有關行為適用侵權行為例外的前提是該行為須與商業往來無關。③See Judi L.Abbott,The Noncommercial Torts Exception to the Foreign Sovereign Immunities Act,9 Fordham International Law Journal 144(1985).

綜上，根據第1605 節（a）條（5）款的條款內容，FSIA 下的侵權例外適用于：（1）不屬于商業活動例外的侵權行為或不作為；（2）由國家或其代理人實施；（3）造成了人身傷害或財產損失；以及（4）在美國境內發生。另外，第1605節（a）條（5）款還排除了兩種情況下侵權例外的適用：基于被訴外國國家行使或未能行使“自由裁量權”的索賠，以及基于“惡意控訴、濫用程序、誣蔑、誹謗、詐欺、欺騙或干預合同權利”的索賠。在這兩種情況下，即使上述第（1）至第（4）項條件全部滿足，仍然不得適用侵權例外。

然而，通過對上述適用條件的進一步研讀，筆者發現FSIA第1605節（a）條（5）款對于侵權行為如何歸咎于外國國家、如何判定外國國家的侵權行為是否屬于“自由裁量權”的范疇、侵權行為及其損害后果的領土聯系等具體問題缺乏規定。以“自由裁量權”一詞為例，第1605 節（a）條（5）款甚至沒有對這一概念做出定義，對如何認定相關行為、如何適用具體場景更是面臨較大的不確定性，實踐中需要通過司法判例和解釋進行補充。

（二）援引FSIA侵權例外的實踐概況

FSIA 自出現伊始就已成為美國國際爭議解決實踐的重要組成部分，2011 年的一項統計表明，美國法院平均每年有超過100項裁決涉及FSIA的運用。④See Crowell&Moring LLP,The Foreign Sovereign Immunities Act:2010 Year in Review, 17 Law&Business Review of America 639(2011).其中，最常援引的是第1605 節（a）條（2）款商業活動例外和第1605 節（a）條（5）款侵權例外。根據Westlaw 數據庫的檢索結果，2000 年1 月至2022 年7 月，與FSIA 相關的美國聯邦法院的2694 個判例中，有355 個判例援引了第1605 節（a）條（5）款侵權例外條款（占案件總數的13.17%）①2022 年7 月11 日，筆者在WESTLAW CLASSIC 數據庫中使用“FOREIGN SOVEREIGN IMMUNITIES ACT”或“FSIA”作為關鍵詞進行檢索，獲得超過10000 個搜索結果；隨后在結果中檢索“SOVEREIGN IMMUNITY”關鍵詞并設置“Date range: 2000-2022”，共獲得檢索結果2694 個。進一步檢索關鍵詞“1605(a)(5)”，得到檢索結果355個。，另有27.87%的案件援引了商業活動例外條款②在結果中搜索關鍵詞“1605(a)(2)”，獲得751個結果。。可見，就案件數量而言，在根據FSIA判斷國家豁免權時，侵權例外具有同樣的重要性。

為更清晰地統計FSIA 侵權例外在美國法院適用的具體情況，筆者對檢索得到的355 個案件按照下列標準進行了篩選：（1）原告的起訴包含了初步證據；以及（2）法院對侵權例外條款的適用問題進行了較為完整的論述。③初步閱讀與非商業侵權例外相關的355 份裁判文書后，發現部分案件來自不同層級、地區的法院對同一案件進行的裁判，部分案件中國家豁免并非訴訟爭議焦點，還有部分案件已經被法院以“輕率或惡意”為由駁回。篩選后共得到65 個案件用于本文的統計，這些案件涉及39個被告。

1.案件數量及其發展趨勢

2000年至2022年侵權例外相關案件的數量呈增長趨勢。本文統計的65個案件中，僅有6個案件因侵權例外適用而導致被告無法享有FSIA賦予的主權豁免。另有5 個案件雖未適用侵權例外，但被告因構成商業活動例外等FSIA 下其他的主權豁免例外而喪失管轄豁免。數據表明，實踐中原告通過援引侵權例外突破管轄豁免的成功率僅為9.2%，遠低于商業活動例外的同期數據。

案件類型方面則體現出從傳統的美國境內侵權向跨境侵權發展的趨勢。2016年之前，案件集中在對民事主體的財產或人身造成損害的傳統侵權糾紛，此類案件中的侵權行為地和損害結果地都非常明確。2016年基丹訴埃塞俄比亞共和國案（以下稱“埃塞俄比亞黑客案”）成為了首個具有“跨境”性質的網絡空間侵權案件。④See Doe v.Fed.Democratic Republic of Ethiopia,189 F.Supp.3d 6,28(D.D.C.2016).隨后，2018 年阿聯酋拉斯海馬投資局與阿齊馬糾紛案⑤See Azima v.Rak Investment Authority,305 F.Supp.3d 149(D.D.C.2018).、2019 年美國民主黨全國委員會訴俄羅斯政府案（以下稱“俄羅斯黑客案”）⑥See Democratic National Committee v.Russian Federation,392 F.Supp.3d 410(S.D.N.Y.2019).、2020 年美國加州理財公司Broidy Capital Management 訴卡塔爾國案⑦See Broidy Capital Mgmt.,LLC v.State of Qatar,982 F.3d 582,586(9th Cir.2020).均是關于網絡侵權的新型侵權案件。上述幾個案件中，被告都被指控通過黑客攻擊的方式，從美國境外非法侵入美國公民或政府機構的計算機獲取信息。2020 年因傳染病大流行而在美國法院首次出現的因重大公共衛生事件引起的侵權索賠，如Kling 等訴世界衛生組織案⑧See Kling et al.v.The World Health Organization,No.7:2020cv03124(S.D.N.Y.2021).、密蘇里州訴中國案⑨See State of Missouri v.People’s Republic of China,1:20-cv-00099(E.D.Mo.2020).（以下稱“密蘇里州案”）等，與網絡空間的侵權案件類似，此類案件同樣具有跨境性質。跨境和互聯網交往使侵權行為不再受到傳統的時間和空間的約束，導致此類案件中侵權行為發生的具體時間、地點以及行為主體變得難以確定。

2.被告的應訴情況

本文統計的65 個案件涉及39 個被告，有6 個在12 個案件中未應訴。其余近90%的被告對美國法院的起訴予以應訴并提出抗辯，通過法律途徑主張本國基于FSIA 享有的豁免權利。在未回應的國家或地區中，委內瑞拉①See Bruce v.Consulate of Venezuela Civil Action No.04-933(RWR)(D.D.C.2005).、古巴等在訴訟程序中被送達傳票但未應訴，對中國、伊朗②See Mohammadi v.Islamic Republic of Iran 947 F.Supp.2d 48(D.D.C.2013).和奧地利③See Fagan v.Republic of Austria,2011 WL 1197677(S.D.N.Y.2011).的傳票未能送達。值得注意的是，奧地利雖未回應案件，但同為被告的3 家奧地利公司均基于缺乏管轄權的理由主張駁回起訴。

上述未應訴案件中，只有Miango訴剛果民主共和國案④See Miango v.Democratic Republic of Congo,288 F.Supp.3d 117(D.D.C.2018).（以下稱“Miango案”）因構成侵權例外突破主權管轄：該案中原告就剛果民主共和國卡比拉（Kabila）總統的安全部隊對其在美國境內的毆打行為提出侵權索賠。雖然對剛果民主共和國的傳票成功送達，但該案沒有任何被告對案件做出回應，哥倫比亞特區聯邦地區法院根據原告提交的證據及FSIA 的例外條款進行了獨立審查，認為本案符合侵權例外的情形，剛果民主共和國因此失去主權豁免資格，法院對該案進行管轄并做出了缺席判決。相比之下，涉古巴的2 個案件最終都以古巴享有豁免告終，但過程卻耐人尋味：古巴共和國、卡斯特羅和古巴革命武裝力量部等被列為被告，這些被告在佛羅里達州的訴訟程序中被送達訴訟文書。古巴雖未應訴，但在外交照會中聲稱美國法院對其沒有管轄權。佛羅里達聯邦地區法院獨立審查后做出了不利于古巴的缺席判決，裁定適用侵權例外。該案在紐約南區聯邦地區法院因執行原因被重新審理，而該法院卻認為不適用侵權例外，案件最終因缺乏管轄權被駁回。⑤See Martinez v. Republic of Cuba 221 F. Supp. 3d 276 (N.D.N.Y. 2016); Jerez v. Republic of Cuba,775 F.3d 419(D.C.Cir.2014).

在所有應訴并做出程序性抗辯的國家中，也有部分因適用侵權例外而受到美國法院的管轄，包括：沙特阿拉伯、尼日利亞、納米比亞、加拿大、瑞士、土耳其、日本等國，其中，不乏與美國意識形態一致且外交關系甚好的國家。⑥在應訴的國家中，沙特阿拉伯3 次被起訴，其中1 個案件美國法院獲得管轄權；尼日利亞被起訴3 次，1 個案件進入實體審理階段；納米比亞涉訴1 次，該案進入實體審理階段；加拿大涉訴2 次，1 個案件美國法院獲得管轄權；瑞士被起訴2 次，1 個案件進入實體審理階段；土耳其涉訴1 次，美國法院獲得管轄權；日本被起訴3次，1個案件進入實體審理階段。可見，在與FSIA 侵權例外有關的司法實踐中，主權國家的意識形態、外交關系、經濟發展程度及其關于國家豁免的立場未對美國法院是否適用侵權例外的決定造成實質性影響。這些案件中，法院均根據原、被告雙方提供的證據和案件事實，結合侵權例外的相關適用規則進行了獨立分析，并據此做出裁判。

3.中國的涉訴情況

雖然中國長期堅持絕對豁免，但中國政府及國有企業在外國法院仍多次被訴，湖廣鐵路債券案、仰融訴遼寧省政府和莫里斯案等廣為人知的案件均與FSIA下第1605節（a）條（2）款的商業活動例外相關，因此，我國不僅實踐中對商業活動例外的運用經驗豐富，與商業活動例外的認定標準及適用模式有關的學術研究也比較深入。相比之下，我國與侵權例外規則有關的研究較少，在認定規則及適用模式的研究上存在空白。不過實踐中，中國政府或中國國有企業在美涉及侵權例外的訴訟時有發生。自2007年侵權例外首次在涉華案件中得到運用，至2022年6月已經有超過10個案件與該例外相關（其中8 個案件已完結，4 個案件正在審理過程中）。①詳見附表一。從這些案件可以看出，雖然侵權例外和商業活動例外屬于互斥關系，但原告在實踐中傾向于同時援引這兩個例外，意圖將它們用做突破國家豁免的“雙重保險”——當被告國家的行為被認為是商業行為時，即適用商業活動例外；如果不屬于商業行為，則適用侵權例外。②以密蘇里州案為例，原告在對國家豁免問題做出回應時，聲稱“即使因被告的侵權行為無法被認定為商業活動而無法適用商業活動例外，本案仍屬于非商業侵權例外的適用范圍”。See Plaintiff’s Supplemental Brief Regarding Service and FSIA Immunity in Response to the Court’s Order,State of Missouri v.People’s Republic of China(1:20-cv-00099),p.51.

上述涉華案件中，我國采取的策略均為拒絕文書送達、不予直接應訴，但同時根據不同的被告主體采用多樣化的方式間接回應，包括通過外交途徑提出絕對豁免的立場聲明、通過民間組織提交“法庭之友”意見等方式。在8 個已完結的案件中，僅有Daub訴中國等案③See Daub v. People’s Republic of China et al.,03 Civ.4402(S.D.N.Y.2007).（以下稱“Daub案”）適用侵權例外突破了主權豁免。該案中，原告因中國駐紐約總領事館門前倒地的鋼梁受到的人身傷害起訴中國及該領事館，法院認定該案滿足侵權例外的構成要件并做出缺席判決，要求被告賠償原告相應的損失。其余7個案件中，1個案件原告主動撤訴，6個案件法院均認定侵權例外不適用，基于主權豁免駁回起訴。④詳見附表一。

附表一 與侵權例外有關的涉華案件

二、FSIA侵權例外的適用規則及司法實踐進展

根據上文侵權例外規則適用的統計數據，司法實踐中對FSIA 侵權例外適用的爭議焦點集中在對侵權主體、侵權性質和侵權地域聯系的認定上。鑒于FSIA 第1605節（a）條（5）款的文本內容并未明確如何認定這些問題，實踐中法院的司法適用主要參考了判例法確定的相應認定規則。

（一）侵權行為主體的認定規則及實踐進展

為了適用FSIA 的管轄豁免例外，原告必須將有爭議的侵權行為歸咎于一個外國國家。考慮到外國國家主體的抽象性，國家本身難以對一般民事主體造成侵權，實踐中較為常見的侵權行為主體是外國政府的代理或執行機構（agency or instrumentality）和外國政府的官員、雇員。外國政府的代理或執行機構的判定涉及FSIA第1603 節（b）條的運用，本文不做探討。下文僅基于第1605 節（a）條（5）款討論在外國政府或國家關聯機構的官員、雇員作為實際侵權行為人的情況下，其行為能否歸咎于外國國家。

1.“職權或雇傭范圍”認定規則之確立

根據第1605 節（a）條（5）款，侵權例外適用的對象包括“外國國家或其官員、雇員在其職權或雇傭范圍內的侵權行為或不作為”，當且僅當侵權主體是外國政府的官員、雇員，且訴稱的侵權行為或不作為屬于其職權或雇傭范圍內時，實際侵權行為人方可成為FSIA 的適格主體。這樣一來，如何判定這一范圍成為了研究侵權例外適用的首要問題。

鑒于條款本身未明晰“職權或雇傭范圍”的認定規則，在與外國國家侵權有關的訴訟中，關于如何認定上述范圍的爭議比較突出。判例法下，雖然FSIA 本身并不涉及實體責任的評判，但為了確定FSIA 下外國國家的雇員、官員是否在其職權或雇傭范圍內行事，法院一般依據法院地有關雇主責任的實質性州法和判例進行認定。①聯邦第九巡回上訴法院在1987 年Joseph v. Office of Consulate General of Nigeria 案中運用了美國侵權法領域“雇主責任原則”來確定職權或雇傭范圍。See Joseph v.Office of Consulate General of Nigeria,830 F.2d 1018(9th Cir.1987).而各州在這方面的實踐均依據美國侵權法下“雇主責任原則”（the doctrine of respondeat superior），但在具體標準上存在差異。根據《美國代理法（第三次重述）》[Restatement (Third) of Agency]，大部分州采用以下兩種標準判斷官員、雇員實施的侵權行為是否可被視為職權或雇傭范圍內：（1）侵權行為是否屬于行為人的本職工作范圍內/能被視為本職工作；或者（2）行為人實施侵權行為的唯一目的是實現行為人自身的目的，而非為了雇主滿足以上任何一個標準時，侵權人的雇主或隸屬的政府機構也須對侵權行為擔責。②See Restatement(Third)of Agency(2006)§7.07,Comment b.

在本文統計的65 個案件中，7.7%的案件對如何認定職權或雇傭范圍產生了爭議，法院在這些案件中均采用法院地的州法認定職權或雇傭范圍。例如，2018 年Miango 案中，原告在剛果民主共和國卡比拉總統訪美期間對其做出抗議性舉動，因此遭到總統安全部隊人員的毆打。原告聲稱安全部隊人員的行為可歸咎于剛果民主共和國，并據此主張侵權例外的適用。哥倫比亞特區聯邦地區法院認為應參照當地法律（本案中為哥倫比亞特區法律）中雇主責任原則判斷“安全部隊人員是否在其職權或雇傭范圍內行事”。法院最終得出結論：卡比拉總統的安全部隊在原告表達抗議并與總統進行目光交流后立即對原告進行了毆打，并且安全部隊是總統的隨行人員，因此哥倫比亞特區“雇主責任原則”的兩個要件均獲滿足，安全部隊人員的侵權行為發生在其受雇范圍內，可被視為剛果民主共和國的國家行為。相反，在2020年薩莫恩訴伊拉克共和國案①See Shamoun v.Republic of Iraq,441 F.Supp.3d 976(C.D.Cal.2020).中，加州南區聯邦地區法院根據加州的“雇主責任原則”認為本案中侵權行為人的偶然行為不屬于其職責，并且雇主無法合理預見行為人的不當行為，因此責任不應歸咎于其雇主伊拉克共和國和伊拉克共和國大使館。

2.“職權或雇傭范圍”認定規則之發展

最近的案例中，部分法院對職權或雇傭范圍的解釋出現擴張化的趨勢：如果侵權行為是由官員或雇員的本職工作導致的，也可能被認為屬于“行為人的本職工作范圍內/能被視為本職工作”，即使該行為與雇主的命令相違背，也并非出于維護雇主的利益。②See Shamoun v.Republic of Iraq,441 F.Supp.3d 976(C.D.Cal.2020).法院一般著重關注行為人的目的或動機，當且僅當雇員“純粹出于個人動機且嚴重偏離其工作職責”的情況下，雇主才能夠避免承擔相應的侵權責任。③See Rodriguez v.Republic of Costa Rica,99 F.Supp.2d 157(D.P.R.1999).部分法院認為，官員和雇員造成的損害是外國政府機構所必須承擔的風險，因此對“侵權行為人的行為是否屬于本職工作范圍”這一要件的認定采用寬泛的標準。這一背景下，未來外國國家官員和雇員造成的損害被認定為屬于職權或雇傭范圍的可能性將進一步提高。④See Edan Burket, The Ninth Circuit Strips the Holy See of Foreign Sovereign Immunity in Doe v.Holy,27 Brigham Young University Law Review 49(2010).

目前在與侵權例外相關的涉華案例中暫未出現對職權或雇傭范圍的認定產生爭議的案件，但仍須對這一領域認定規則的發展保持關注。畢竟，在以政府官員為被告的訴訟中，對FSIA適用對象的范圍進行界定具有極其重要的意義。一旦侵權行為人無法將自己的行為歸咎于外國主權實體，其將無法援引主權豁免作為管轄權抗辯的理由。因此，為了避免被告官員的職務行為被美國法院管轄，被告在訴訟程序中需要首先證明被訴的行為屬于其職權或雇傭范圍，而非純粹出于個人動機。

（二）侵權行為領土聯系的認定規則及實踐進展

屬地管轄原則下，外國國家在法院地國境內的行為造成損害時，法院地國的法院可以對此進行管轄。然而，若外國國家造成損害的行為發生在法院地國境外時，法院地國的法院就不再當然對該行為擁有管轄權——此時，如果對領土聯系不加分析就實施域外管轄，可能構成對外國國家屬地管轄權的干涉。因此，侵權行為與美國的領土聯系是法院根據第1605 節（a）條（5）款侵權例外條款確立管轄權須考慮的關鍵問題。

1.完整侵權規則的確立

根據第1605 節（a）條（5）款，美國法院對在美國境內的人身傷害或死亡、財產損失或喪失引發的訴訟具有管轄權。從該條款的文本上看，僅規定了侵權行為損害后果的發生地。不過，根據眾議院司法委員會對該條的解釋，侵權例外適用的前提是訴稱的侵權行為在美國境內實施。①See U.S. Congress, House of Representatives (94th Congress, 2d Session), Reprinted in 1976 U.S.Code Congressional and Administrative News 6619,6620.從司法判例的角度，法院在確定具體的領土聯系規則時經歷了從“至少一部分”侵權行為到“主要的”侵權行為在美國境內實施的變化。最終，最高法院于1989 年通過阿根廷與阿美拉達赫斯航運公司案首次確立了完整侵權規則（entire tort doctrine）——要求“全部的侵權行為或不作為，以及侵權的損害結果均須發生在美國境內”。②Argentine Republic v.Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 439-41 (1989).英文原文為：“noncommercial torts exception does not cover tort committed outside U.S. territory even if it may have effects in the U.S.”所有處理過該問題的巡回法院（第二、第五、第六、第七巡回上訴法院、哥倫比亞特區巡回上訴法院）均承認第1605 節（a）條（5）款對侵權行為領土聯系提出的高標準——除非全部的侵權行為以及損害結果發生在美國境內，否則美國法院對案件沒有管轄權。可見，侵權例外的領土聯系要求較商業活動例外的效果標準更為嚴格，而對地域連結因素的限制也有效避免了對外國國家管轄權的不當干涉。目前，完整侵權規則已被廣泛接受，甚至被納入了《對外關系法重述（第四次）》。③See The Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law§457,Reporter’s Notes 1,p.380.

另外，完整侵權規則對“美國境內”一詞的定義也相當之嚴格。根據相關判例法，“美國境內”不包括公海上懸掛美國國旗的船只以及美國駐外使領館。根據哥倫比亞特區巡回上訴法院的解釋，FSIA 第1603 條使用“大陸或島嶼”（continental or insular）這一修飾性短語限制了“受美國管轄的所有領土和水域”的范圍，這意味著“美國境內”只包括美國大陸、附屬于美國的島嶼以及美國的領地。④See Persinger v.Islamic Republic of Iran,729 F.2d 835(D.C.Cir.1984).基于這一解釋，哥倫比亞特區巡回法院在Schermerhorn 訴以色列案中判定在公海上的美國船只上實施的侵權行為不適用侵權例外。法院進一步明確，當法律在實際意義上而非比喻意義上使用“領土”一詞時，它指的是“具有固定位置和公認邊界的區域”。⑤See Schermerhorn v.State of Israel,876.F.3d 351,358(D.C.Cir.2017).

2.完整侵權規則在涉華案件中的適用

與我國有關的國家豁免案件中曾多次涉及完整侵權規則的適用，對這一規則的適用與應對已經有了比較豐富的經驗。例如，2016 年，Lin Zhang 訴美國等案及Havensight Capital 公司對中國提起的訴訟中均涉及侵權例外中的領土聯系問題。⑥See Lin Zhang v. United States et al., 177 F. Supp. 3d 242, 258 (D.D.C. 2016);Havensight Capital LLC v.People’s Republic of China,Case No.CV 15-01206 DDP,2015 WL 12778414(C.D.Cal.2015).這兩個案件中，原告因無法證明訴稱的侵權行為全部發生在美國境內而導致不適用侵權例外，起訴被駁回。針對中國石膏板生產商的漫長跨國訴訟In re Chinese-Manufactured Drywall Products Liability Litigation 案（以下稱“石膏板案”）其實也涉及侵權例外領土聯系問題和完整侵權規則的適用。該案中，原告對中國建材集團有限公司（以下稱“中國建材集團”）就中國石膏板所涉缺陷導致的損害進行索賠。中國建材集團提交了其為中華人民共和國的“機構或工具”（agency or instrumentality）的表面證據，主張享有國家豁免，并以此為由提出了缺乏主體管轄權的駁回動議。隨后，原告提出FSIA 第1605 節（a）條（5）款的侵權例外應在本案中適用。法院很快裁定這一例外不適用，因為被指控的侵權行為并未發生在美國境內——中國建材集團在美國沒有從事任何與石膏板相關的行為，其作為其他被告的股東可能發揮的任何作用都發生在中國境內，侵權例外對侵權行為發生地的要求無法滿足。因此，中國建材集團作為國企可以享有FSIA 下推定的主權豁免。①See In re Chinese-Manufactured Drywall Products Liability Litigation, 168 F. Supp. 3d 918 (E.D.La.2016).

3.完整侵權規則的最新發展

本文統計的65 個案件中，49.2%的案件涉及領土聯系的爭議，這些案件中，法院均基于完整侵權規則駁回了原告的起訴。總體來看，侵權例外領土聯系規則的司法適用非常嚴格，這從側面也體現出美國法院對外國國家領土管轄權的一定尊重。哥倫比亞特區巡回上訴法院曾在判決中提醒各法院不要將侵權例外廣泛適用于所有與美國有某種關系的侵權行為。該法院警告，若將侵權例外適用于完全在美國境外發生的侵權行為，將無法在民事主體的私人利益和國家間的外交關系間維持必要的平衡。②See Asociacian De Reclamantes v.United Mexican States,561 F.Supp.1190(D.D.C.1983).與侵權例外領土聯系有關的實踐也表明，被告國家基于完整侵權規則提出的抗辯具有很強的威力，只要訴稱的侵權行為有部分未發生在美國境內，就可以很大程度避免侵權例外適用的風險。

最近幾年，由跨境侵權和網絡侵權引發的FSIA 訴訟頻現，不過，至今尚無跨境或網絡侵權的案件適用侵權例外。在新的侵權形式下，美國法院仍選擇嚴格適用完整侵權規則。2016 年埃塞俄比亞黑客案、2019 年俄羅斯黑客案以及2020 年Broidy Capital Management 訴卡塔爾國案都是因跨境網絡侵權引起的國家豁免案件，但美國法院傾向于認為這一類型的案件不能滿足侵權例外的領土聯系規則——在此類型的案件中，黑客從國外編程和傳輸計算機病毒，侵權意圖也在美國境外產生，因此訴稱的侵權行為至少有一部分發生在美國境外，無法滿足完整侵權規則。美國學界對上述案件判決的批評不斷，認為完整侵權規則成為了外國國家對美國進行網絡攻擊的法律漏洞，排除了外國國家網絡侵權受害者獲得補救的可能性。③See Ryan J. Hayward, Misinterpreting the“Entire Tort”Requirement of the FSIA’s Noncommercial Tort Exception:A Critique of the D.C. Circuit’s Opinion in Kidane v. Ethiopia, 10 Columbia Law Review 15 (2019); Samantha N. Sergent, Extinguishing the Firewall: Addressing the Jurisdictional Challenges to Bringing the Cyber Tort Suits against Foreign Sovereigns,72 Vanderbilt Law Review 391(2019).在埃塞俄比亞黑客案中，哥倫比亞特區巡回上訴法院承認“互聯網打破了傳統的概念，該標準未能處理好現代世界的問題”，但法院同時也聲明，除非國會對FSIA 下的侵權例外進行修改，否則完整侵權規則無法被突破。①See Doe v.Fed.Democratic Republic of Ethiopia,189 F.Supp.3d 6,19(D.D.C.2016).2020 年與新冠肺炎疫情有關的訴訟又引發了對完整侵權規則在跨境侵權案件中適用的討論，多個案件在審理過程中引發了法院對侵權行為領土聯系的檢視。例如，在Kling 等訴世界衛生組織案中，原告稱世界衛生組織（World Health Organization，WHO）的疏忽行為發生在美國，因為WHO 發布錯誤信息導致的侵權后果是由美國互聯網上的數字媒體促成的。但美國紐約南區聯邦地區法院認為位于美國的互聯網和媒體平臺不能被直接視為在“美國境內”，因此不符合完整侵權規則。

雖然目前美國法院尚無擴張解釋完整侵權規則的趨勢，被告國家利用該規則能夠獲得較大的抗辯優勢，但伴隨著跨境環境污染、跨境侵權、網絡攻擊等新的侵權形式不斷出現，必須對這一規則的不確定性和潛在變化保持謹慎。尤其是第1605 節（a）條（5）款條文本身存在寬泛的解釋空間，不能排除未來法院可能會對侵權行為領土聯系的判定規則進行突破性的解讀。

（三）侵權行為性質的認定規則及實踐進展

在本文統計的65個案件中，有37%的案件就侵權行為的性質展開了討論，其中，超過70%的案件因此避免了侵權例外的適用。因此，有必要對侵權行為性質的認定規則進行歸納和分析，在此基礎上了解其他涉訴國家關于這一認定規則的運用場景以及不同論據的司法實踐效果。

1.自由裁量權例外的認定規則

限制豁免理論下，國家行為被區分為統治權行為（acta jure imperri）和管理權行為（acta jure gestionis），外國國家僅對其作為主權國家行使的政治、軍事、外交等統治權行為享有豁免。類似地，侵權例外也只適用于特定性質的侵權行為，FSIA 第1605節（a）條（5）款設置了自由裁量權例外：若訴訟請求的提出是基于被訴外國國家行使、履行或未能行使、履行自由裁量權，不論該自由裁量權是否被濫用，侵權例外均不得適用。這一“例外的例外”對國家侵權行為的性質進行了區分，避免美國司法部門以侵權訴訟為契機對他國政府基于社會、經濟和政治等公共政策的主權行為進行“事后猜測”（second-guessing）。②See The Restatement(Fourth)of Foreign Relations Law(2018)§457,Reporter’s Note 4,p.382.

不過，FSIA第1605節（a）條（5）款的文本對“自由裁量權”（discretionary function）一詞未下定義，對其適用場景和認定規則也未予明確。因此，在早期涉及FSIA 自由裁量權條款的案件中，法院為了確定第1605節（a）條（5）款對“自由裁量權”設定的范圍，一般會參考《聯邦侵權賠償法》（Federal Tort Claims Act，FTCA）中類似條款的解釋和判例。①根據FTCA 第2680 條（a）款，免除政府對基于政府雇員行使或未能行使自由裁量職責的侵權行為的賠償責任。FSIA 該部分的文本內容與FTCA 中規定的“自由裁量權例外”相同，且FSIA 在訂立這一部分時借鑒并沿襲了FTCA 的立法語言。第九巡回上訴法院在Joseph v. Nigeria 案中指示“對FSIA 下自由裁量權例外進行分析時可以參考FTCA 的自由裁量權例外”。 See Joseph v. Nigeria, 830 F.2d 1018(9th Cir.1987),FTCA的判例法將“自由裁量權”一詞定義為“與國內政策有關的計劃和活動的制定或執行，包括政府雇員或行政官員所作的、與制定和實施相關方案法規等相關的決定”。②See Dalehite v.United States,346 U.S.15(1953).最高法院在Berkovitz 訴美國案③See Berkovitz v.United States,486 U.S.531(1988).中提出了Berkovitz 標準，用于檢驗外國國家的侵權行為是否屬于“自由裁量權”范疇，該標準由下列兩部分組成：

第一，法院需要審查涉案行為是否“涉及需要判斷或選擇的要素”。如果法規或政策已經對政府官員或雇員的行為規定了具體的行動方針或指示，此時行為人除了遵循相應的指令外沒有其他選擇，不得適用自由裁量權例外；第二，若沒有相應的法規政策，法院還要確定涉案行為是否“基于公共政策的考慮”，只有基于文化、經濟、公共利益等因素實施的政府行動和決定才能受到自由裁量權例外的保護。實踐中，法院還會評估政府行動和決定與其傷害的利益之間是否能夠保持平衡——如果兩種沖突的利益（風險）顯然不具備同等重要性，則認為不存在自由裁量權。④See Gary B. Born & Peter B. Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts 331(Aspen Publishers 2018).

總體來看，美國法院對FSIA下自由裁量權例外的裁決缺少一致性。實踐中，各巡回上訴法院曾將下列行為列為不屬于自由裁量權行為的“負面清單”：（1）外國國家實施的違反國際強行法的嚴重犯罪行為；（2）外國國家實施的違反聯邦刑法的犯罪行為；（3）對于涉及使用武力或暴力的行為，法院會根據侵權行為實施的時機和使用武力的程度逐案裁決。⑤See Sienho Yee, The Discretionary Function Exception under the Foreign Sovereign Immunities Act:When in America,Do the Romans Do as the Romans Wish? 93 Columbia Law Review 745(1993).不過，各巡回區法院未就上述負面清單達成一致，因此，無法確定根據美國國內法或國際法屬于非法的行為是否一定會被視為自由裁量權例外。⑥See Curtis Bradley, International Law in the U.S. Legal System 316-317 (Oxford University Press 2021).最新的案例中，第九巡回上訴法院指出，FSIA下外國國家的自由裁量權并不受美國憲法、聯邦法規的約束，而是由約束它的相應國內法和國際法強行性規范進行評價。⑦See Broidy Capital Management v.State of Qatar,No.18-56256(9th Cir.2020).從這一描述可知，外國國家的某些行為即使違反了美國法律也仍可能落入自由裁量權的范疇。

2.從涉華案件看自由裁量權例外的司法實踐發展

2007 年YoumingJin 等訴中國國安部、公安部及中央電視臺案⑧See YoumingJin et al.v.Ministry of State Security et al.,475 F.Supp.2d 54(D.D.C.2007).（以下稱“YoumingJin案”）中，自由裁量權例外成為了被告中國國安部、公安部能否享有國家豁免的關鍵點。該案中，原告指控幾名受雇于被告的人員對其進行攻擊、毆打和恐嚇，原告要就因此受到的人身傷害索賠。原告在起訴狀中聲稱被告的行為屬于FSIA 下的侵權例外，企圖使被告失去主權豁免資格。被告之一中央電視臺認為，原告的索賠基于“惡意控訴、濫用程序、誣蔑、誹謗、詐欺、欺騙或干預合同權利”，屬于侵權例外不適用的情形，據此要求駁回起訴。中國國安部、公安部雖未對此案做出回應，但中國國際私法學會提出“法庭之友”意見表示美國法院對本案被告沒有對事管轄權。“法庭之友”意見對侵權行為主體的認定、侵權行為的領土聯系均做出了分析，但對自由裁量權例外的適用只字未提。最終，華盛頓特區聯邦地方法院運用Berkovitz標準對“自由裁量權”例外的適用進行了獨立審查，認為被告雇傭、培訓和管理雇員的人力資源決定顯然“涉及一定程度的政策判斷”，因此，被告兩部委和中央電視臺被指控的行為構成自由裁量權的運用，不構成FSIA下的侵權例外。

2010 年1 月，CYBERsitter 訴中國侵犯知識產權案①See CYBERsitter,LLC v.People’s Republic of China 805 F.Supp.2d 958(C.D.Cal.2011).（以下稱“CYBERsitter 案”）中，自由裁量權例外再次成為突破國家豁免的關鍵點。美國加州一家名為CYBERsitter 的軟件公司以盜用商業秘密、侵犯知識產權為由向加州中區聯邦法院提起訴訟，被告為中華人民共和國、北京大正和鄭州金惠這兩家“綠壩-青春護航”軟件（以下稱“綠壩軟件”）的開發商，以及索尼、海爾、聯想等PC 廠商。原告稱綠壩軟件拷貝了其軟件代碼，被告中華人民共和國在其互聯網審查計劃中使用該軟件的行為侵犯了其知識產權，索賠22 億美元。值得注意的是，原告并未質疑本案被告中國政府在PC 電腦上實施互聯網審查計劃的政策決定，只是針對這一政策所附帶產生的復制和傳播程序的侵犯知識產權的侵權行為。②參見龔柏華、劉秀嬌：《美國公司就“綠壩”過濾軟件侵權告中華人民共和國及相關企業案評析——兼評美國“法院不方便管轄”在涉及中國企業案中的運用》，《國際商務研究》2011 年第2 期，第46-47頁。原告認為，本案中被告侵犯知識產權的行為與國家層面的政策指令沒有本質或必然的關系，因為該指令可以通過其他非侵犯知識產權的軟件實現，因此，被告在本案中的侵權行為不符合自由裁量權例外。本案中，不論是中華人民共和國還是其他任何被告，都沒有對原告企圖突破主權豁免的主張進行正面回應。中國大使館在2010 年11 月24日的信函中指出，中國政府應用和安裝綠壩軟件的政策決定是一項“旨在保護未成年人免受互聯網色情和其他危險影響的公共管理活動”。但中國大使館在信中只是否認了原告對知識產權侵權的指控，未針對第1605 節（a）條（5）款的侵權例外及自由裁量權例外的適用進行回應或辯駁。所幸，本案最終以原、被告雙方和解、原告撤訴告終。

上述案件表明，我國早年間對FSIA 下自由裁量權例外的認識不足，未充分注意到該例外對具有主權性質的行為所提供的特別保護，也未全面發揮該例外在避免侵權例外適用中發揮的重大作用。另一方面，隨著與自由裁量權例外相關的美國判例法不斷發展，自由裁量權例外的定義和認定規則逐漸清晰，法律確定性也逐漸增強。在2020 年密蘇里州案中，雖然中國仍然未應訴，但中國國際私法學會兩次提出“法庭之友”意見，成功運用自由裁量權例外進行抗辯，避免了侵權例外的適用。法院采納了該意見，密蘇里州東部聯邦地區法院認為中國沒有任何法規、條例或政策對防疫抗疫措施的執行流程做出規定，因此如何具體執行此類措施需要相關職能部門根據情況進行判斷——此處顯然具有“需要判斷或選擇政策的要素”，可以通過Berkovitz標準的檢驗。

值得注意的是，中國國際私法學會提交的“法庭之友”意見并未著墨于論證中國的防疫措施如何落入自由裁量權的范疇，僅提出“本案中自由裁量權例外的存在將阻止侵權例外的適用”。①The Amicus China Society of Private International Law’s Memorandum on Certain Threshold Questions Identified by the Court (14 February 2022), State of Missouri v. People’s Republic of China (1:20-cv-00099),p.9.這是因為自由裁量權例外的舉證責任分配向主權國家有所傾斜——最高法院在Gaubert 訴美國案②See Gaubert v.United States,499 U.S.315(1991).中明確：如果沒有約束政府官員或雇員具體行為的法規或政策，則原告必須列舉事實證明被告的侵權行為不是基于社會、經濟和公共政策的判斷，否則被告政府官員或雇員的行為將被推定為行使自由裁量權。可見，主權國家在該例外的證明方面享有天然的優勢。所以，在密蘇里州案中，法院應當推定我國政府官員實施相關行為屬于可自由裁量的主權行為，應由作為原告的密蘇里州承擔相悖論點的舉證責任。

國家的侵權行為往往帶有強烈的主權屬性并涉及重要的國家利益，而自由裁量權例外在相關訴訟中更展現出一錘定音的重要性。法院實踐表明，主權國家主張自由裁量權例外具有舉證方面的優勢。因此，被告國家要善于運用、準確運用該例外，一來突出強調被訴侵權行為的主權屬性；二來也能夠在完整侵權規則被突破的情況下提供最后的救濟。

三、FSIA侵權例外司法適用的中國應對

相比于商業活動例外的法庭實踐和學術研究，FSIA 下的侵權例外雖然在涉華案件中多次出現，但總體未得到足夠重視。2020 年與疫情相關的索賠訴訟中，該例外成為美國法院能否對中國進行管轄的關鍵點，雖然目前密蘇里州案等多個與疫情有關的涉華案件已經被美國法院駁回，但未來侵權例外仍可能得到更加廣泛的運用。另外，近年來外國國家的侵權行為已從傳統侵權發展為跨境的網絡空間侵權、公共衛生侵權、知識產權侵權等，美國不只一次暗示針對美國的黑客攻擊事件可能與中國有關聯。①例如，美國華盛頓東區聯邦檢察官辦公室和國土安全局網絡安全部于2020 年7 月21 日起訴兩名中國黑客，聲稱其與隸屬中國國家安全部的廣東省國家安全廳合作，在全球范圍內進行大規模的計算機入侵活動，竊取知識產權和機密的商業信息。See United States v.Li Xiaoyu&Dong Jiazhi,No.4:20-CR-6019-SMJ (E.D.Wash. 2020)；Nicole Perlroth, How China Transformed Into a Prime Cyber Threat to the U.S., The New York Times, https://www.nytimes.com/2021/07/19/technology/china-hacking-us.html, visited on 20 July 2022.在這些因素的作用下，中國必須對類似的侵權訴訟保持警惕。尤其是侵權例外具有很強的主權屬性，該例外一旦適用，我國的主權行為很可能受到美國法院的不當評價。這一部分，文章將基于我國現有的應對模式，借鑒他國回應此類訴訟的模式與經驗，從司法對策和立法進路兩個角度討論我國在當前形勢下應對侵權例外規則司法適用的相關建議。

（一）現有應對模式分析

在所有將我國及政府機構列為被告的侵權例外案件中，我國均未直接應訴，這與我國在國家豁免問題上始終堅持絕對豁免的實踐相吻合，顯示出我國對限制豁免理論一貫且連續的反對。②參見葉研：《論當代中國的國家豁免政策選擇》，《國際法研究》2022年第5期，第42-43頁。不過，我國也并非全然拒絕回應，而是根據不同的被告主體靈活變化策略，采取多樣化的方式予以間接回應：早期的案件中，中國大概率對案件不予回應或選擇通過由政府外交途徑表達本國關于絕對豁免的立場。例如，在Daub 案中，中國于2006 年1 月5 日致函美國國務院，要求其向美國法院轉達中方絕對豁免的立場；CYBERsitter 案中，原告因政府在采購軟件中涉及的侵權行為起訴中國政府，中國大使館于2010年11月24日向法院提交信函，表明了中國關于主權豁免的嚴正立場：“根據國際法承認的國家豁免原則，一個國家的司法機關不得對另一個主權國家行使管轄權，因此，美國法院不應受理或審理美國民事主體對中國國家提起的任何訴訟”，并據此要求美國法院駁回訴訟。③See Document Received by the Court from the Embassy of the People’s Republic of China, CYBERsitter,LLC v.People’s Republic of China 805 F.Supp.2d 958(C.D.Cal.2011).不過，有時通過外交途徑表達立場似乎未達預期效果：Daub 案中，法院仍對中國被告徑行做出了缺席判決，判決書中也未提及中國外交文件主張的絕對豁免立場；CYBERsitter 案中，訴訟程序在中國政府的立場文件提交后繼續推進，最后以原被告和解、原告撤訴告終。可見，在侵權例外相關的訴訟中，政府通過外交途徑主張絕對豁免的作用有限，實踐中，美國法院的裁判似乎并未受到外交的影響。

近年來，我國的應對策略有所轉變，越來越多的案件選擇通過民間組織提交“法庭之友”意見的方式進行“準回應”。以2020 年密蘇里州案為例，中國國際私法學會提交了“法庭之友”意見，并應法院要求對國家豁免的特定問題再次做出答復，從《聯邦民事訴訟規則》和FSIA 的角度進行分析，表明了侵權例外的不適用。該“法庭之友”意見對法院認定被告享有主權豁免起到了重要作用。

不同于政府的間接回應，中國的國有企業和事業單位更多選擇直接應訴，提出關于管轄豁免的抗辯。例如，中國建設集團有限公司在石膏板案中被列為被告，該企業主動應訴主張管轄豁免，并據此提出駁回起訴的動議。YoumingJin案中，中國中央電視臺（CCTV）也提出了駁回起訴的動議，主張管轄豁免以及侵權例外的不適用。

總體看來，我國應對侵權例外相關案件的模式多樣化，其中提交“法庭之友”意見的方式得到了比較正面的回應。不過，從其他國家的相關實踐來看，應對侵權例外的適用存在更多策略。當然，不論采用何種模式，只有深入研究并把握FSIA 侵權例外的的司法適用規則和適用場景并在此框架下尋找直接抗辯或間接應對的思路，方可實現救濟。

（二）司法對策：參考他國經驗優化現有策略

考慮到美國法院在現有的侵權相關國家豁免案件中所體現出的獨立性和中立性，我國未來可以考慮通過司法手段應對此類訴訟。而司法機構是否享有管轄權不僅是推進民事訴訟需要解決的前置性問題，也是國際私法中的重要問題。當民事訴訟的一方當事人為主權國家時，這一問題則變得更為關鍵。因此，必須充分把握國家行為（可歸咎于國家的行為）可能涉及的外國管轄權沖突規則。一旦國家或政府在外國法院被起訴，則要靈活運用法院地國的沖突規范解決矛盾、控制風險，最大限度維護國家主權，避免國家利益受到他國民事主體的侵害。

1.靈活運用認定規則主張管轄豁免

當中國政府或國有企業成為美國民事訴訟的被告時，為了避免FSIA 侵權例外的適用及可能導致的缺席判決，基于FSIA 提出程序性抗辯、主張國家豁免是最直接、最高效的應對方法。①參見龔柏華、丁伯韜：《中國政府在美國被訴引用主權豁免抗辯的法律探析》，《上海政法學院學報》2020年第6期，第14頁。在與侵權例外有關的司法實踐中，大部分國家選擇直接應訴，主張管轄豁免，并提出事實證據對原告所述的案件事實進行了有效的反駁。不過，考慮到我國一以貫之的絕對豁免立場，加之近年來對中國的誣告濫訴有所增多，直接應訴在當前形勢下非最優解，相比之下，間接回應是更可行的選項，若參考他國的應對經驗對現有的幾種方式稍加優化，可發揮更大作用。

首先，民間組織提交“法庭之友”意見時可以考慮強調自由裁量權例外的運用。早在YoumingJin 案中，中國國際私法學會提交的“法庭之友”意見指出美國法院對中國缺乏對事管轄權。鑒于該意見未對侵權例外的適用進行針對性的回應，法院雖然接受了該意見，但僅將其作為裁判的輔助性意見，最終美國法院依據自己的獨立調查確認了侵權例外的不適用。本次密蘇里州案中，中國國際私法學會針對商業例外和侵權例外的不適用再次提出了“法庭之友”意見。然而，在第一次提出意見時，對侵權例外的討論止步于“訴稱的侵權行為缺乏領土聯系”，②See generally, Amicus Curiae Brief of the China Society of Private International Law in Opposition to Plaintiff the State of Missouri’s Complaint Against Defendants the People’s Republic of China et al.(15 September 2021),State of Missouri v.People’s Republic of China,1:20-cv-00099(E.D.Mo.2020).第二次意見中才提及了自由裁量權例外的適用。①See The Amicus China Society of Private International Law’s Memorandum on Certain Threshold Questions Identified by the Court (14 February 2022), State of Missouri v. People’s Republic of China (1:20-cv-00099),p.9.根據上文的分析，基于侵權形式的時代變化和相關法律文本的模糊性，不排除未來法院會對侵權行為領土聯系的認定規則進行突破性的解讀和適用，而此時，自由裁量權例外將提供最后的救濟。如上文所述，自由裁量權例外體現了FSIA 對基于公共政策的政府行為的尊重和保護，因此，未來在關于侵權例外的法律分析中，應注意將自由裁量權作為反駁的首要論據。

其次，考慮到美國法院嚴格按照FSIA 的立法原意和判例法確定的認定規則進行審理，單純的外交立場聲明對其可能鮮有影響。俄羅斯的回應方式提供了一種“政治與法律相結合”的新思路：俄羅斯黑客案中，美國民主黨以俄羅斯政府、俄羅斯總參情報總局為被告，起訴俄羅斯非法進行網絡攻擊竊取2016 年總統選舉有關材料的侵權行為。俄羅斯雖然沒有出庭應訴，但其司法部門向美國法院遞交了《關于主權豁免的聲明》(Statement of Immunity)，要求駁回原告的訴訟請求。該立場文件長達10 頁，第一段指出俄羅斯將通過立場文件的方式進行法律分析，對原告的起訴書進行回應；第二段隨即宣布俄羅斯政府不會在訴訟中出庭，拒絕承認美國法院的管轄權，但不放棄其在國際法或美國FSIA 下享有的主權豁免。隨后，該聲明討論了FSIA 豁免例外的適用問題，從“侵權行為缺乏領土聯系”以及“侵權行為因涉及主權相關的政策判斷而屬于自由裁量權例外”兩個角度就FSIA 下侵權例外的不適用性進行了詳細分析。不僅是法律分析，俄羅斯在聲明中暗示其可能采用對等的方式對待美國——“若美國當局推進俄羅斯在美國法院的民事訴訟，將意味著為其他國家對美國提起類似的民事賠償訴訟清掃了法律上的障礙”。②See Statement of Immunity of the Russia Federation on the Russian Federation’s Immunity from the U.S.District Court’s Jurisdiction under the 1976 Foreign Sovereign Immunities Act and Other Issues Relating to the Democratic National Committee’s Allegations in Case No.1:18-CV-03501(S.D.N.Y),pp.1,4,6-7.2019年7月30日，紐約南區聯邦地區法院參考上述聲明駁回了起訴，稱即使俄羅斯政府參與了黑客攻擊，本案也無法突破FSIA 下的主權豁免。俄羅斯選擇使用官方出具的主權豁免聲明配合法律分析的方式對案件的管轄權問題進行了回應，有效體現了國家對于主權豁免的強硬態度和堅定立場。

當然，出具立場文件或提交“法庭之友”意見絕不是應對此類案件的唯二選擇。兩者同時適用也是一種可行的方式。由于美國民事訴訟規則的限制，“法庭之友”意見只限于對法律問題提出意見，無法就原告提出的事實證據進行反駁。以密蘇里州案為例，原告在本案中歪曲事實、捏造證據，但“法庭之友”意見不能直接進行糾正，不利于就案件事實做出澄清。外交途徑出具的文件對此則沒有限制，可以對案件的事實做出陳述，例如CYBERsitter 案中的外交立場文件就略有提及案件事實。另外，在企業和政府同為被告的情況下，還可以考慮由企業應訴并基于管轄權問題進行程序性抗辯，企業甚至還可以代為提交優勢證據，配合“法庭之友”意見即能夠實現對事實問題和法律問題的澄清。在費根訴奧地利共和國案中，奧地利政府雖為被告，但未對案件做出回應，僅由同為被告的三個奧地利公司提出駁回起訴的動議，并提交相應證據予以反駁。①See Fagan v.Republic of Austria et al.,2011 WL 1197677(S.D.N.Y.2011).

2.關注案件不同階段舉證責任的承擔

雖然對美國法院涉華訴訟的回應可以選擇多種策略，但這些策略均建立在對FSIA 侵權例外的適用之上，因此，掌握和運用相關的舉證責任分配規則尤為重要。FSIA 第1602 節規定了主權豁免案件中的舉證責任分配。一般情況下，原告對主權國家提起訴訟后，被告應首先提出享有主權豁免的主張及其作為FSIA 所定義的“外國國家”的初步證據。隨后，由原告負責證明本案中FSIA 下法定管轄豁免例外中的一項或多項適用，此處原告承擔的舉證責任是“提供證據責任”（burden of production）。②See Moran v.Kingdom of Saudi Arabia,27 F.3d 169,172(5th Cir.1994).一旦原告提供了相應證據，主張豁免的一方（被告）即須提出證據證明上述豁免例外情形的不適用。注意，此處被告國家所承擔的是最終的“說服責任”（burden of persuasion），也即被告國家必須提供優勢證據（preponderance of evidence）使陪審團或法官相信該項例外情況不適用于本案。③See David P.Stewart,The Foreign Sovereign Immunities Act:A Guide for Judges 25(Federal Judicial Center 2018).這一證明標準要遠高于原告的提供證據責任。

以侵權例外下的自由裁量權例外為例，雖然為了更好地維護外國國家的主權，這一例外的舉證責任有意向主權國家傾斜——除非原告提出證據證明被告的侵權行為不是基于社會、經濟和公共政策的判斷，否則訴稱的侵權行為將被推定為行使自由裁量權。不過，這并不意味著任何情況下被告國家都無須證明自身行為屬于自由裁量權的范疇。土耳其在烏索揚訴土耳其共和國案中的表現提供了警示：土耳其安全部隊為埃爾多安（Erdogan）總統提供了其在美國哥倫比亞特區訪問期間的安全保障，安保過程中對原告造成了人身傷害。原告烏索揚（Usoyan）提出證據稱自由裁量權例外在涉及使用武力或暴力的行為中不適用，被告土耳其因此對證明該例外在本案中適用負有最終的說服責任。然而，在后續的庭審中，土耳其無法證明自己符合Berkovitz測試，未能履行其說服責任，自由裁量權例外無法適用，法院因此認定適用FSIA侵權例外，對該案進行了實體審判。相比之下，中國國際私法學會為密蘇里州案出具的“法庭之友”意見中也未就本案中自由裁量權例外的適用性展開論述，但前提是該案中原告并未提出自由裁量權例外的相關論點。大多數情況下，自由裁量權例外作為適用FSIA侵權例外最后的“安全港”仍需要得到特別關注和充分證明。

他國的訴訟經驗表明，訴訟中原告一旦提出FSIA 例外情形適用的主張及相應證據，被告國家能否充分履行說服責任、提供充分證據，對法院的最終判決有重大影響。因此，我國未來在侵權訴訟中對舉證責任的承擔，特別是自由裁量權的證明責任應給予更多的關注。

3.關注不同法院的判案差異

根據美國法下的遵循先例原則，聯邦地區法院必須遵從對其有管轄權的聯邦巡回法院的先例。①參見林彥：《美國法院如何遵循先例》，《中外法學》2009年第6期，第955頁。本文統計的65 個案件中，來自哥倫比亞特區巡回上訴法院轄區的案件遠遠多于其他巡回區法院（共有23 個案件涉及侵權例外的運用），第二巡回區的法院和第九巡回區的法院也有著比較豐富的裁判經驗，各有超過10 個案件與侵權例外相關。相比之下，第四、第七、第十巡回上訴法院轄區的法院從未裁判過任何有關侵權例外的案件，也即這些司法轄區內完全沒有與侵權例外相關的、具有約束力的先例，甚至沒有同級其他法院的先例可供參考。

另外，雖然上文提到美國法院的司法實踐完全依據FSIA的相關規定進行裁判，但不同巡回區的法院的判決可能因法官政治傾向、司法意識形態等原因呈現明顯差異。②See Andreas Broscheid, Comparing Circuits: Are Some U.S. Courts of Appeals More Liberal or Conservative than Others,45 Law&Society Review 188-189(2011).實踐表明，不同巡回區法院對侵權例外規則的解釋和運用有較大差別：例如，本文統計的所有適用侵權例外突破國家豁免的案件均來自哥倫比亞特區巡回上訴法院轄區及第二巡回上訴法院轄區（下轄紐約州、康涅狄格州、佛蒙特州）。其中，4 個案件來自哥倫比亞特區巡回區法院，這些案件中法官對自由裁量權例外均進行了嚴格的解釋。例如，一個案件中，法官認為“未發出警告”不屬于可自由裁量的行為；另一個案件中，法官認為使用武力的行為不屬于自由裁量權的職能范圍，即使該行為是出于保護總統安全考慮的合理反應。這些判例顯示，哥倫比亞特區巡回上訴法院傾向于對條文規定進行嚴格解釋，特別是對自由裁量權例外的適用規定了很高的標準。因此，中國今后應對涉及第二巡回區和哥倫比亞特區巡回區下轄法院內有關侵權例外的案件時，須更加嚴密地進行論證，滿足上述這些法院對自由裁量權例外適用的高標準。在涉及跨州原告的情況下，還可以通過審前合并審查程序（multidistrict litigation）將訴訟合并轉移至其他州聯邦法院，避免遭遇上述巡回區法院的嚴格解釋。

相比之下，雖然聯邦第九巡回上訴法院（下轄加利福尼亞州、亞利桑那州、愛達荷州、夏威夷州、內華達州、俄勒岡州等）一向被認為是最富有自由精神的巡回上訴法院——傾向于擴大化、激進地解釋相關法律。③See Andreas Broscheid, Comparing Circuits: Are Some U.S. Courts of Appeals More Liberal or Conservative than Others,45 Law&Society Review 174-175(2011).但在其有關侵權例外的實踐中，卻未體現出司法激進主義的特征——該巡回區沒有一個案件適用侵權例外突破主權豁免。相比其他法院，這一巡回區的法院似乎傾向于尊重外國國家的主權，避免具有主權性質的國家侵權行為受到不當管轄。不過，考慮到侵權例外的規定比較模糊，且相關認定規則尚未受到最高法院的判決認可，很難預判該巡回區的法院未來是否會不按常理出牌、擴大化地解釋這一例外，因此，在訴訟中也不可掉以輕心。

（三）立法進路：加緊制定侵權豁免相關立法

雖然可以基于案件特征和被告屬性，多樣化應對與我國相關的、因侵權行為引起的國家豁免訴訟，但以國家為被告的外國民事訴訟案件畢竟事關重大，專門化的國家豁免立法不可或缺。未來，應加緊制定一部綱領性的國家豁免立法，對中國在國家豁免相關案件中是否應訴、如何應訴進行宏觀的指導以及專門的法律指引，并通過在相關立法中增設對“主權行為”的定義，避免我國的主權行為受到外國法院的不當管轄。另外，考慮到我國已經簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》（以下稱《公約》），未來《公約》一旦生效，我國必將面臨從絕對豁免向限制豁免立場的轉變，這更強化了加緊制定我國的國家豁免立法的重要性。

1.細化規定與侵權豁免有關的關鍵問題

《公約》第12 條規定，外國國家侵權行為引起的“人身傷害和財產損害”的訴訟不得援引管轄豁免，目前國際上主流的國家豁免立法也體現了對外國國家侵權行為豁免問題的共識。①參見王佳：《國家侵權行為的管轄豁免問題研究》，世界知識出版社2016年版，第209頁。因此，我國未來如果進行國家豁免立法，侵權例外將是剝奪外國國家管轄豁免的重要突破口。然而，侵權例外與國家的統治權行為甚至是主權利益聯系密切，與之有關的訴訟往往敏感而復雜。美國FSIA 作為國家豁免領域的代表性國家立法，其第1605 節（a）條（5）款的侵權例外在實踐中已經引發了諸多爭議，也為我國相關制度、條款的設計提供了警示和借鑒。我國未來在國家豁免立法中可以考慮對下列與侵權行為豁免有關的關鍵問題進行細化規定：第一，明確法院地國與外國侵權行為的行為發生地、損害結果地之間的領土聯系要求。第二，明確損害賠償的范圍排除精神損害等無形損害賠償，僅包括死亡、人身傷害或財產損害。第三，在政府官員或雇員造成侵權的情況下，對如何認定侵權行為是否發生在職權或雇傭范圍內進行細化規定。第四，也是最為重要的一點，即明確哪些國家行為被排除在管轄豁免之外——《公約》不區分國家的統治權行為和管理權行為，②See Report of the International Law Commission on the Work of Its Forty-third Section,A/CN.4/SER.A/1991/Add. 1 (Part 2), Commentary (8) of Article 12, p.45.英文原文為：“While immunity has been maintained for acts jure imperil, it has been rejected for acts jure gestionis.The exception proposed in article 12 makes no such distinction.”而美國FSIA 侵權例外通過自由裁量權例外規定，具有主權性質的國家行為不受管轄豁免例外的限制。顯然，美國豁免法下的侵權例外對國家的主權行為給予了更多的尊重和保護，值得借鑒。

2.為主權行為不受外國管轄設計制度保護

國家的侵權行為屬于特殊的侵權形態，不同于國家責任源于對國際法義務的違反，侵權例外適用的侵權行為違反的是他國國內法規定的義務。如果一國具有統治權性質的行為因適用侵權例外而受到他國法院的管轄，將意味著一國主權行為受到他國的管轄，對一國的主權利益會造成重大沖擊。因此，未來國家豁免立法中不僅可以規定對國家豁免案件是否應訴、如何應訴，還可以通過立法途徑最大程度規避外國法院對我國主權行為的管轄。例如，可以在我國的國家豁免立法中增設對“主權行為”的定義，這一定義可以高度原則性，留出解釋的空間。未來在美國法院就自由裁量權例外的認定產生爭議時，可以將我國立法中對“主權行為”的這一定義用做參考，主張涉訴行為屬于中國法定義下的主權行為，避免美國法院根據FSIA 第1605節（a）條（5）款對我國具有統治權特征的行為進行不當管轄。另外，還可以將對等豁免的政策主張通過國家豁免立法中的法律條文予以落實，明確對等豁免用做主權豁免的例外情形，一旦外國濫用其國內司法程序對我國的主權行為適用了侵權例外，我國也將對等適用該例外，這樣成文化的對等豁免原則不僅可以表明我國堅決反對外國踐踏我國主權的行為，還能向他國具象化地展示我國可能采取的措施。

當然，結合目前國際形勢，當下并非我國出臺國家豁免法、轉變絕對豁免立場的最佳時機。中國長期以來堅持絕對豁免的立場，已經構成對限制豁免一貫而連續的反對，如果此時斷然轉為限制豁免立場或對涉華案件直接應訴，在當前公共衛生危機和中美經貿摩擦的背景下可能引發外國國家或個人的濫訴，這些不必要的訟累不僅會耗費我國大量資源，還可能導致我國以后喪失主張絕對豁免的國際法法律地位。但是，仍然不可忽視對這一領域的研究，2020年美國訴訟中對侵權例外規則的普遍運用顯示出對外國國家侵權行為進行管轄的復雜性和敏感度，這是一個警示，更是一個契機，提醒我國未來應當對該領域的國家豁免立法開展更為細化的專門研究。

四、結語

根據對相關案件的統計和分析可知，美國法院對侵權例外規則的解讀仍屬保守，嚴格按照FSIA 的立法原意和判例法確定的認定規則進行審理。雖然我國應對侵權例外規則的運用已有一定經驗，但侵權例外與國家的主權利益畢竟聯系密切，與之有關的訴訟往往敏感而復雜。因此，我國應靈活運用侵權例外的認定規則，參考他國在相關訴訟中的經驗教訓，在現有訴訟策略之上進一步優化、細化法律預案，對管轄權問題進行針對性回應的同時表達我國對主權豁免的強硬態度和堅定立場。

另外，考慮到當前外國國家侵權的形式呈現多樣化、跨境化的特點，未來，我國應對網絡空間侵權、公共衛生侵權、知識產權侵權等引起的國家豁免訴訟時還須保持警惕，持續觀望美國法院是否有突破現有認定規則的擴張解釋。當然，對侵權例外的應對不能局限于從司法角度“見招拆招”，還須加緊制定我國的國家豁免法。一方面，細化規定侵權行為國家豁免的有關問題，對因侵權行為引起的國家豁免訴訟中我國是否應訴、如何應訴設定宏觀的法律指引；另一方面，通過在相關立法中增設對“主權行為”一詞的定義，為避免我國的主權行為受到外國法院的不當管轄提供制度保護。

續表