侵犯著作權罪的秩序法益
——兼論新《著作權法》實施后的刑民銜接問題

王昕宇

（北京師范大學，北京 100875）

引言

2020年修改的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱“新《著作權法》”或“《著作權法》”）為加強著作權保護而完善了有關技術保護措施、權利管理信息的規定，明確違法經營額一倍以上五倍以下和最低二十五萬元的行政罰款，進一步細化了有關民事賠償數額的計算方式，并規定在情節嚴重時可以給予被侵權人一倍以上五倍以下的懲罰性賠償。著作權民事規范的調整，體現以保障權利人利益為中心的立法意旨，前置法保護范圍的擴張和保護力度的提高，對著作權刑事保護的打擊面和打擊方式都會產生深刻的影響。

在1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）制定時，侵犯著作權罪就被規定在破壞社會主義市場經濟秩序罪一章，從同類客體的立法邏輯和體系來看，旨在保護公共法益。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱“《刑修（十一）》”）對第217條的修改，在作品類型、侵權行為方式等方面都與新著作權法的增補存在差異，部分表述甚至回歸了原著作權法的規定，表明兩者規范保護目的不同。著作權民事保護強調以賠償損失、停止侵害、消除影響等方式填平權利人的受損權益，兼顧權利人個人利益與社會福祉之間的平衡，以實現社會利益的最大化為最終目標。而刑法作為保障法，對前置法中最重要的法益和最嚴重的危害行為規定刑事制裁手段，具體到著作權領域，是保障正常市場競爭秩序下的創新激勵機制。因此，侵犯著作權罪的立法完善與司法適用都應當體現秩序本位的價值取向，以侵犯公共秩序法益作為著作權侵權行為的入罪門檻。

一、維護競爭秩序是刑法保護的正當目的

（一）知識產權的公共利益屬性

知識資產在兼具公共性和排他性的雙重屬性上，與特定時空下只能為某一特定主體使用或者消費的物質化私人產品有本質不同。[1]因此，知識產權保護的制度設計不僅要克服公共產品增長動力不足的問題，避免“搭便車”行為影響市場創新激勵作用，同時，也要防止過度保護和私有化導致邊際成本過高，影響知識資源的充分利用，導致“反公地悲劇（Tragedy of the anticommons）”①的發生。作為著作權保護對象的作品是知識產品，知識需要通過社會傳播才能實現最終價值，[2]而且使用人數越多、次數越多，價值就越大。知識產權制度雖然賦予權利人一定的合法壟斷權利，但是如果過分強調這種壟斷權利，限制具有公共物品屬性的“知識”流動，[3]難以實現價值，反而使知識保護制度本身失去了意義。

私權保護和限制相統一的原則已經成為各國知識產權制度和國際知識產權保護的共識，《與貿易有關的知識產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）更是直接將促進技術的革新、轉讓和傳播這一帶有公共性質的目的作為知識產權保護和權利行使的目標。因此，《著作權法》不僅賦予了著作權人諸多排他性權利，也通過合理使用制度來平衡賦權與限權。由此可見，即便是在保障私權為主旨的民事法領域，著作權等知識產權的保護程度和制度設計也要考慮公共利益的需要，市場利益關系的復雜性決定并非所有的商業使用行為都有害于創作激勵機制，一些形式上通過他人作品獲利的行為未必都會對權利人造成實質損害。[4]從主張知識產權的自然權利說到“激勵理論”的引入，為實現著作權的適度保護提供理論基礎，也應當作為認識《刑法》侵犯著作權罪保護法益的合理參照。

激勵理論認為，通過創造一種激勵機制實現社會利益最大化是著作權立法的根本目的，而其提供的個人權益保護應當作為實現公共利益的方式。[5]當侵權行為只是對特定權利人造成損害時，通過民事賠償彌補權利人損失就足以維持激勵機制，鼓勵權利人創作。而只有當行為嚴重破壞市場競爭，導致激勵機制無法發揮作用時，才需要給予刑罰處罰。[6]因此，筆者認為，侵犯著作權罪應以有利于創新創作的市場競爭秩序為法益，著作權刑事保護的直接目的是維護公平、自由的市場競爭秩序，保障市場經濟的良性運作，形成鼓勵創新創作的市場環境，而間接目的才是保護權利人對其作品享有的著作權以及因此產生的市場競爭優勢和相關利益。間接目的即表明刑法對權利人的個人利益提供的是一種間接保護而非直接保護，是通過對正當的市場競爭秩序的維護來實現的。正如有學者在論及集體法益與個人自由的關系時提到，只有在社會共同體中通過各種制度性安排才能實現真正和穩定的個人自由，[7]同樣，只有通過構建和維系正常的市場競爭秩序，形成尊重著作權的市場氛圍，才能達到保障著作權相關權益的終極目標，而這一秩序的形成與維持離不開刑法功能的有效發揮。

（二）理性認識秩序法益

秩序法益等超個人法益不是刑事立法觀中的洪水猛獸，其抽象性、模糊性并不必然導致入罪門檻的降低。事實上，以秩序保護為客體的犯罪在現代社會中越來越具有必要性，是風險社會中法益保護前置的必然趨向，有利于實現個人的自由和權利，是秩序存在并受到法律保障的正當性根據。不過，僅以維護秩序為名遠不足以成為行為入罪的理由，也不能將秩序法益簡單地理解為形式上的國家管理秩序，某種秩序是否符合社會發展趨勢，是否具有刑法保護的必要性等關鍵問題，都需要進一步論證。因此，如何正確認識危害秩序型犯罪，合理劃定嚴重危害秩序的入罪標準，才是刑事立法應該考慮的問題。

具體的國家管理制度不是秩序本身，只是一種抽象的秩序形象。社會秩序是特定領域內個人、組織或者其他相關主體相互之間，在社會活動、利益分配等關系中長期處于協調、穩定的結構和狀態。社會秩序本身沒有實體，人類社會的有序性表現為人們在生產、生活、交往的過程中形成的相對固定的社會關系。哈耶克將社會秩序的形成方式區分為自生自發的秩序和人造的秩序，并基于其自由主義思想，強調人類知識和理性的有限，認為制度應當通過不斷競爭、試錯，積累進化形成，而不是人為設計和構建的結果。[8]但無論是自生自發、進化而來的秩序，還是人類有目的構建、創設的秩序，都不等于規范文本表述出來的國家管理制度。國家的規范制度既包括對現有權利義務關系的確認，也包括對新型權利義務關系的創設，這兩種立法行為形成了對已有秩序的維持，并有利于構建新的秩序。但在立法活動中，尤其是在新領域立法中，國家行為未必妥當，也存在滯后性、高度概括性的問題。在實踐中，如果不以保障個人的社會生活利益為目的對制度進行解釋，考慮目的和手段的正當性，很容易產生破壞秩序、侵犯人權的危險。因此，作為侵犯著作權罪保護客體的市場競爭秩序，是以保障市場主體的競爭利益和競爭優勢、發揮市場的創新激勵作用為內容的，不能簡單等同于《著作權法》《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱“《著作權法實施條例》”）等法律、行政法規構建起來的管理制度。

有學者認為，過分強調超個人的集體法益會導致對權利人個人利益的忽視，知識產權的私權屬性決定了權利人的財產權是主要客體，而對國家管理制度和其他社會公共利益的損害是間接的，只能作為次要客體。[9]侵犯知識產權犯罪的直接結果是對權利人個人利益，尤其是財產利益的損害，此類行為同時也違反和破壞了國家相關管理制度，進而擾亂公平的市場秩序，但是這一事實邏輯并不等于刑事保護同樣要以權利人利益是否受損為標準。事實上，在處理單純損害個人利益的侵權行為時，刑事處罰無論是對被侵權人的損害救濟還是預防侵權人再犯罪而言，都不是最好的手段，以破壞市場競爭秩序為標準可以起到過濾作用，合理劃定著作權保護的刑事、民事領域。

二、維護競爭秩序是刑民分界的合理依據

認可刑法的保護范圍有限，將刑法視為法益保護的后置選項，以民事、行政等其他手段先行，是自啟蒙運動以來逐漸形成的共識，體現了刑法的謙抑原則和限制國家處罰權力、保障人權的法治精神。在法益保護的手段上，存在公法保護與私法保護之分；在行為違法性的依據上，存在刑事違法、行政違法與民事違法的區別。

（一）著作權保護的公法手段與私法手段

公法與私法的區分是大陸法系國家法律體系劃分的基本原則之一，其劃分標準存在利益說、主體說、意思說等不同觀點，其中，最為通行的是羅馬帝國法學家烏爾比安提出的利益說。[10]公法即規定國家之事、保護國家利益的法律，私法即規定和保護私人利益的法律。公法以維護公共利益為內容，調整國家機關之間或者國家與公民之間的公權關系。因此，由公法提供的保護表現為國家對嚴重侵犯他人合法權益、侵犯社會公共利益和秩序的行為進行強力制裁。一般來說，憲法、刑法、行政法及有關程序法屬于公法，民法、商法等屬于私法。

我國《著作權法》《著作權法實施條例》《著作權行政處罰實施辦法》提供的行政保護手段包括由著作權行政管理部門責令停止侵權，給予警告、罰款、沒收違法所得、沒收侵權制品等行政處罰。《刑法》第217條侵犯著作權罪，規定對嚴重侵犯著作權或者與著作權有關權利的行為，區分違法所得數額和情節，處三年以下有期徒刑或者三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。而著作權的私法保護主要根據《著作權法》規定，由侵權行為人承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任來實現。

（二）刑事違法的相對主義立場

著作權保護涉及刑事、民事、行政三種手段的運用和分工，必然涉及侵權行為刑事違法、民事違法和行政違法的認定問題。明確公法保護側重于保障公共利益，而私法保護以維護個人利益為中心的區別，是準確理解和適用侵犯著作權罪的基礎條件。

同一行為在不同部門法領域中、合法與違法的評價是否絕對一致的問題上，存在嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論和違法相對論三種觀點。嚴格的違法一元論采取一元的違法認定標準，認為違法只有量的差別，而沒有本質區分。緩和的一元論主張，違反刑法的行為也具有一般違法性，但同時肯定刑事違法、行政違法與民事違法在社會危害性上有本質區別，在認定犯罪時采取“一般違法性+可罰的違法性”的判斷標準。違法相對論則強調刑法的相對獨立性，認為刑法與其他部門法有不同的立法目的，應根據刑法的基本原則和目的獨立判斷行為的違法性，采用“刑事違法的獨立性+刑法的實質判斷”的方法，強調是否實質違反前置法的規范要求必須在刑事司法程序內部進行判斷，避免刑法完全依賴于前置法。[11]

違法一元論在犯罪的認定中以前置法判斷為準，容易導致處罰范圍的不當擴大。緩和的一元論與違法相對論在處理行政犯的問題上，結論是基本一致的。[12]但前者存在將法秩序統一原理理解為是形式一致而不是實質一致的問題，往往是得出刑事違法的結論后，再向前置法尋找依據。為避免前置法規的滯后性、形式化等問題直接影響刑事責任認定，產生處罰不當罰的問題，違法相對論的立場是基本合理的，在認定刑事違法時，應當以保護法益為指導進行獨立判斷。在著作權保護中強調刑法獨立于前置法并非否定刑民銜接的正當性與必要性，但是這一銜接是從兩法保護范圍、保護方式、保護目的的角度來考慮，明確刑法側重于保護公共利益、民法側重于保護個人利益是兩法分工、協調的關鍵。換言之，著作權保護的刑民銜接，不等于要求刑事違法依賴于民事違法或者行政違法的認定。

當然，從限制刑法處罰范圍、謙抑刑法適用的角度，要求認定著作權犯罪要遵從著作權法對有關術語的界定、侵犯著作權罪規定的客觀行為限制在著作權法規定的侵權行為之中，[13]也具有一定的合理性。但是，筆者認為，這些問題主要是立法滯后和司法者法治觀念不足的問題，更需要及時修改、補充立法。僅僅強調解釋適用時刑法絕對從屬于前置法，不能從根本上解決立法不足與社會需要之間的矛盾。法秩序統一性原理的唯一剛性要求來源于法的安定性，法律應當向國民提供互不沖突的指引性規范。[14]在立法未及時更新，實踐中又產生了現實的處罰需要時，在《著作權法》第53條規定的可能承擔刑事責任的侵權行為范圍之內，對“復制發行”作適度的擴大解釋，并沒有違反違法性評價互不沖突的法秩序統一性原理。例如，《刑修（十一）》實施前，將未經許可、通過信息網絡傳播他人作品的行為視為“發行”，認為其具備刑事違法性，與前置法因其侵犯信息網絡傳播權而屬于侵權行為的違法性判斷之間不存在實質的沖突。

公法保護的秩序維持模式，也可以從《著作權法》的相關條文中找到依據。《著作權法》第52條對侵權行為的民事責任、行政責任、刑事責任進行了一般性的分配：存在侵權行為的，根據情況承擔民事責任；侵權行為同時損害公共利益的，由著作權主管部門處以行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。“侵權行為同時損害公共利益”是動用公法手段、由國家予以強力制裁的前提，公共利益即有利于維護權利人合法權益、有利于激勵社會公眾創新創作的市場秩序。在涉及公共利益的公法規制領域內部，再考慮行為的危害性程度，較輕的處以行政處罰，較重的處以刑罰。以秩序法益界定侵犯著作權罪的保護客體與刑法介入限度，并非旨在否定著作權的私權屬性，強調公共利益，忽視個人利益，而是以公法保護的視角，強調保護手段和方式的特殊性，考慮公權力介入的適當性、均衡性。

三、新《著作權法》實施后的刑民銜接問題

對侵犯著作權罪的保護法益采取秩序說的立場并不意味著以形式上違反國家著作權管理規定為入罪標準，而是應當對是否擾亂鼓勵創作的市場競爭秩序進行實質判斷。如前所述，在處理與前置法的關系上，侵犯著作權罪的制定和修改都采取了有限保護的原則。前置法側重于保障私權，而刑法則以保障公平自由的市場競爭秩序為主，二者規范目的的差異決定了無論是在立法表述，還是對構成要件進行解釋和適用的司法實踐中，侵犯著作權罪的成立都不能絕對從屬于《著作權法》和有關行政部門的認定。此次侵犯著作權罪的修改在作品范圍和侵權行為方式兩方面都與新《著作權法》的規定存在不同，應當從保障秩序法益的角度出發，理解和適用《刑法》第217條的立法修訂。

（一）《著作權法》與《刑法》保護的作品范圍

本次《著作權法》修改的亮點之一是由作品類型的法定模式改采開放模式，凡實質上“符合作品特征的其他智力成果”都可能成為著作權法保護的作品，而不再要求“法律、行政法規”的形式規定，既擴大了作為保護對象的作品范圍，也提高了規范適用的靈活性。而《刑法》第217條卻做了相反的立法選擇，將第（一）項原規定的“其他作品”限制為“法律、行政法規規定的其他作品”，強調作品類型的法定性和明確性。筆者認為，《著作權法》規定的“符合作品特征的其他智力成果”不能認定為屬于法律規定的作品，因而以“兜底條款背后的兜底條款”納入第217條第（一）項“法律、行政法規規定的其他作品”予以保護。此處，《刑法》修訂對作品類型兜底條款的立法設計正體現出立法者對著作權刑民保護差異的科學認知。從《著作權法》鼓勵創新的角度出發，法律不可能也沒有必要窮盡所有應受保護的作品表達形式，[15]僵化的作品類型法定模式難以提供全面保護，并不符合創作規律。而如前所述，侵犯著作權罪以保障秩序為要，法定類型以外的新類型表達方式往往數量較少，針對此類作品的侵權行為對市場秩序的危害性不大，且新類型表達方式是否屬于作品即使在民事認定上也存在諸多爭議，不宜直接以刑事手段規制。

（二）《著作權法》與侵犯著作權罪有關侵權行為方式的規定

新《著作權法》第53條列舉了8種可能成立民事侵權或者需要承擔行政責任的著作權侵權行為，除有關廣播、電視傳播者的鄰接權和權利管理信息外，其余6種經過整合，都被規定在《刑法》第217條中。尤其是此次《刑法》修改，將信息網絡傳播行為從“復制發行”中分離出來，消除了以往《刑法》以“復制發行”囊括信息網絡傳播行為，而《著作權法》卻將信息網絡傳播權獨立于復制權、發行權之間的“法律代溝”[16]，加強了兩法在違法犯罪行為認定方面內在邏輯的一致性。

通過規定避開或者破壞有關技術保護措施的實行行為類型，實現了預備行為的正犯化。值得注意的是，規避技術保護措施型的侵犯著作權罪其實與2010年《著作權法》第48條第（六）項有關技術保護措施的侵權類型是相一致的，并未將本次《著作權法》修改增加的故意制造、進口或者提供用于規避技術措施的裝置、部件或者服務的侵權行為包括在內。因此，在現行《刑法》中，只能以幫助信息網絡犯罪活動罪等網絡犯罪的一般罪名對上述行為予以懲治。但正如有學者指出的，犯罪預備行為在網絡時代因為技術結構的改變而發生了質變，呈現出一種“一對多”的侵害方式，可能同時危害不特定多個受害人、數個不同法益。[17]相應地，及時制止此類預備行為就成為阻斷后續違法犯罪活動的關鍵。相較于特定的規避技術行為和相關侵權行為，這種向不特定或者多數下游違法犯罪者制造、進口或者提供用于規避技術措施的裝置、部件或者服務的行為，具有更大的危害性和懲治必要性。僅以幫助信息網絡犯罪活動罪等一般罪名難以有效覆蓋此類行為，無法實現網絡侵犯著作權犯罪的前端預防。故筆者認為，在后續刑法修改時有必要對故意制造、進口或者提供用于規避技術措施的裝置、部件或者服務的行為進行補充。

四、結語

保護知識產權就是保護創新，推動經濟高質量發展，離不開創新的重要支撐作用。在知識產權的刑法保護領域，2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》指出，要確立“嚴保護”的政策導向，推進刑事法律和司法解釋的修訂完善，加大刑事打擊力度，降低知識產權犯罪的入罪標準，提高刑罰嚴厲性，開展常態化專項打擊行動，保持高壓嚴打態勢。《刑修（十一）》對知識產權犯罪的修改也鮮明地體現了“嚴保護”的政策導向，首次對侵犯知識產權犯罪一節中6個罪名做了修改，又增設第219條之一為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪，對知識產權犯罪的行為方式、犯罪對象、定罪標準、法定刑等方面都進行了相應調整，實現了知識產權刑法保護在范圍和力度上的擴張，不同程度地體現對知識產權保護實踐需要的回應。在對《刑法》第217條的理解與適用上，應以競爭秩序法益為指導，將造成權利人經濟損失但尚未達到擾亂市場競爭秩序的行為，通過賠償、沒收違法所得等非刑事手段進行治理，方能實現著作權刑民保護的合理分工與犯罪成立范圍的適度劃定。

注釋：

①“公地悲劇（Tragedy of the commons）”是經濟學中的一個經典理論，其提出者哈定（Garrit Hadin）在1968年通過公共草場上牧羊人可能出于個體收益的最大化而過度放牧，導致資源枯竭的例子，指出公共產品因產權界限不明晰而必然產生被競爭性過度使用的結果。與“公地悲劇”導致資源過度利用相反，“反公地悲劇”是因閑置和使用不足導致的資源浪費。1998年，黑勒（Michael·A·Heller）在《The tragedy of the anticommons：property in the transition from Marx to markets》一文中提出“反公地悲劇”理論模型，認為哈丁忽視了資源未被充分利用（underuse）的可能性。在公地內，存在著很多權利所有者。為了達到某種目的，每個當事人都有權阻止其他人使用該資源或相互設置使用障礙，而沒有人擁有有效的使用權，導致資源的閑置和使用不足，造成浪費，于是就發生了“反公地悲劇”。