未成年子女利益最大化視域下我國離婚冷靜期制度的完善

嚴利東 劉欣姝 石 宜 林欣穎

湖南警察學院，湖南 長沙 410138

未成年利益最大化的視角是以國際通行的兒童利益最大化原則作為考量標準，站在未成年人的權益保護角度來審視我國現行的離婚冷靜期制度。

英美法系中對于夫妻雙方離婚后，未成年子女的監護權歸屬，提出了兒童利益最大化原則這一概念，西方國家將兒童看作是一個獨立的權利主體，而不是依附于父母存在。20世紀50年代后，兒童的法律地位開始在世界各國有所提升，世界各國逐步將兒童利益最大化原則設立為他們的立法指導性原則。聯合國1959年的《兒童權利宣言》和1989年的《兒童權利公約》將兒童利益最大化原則確立為國際人權法中兒童權利保護的首要原則。［1］

《兒童權利公約》規定了兒童利益最大化原則：各國的公私社會福利機構、法院、行政當局及立法機構，在執行一切涉及兒童的行動中，應當以兒童最大利益為首要考慮。我國加入了該項公約，其中有一條基本原則——兒童利益最大化。《民法典》在未成年人利益最大化中體現了這一基本原則。［2］

離婚冷靜期制度是指在離婚自由原則下，婚姻雙方當事人申請自愿離婚，在婚姻登記機關收到該申請之日起一定期間內，任何一方都可撤回離婚申請、終結登記離婚程序的冷靜思考期間。離婚冷靜期制度一定程度上降低了沖動離婚的概率。與此同時，在司法實踐過程中未成年人程序性利益保護問題逐漸凸顯，離婚糾紛中有關未成年子女權益的問題也開始備受矚目。我國還需制定相關法律法規及其措施在未成年子女利益方面進行完善。

一、離婚冷靜期制度下婚姻自由原則與未成年子女利益最大化原則的沖突

婚姻自由原則不僅僅是我國婚姻家庭法的基本原則，更是我國憲法的基本原則。作為適婚男女有結婚的自由也有離婚的自由，不受任何第三方干涉。但自由的過度擴張也會帶來秩序邊界的破防。因此對婚姻自由的適當限制可以適度消解自由的張力，回歸實質正義，從而實現真正的婚姻自由。

（一）我國離婚法律體系下對婚姻自由原則的限制

離婚自由的張力在協議離婚時體現得最為明顯，對離婚自由的限制主要體現在訴訟離婚程序中，一是限制現役軍人的配偶單方面提起訴訟離婚；二是從保護婦女權益角度考慮，限制男方在女方特殊時期單方面提起訴訟離婚。很顯然我國離婚法律體系下對婚姻自由的限制是沒有考慮未成年利益最大化原則的。

（二）離婚冷靜期是在協議離婚中對婚姻自由的適度限制

我國《民法典》設置了離婚冷靜期制度，這是我國首次從立法層面對協議離婚的自由張力進行適度消解，具有一定的積極意義，但還是沒有考慮兒童利益最大化原則。

（三）兒童利益最大化原則與離婚冷靜期制度下婚姻自由原則的失衡

英國著名的思想家約翰· 穆勒說過：“個人的自由，以不侵犯他人的自由為自由”，離婚是終止婚姻關系的雙方民事法律行為，當然以婚姻當事人的意思自治為原則，但當一個民事法律行為涉及到第三方利益時，特別是損害到第三方利益時，該民事法律行為的效力價值會受到質疑。如果離婚當事人有子女，則離婚不僅僅是兩個人的事，還涉及到子女（第三方）的利益，子女受撫養、受教育、受保護的權利勢必會受到一定程度的影響和限制。父母的離婚自由原則和未成年子女利益最大化原則就會出現沖突和失衡。因此有必要在優先考慮未成年子女利益最大化原則下對父母離婚自由的張力進行適度的限制，由此達到父母離婚自由帶來的個人利益和子女利益的平衡。

二、離婚冷靜期背景下國外有關未成年子女利益最大化的制度考察及借鑒

（一）俄羅斯的申請離婚冷靜期

俄羅斯的離婚制度非常注重保護無法獨立生活的子女，該國法律規定夫妻雙方在沒有未成年子女時，才可以申請離婚，并且他們的離婚申請不會立刻獲得登記機關的同意，提出離婚申請1個月后，婚姻登記機關才會為兩人辦理解除婚姻關系的相關手續，同意他們離婚，相當于是從制度上給了他們一個冷靜的期間。如果夫妻雙方在婚姻中生育的子女未成年，那么他們的婚姻關系必須要通過訴訟才能終止，并且就算是夫妻雙方一致同意離婚，也必須要等1個月之后，法院才能為他們辦理離婚手續。［3］

在訴訟過程中，如果一方反對離婚，法院會為他們設定3個月以內的和解期。在離婚時，法院也會采取相應措施來化解婚姻危機，使雙方在此期間做出慎重選擇。

（二）韓國離婚熟慮期

《韓國民法典》依據離婚當事人有無需要撫養的人，為離婚當事人設置了1個月到3個月不等的離婚熟慮期的浮動期間。對于有未成年子女的當事人，法院一般會為雙方安排3個月的時間，使其冷靜思考之后再決定是否離婚；對于無子女或者子女已成年的夫妻則安排1個月的熟慮期，等時間到期后再由法院根據當事人的實際情況來決定是否判決當事人離婚。［4］此項制度的設立目的是給情緒激動下的離婚當事人以緩沖的時間，防止沖動型離婚案件的增加。

（三）德國離婚中止訴訟程序

為了給離婚糾紛中未成年子女提供更好的庇護，德國法律強化了子女在離婚過程中的存在感，給予未成年子女共同決定權，并且為了保障未成年子女的利益，規定在必要情況下法院可以為子女選定一名程序輔佐人，從法學、心理學、教育學、社會學等角度為幫助查明和維護未成年人的利益做出努力。

未成年子女處于婚姻家庭關系維系期間的弱勢群體，應當得到法律的特殊保護和適度的傾斜，國外對于離婚糾紛中未成年子女意愿及利益考慮是非常周全的。例如，俄羅斯的離婚制度特別重視對無法獨立生活的子女權益的庇護，其立法規定當離婚當事人沒有未成年子女時，夫妻雙方才可以向婚姻登記機關申請離婚。韓國對于有未成年子女的當事人，法院在一般情況下會為雙方安排3個月熟慮期的時間。德國給予未成年子女對父母婚姻關系是否存續共同決定權。美國根據婚姻關系中是否有未成年子女為當事人規定了彈性冷靜思考時間等等。

我國在訴訟離婚中對未成年子女的利益有一定的考量。但在協議離婚程序中完全突顯了婚姻自由原則，沒有平衡未成年子女最大化原則，立法上呈空白狀態。考察國外立法，《俄羅斯聯邦家庭法》《韓國民法典》的這種審慎的立法精神以及對未成年子女利益的保護值得我們借鑒，我們可以綜合我國的基本國情將其運用到我國離婚冷靜期制度的探索過程中。

三、未成年子女利益最大化視域下我國離婚冷靜期制度的缺陷

（一）冷靜期區間“一刀切”的做法未顧及婚姻自由原則與未成年子女利益最大化原則的平衡

1.未區分有無子女，離婚冷靜期“一刀切”

我國《民法典》中離婚冷靜期被統一地設置為1個月，且并未對離婚冷靜期的具體適用進行細致的規定，這種“一刀切”的做法雖方便執行，但在更多情況下是妨礙了已經經過理性思考的夫妻行使離婚的權利，特別是無子女的夫妻離婚，對其婚姻自由造成了限制。

無子女的夫妻離婚，完全體現兩個民事主體的意思自治，不影響任何第三方的利益，而且這種協議離婚消耗社會資源相對較小，更應當充分體現離婚自由的婚姻法的人文精神。對無子女的夫妻協議離婚設置離婚冷靜期在一定程度上是對婚姻自由原則的干涉和限制。

2.未區分未成年子女的行為能力狀態，離婚冷靜期“一刀切”

在離婚協議中，要求夫妻雙方規定好子女撫養權歸屬及具體細節，這雖然一定程度上維護了未成年子女的利益，但每個家庭情況不同，未成年子女的年齡表現出來的行為能力狀態及其對父母離婚的態度都存在個體化差異，若一律執行1個月的冷靜期，而不是具體考察各個家庭的實際情況后再延遲或縮短冷靜期區間，未成年子女僅能獲得最低限度的利益保護，其利益最大化無法得到保障。應考察各個家庭的情況，細化具體制度規定，對離婚冷靜期區間做出一定程度的延長或縮短，發揮出離婚冷靜期制度的優勢，才能更好地捍衛離婚的相對自由和實現未成年人利益最大化。

（二）未成年人利益的制度保障存在不足

不論是在原《婚姻法》（已廢止）還是《民法典》離婚冷靜期制度背景下，我國在進行離婚登記時，只需要訂立離婚協議，對未成年子女的撫養問題達成合意，就能受理離婚申請。由于我國人口基數龐大，社會環境復雜，若要對未成年人利益保護進行細致的審查，需要大量的人力物力且過程也較為繁瑣。因此我國對于離婚協議中有關子女問題的具體措施并未設置審查機制，其措施的落實情況也未受到監督。

（三）未成年人缺乏自主權

我國從古至今就存在“欲治其國，必先齊其家”的家族本位思想，以及“父為子綱”的家長本位觀念，未成年人利益往往是家庭與社會利益的犧牲品。［5］有些父母為了離婚，隨心所欲地處理未成年子女的歸屬，在離婚后很少盡到為人父母的責任，沒有意識到自己的過失。

鑒于“身體發膚受之父母”的傳統思想觀念，子女往往遵從父母的決定，在家庭中一貫處于劣勢，為了維系父母婚姻關系、穩定家庭關系甚至是為了不讓父母離婚受阻，其個人利益往往被置于家庭利益與社會利益之下。大多數情況下，未成年子女隨意地被劃分給父母某一方，其真實意愿被忽略、自主權缺失。

四、未成年子女利益最大化原則下我國離婚冷靜期制度的完善

（一）設立冷靜期彈性區間

我國《民法典· 婚姻家庭編》中關于離婚冷靜期區間的設置，存在著“一刀切”的問題，其中未考慮到夫妻離婚的后果將會對第三人即未成年子女的利益造成不等的侵害，因而本文建議按照未成年人利益最大化原則對離婚冷靜期的設置區間實行分段設置，減少對未成年子女利益的侵害。在冷靜期出臺時，有一部分學者和大眾認為冷靜期不遵循婚姻自由的原則，在一定程度上會干涉到夫妻雙方的離婚自由，從而提出不贊成的看法。

本文通過綜合考慮婚姻自由的原則和離婚冷靜期中未成年子女的利益問題，在此提出兩種冷靜期區間模式：

1.以民事主體能力劃分。由于8周歲以下的未成年人為無民事行為能力人，生理、心理發育還不完全，需要父母的呵護以及陪伴；8周歲以上至16周歲的未成年人屬于限制民事行為能力人，對父母的感情能有所感知，且家庭的破裂在一定程度上會影響他們的心理健康、幸福成長；16周歲至18周歲的未成年人，其中一部分以自己的勞動收入為主要生活來源的人為完全民事行為能力人，邁入了社會，思想較為成熟，而另一部分的限制民事行為能力人處于高中階段，是人生歷程中的轉折點之一。基于以上的考慮，建議：離婚中的夫妻雙方未育有子女的情形，可不適用離婚冷靜期期間的要求；離婚中的夫妻雙方育有未成年子女的將調整冷靜期期間為1至3個月，并給予婚姻登記機關一定的自主裁量權。例如，未成年子女在出生至1周歲期間，適用訴訟離婚，主要是顧及未成年人的年紀尚幼，夫妻雙方應盡到父母的責任，更好保障未成年人的權益；1周歲至8周歲的未成年子女離婚冷靜期期間可設置為3個月；8周歲至16周歲離婚冷靜期期間可設置為2個月；16周歲至18周歲離婚冷靜期期間可設置為1個月。

2.以未成年人的心理接受能力為標準。8周歲以下的未成年人心智還處于成長階段，或許一部分的孩子還不理解何為父母離婚的情形；8周歲至12周歲的未成年人，處于小學階段，懵懵懂懂；12周歲至18周歲的未成年人，處在青春期叛逆階段，數據顯示父母離婚容易對這個階段的未成年人的心理造成傷害，很大程度上容易導致未成年人犯罪。因此，建議：離婚中的夫妻雙方未育有未成年子女的情形，可不適用離婚冷靜期期間的要求；離婚中的夫妻雙方育有未成年子女的，調整冷靜期期間為1至3個月，同時也賦予婚姻登記機關一定的自主裁量權，具體問題具體分析。例如，未成年子女在出生至1周歲期間，適用訴訟離婚；1周歲至8周歲的未成年子女離婚冷靜期期間可設置為1個月；8周歲至12周歲的未成年子女離婚冷靜期期間可設置為2個月；12周歲至18周歲未成年子女離婚冷靜期期間可設置為3個月。

（二）完善對未成年人的保護制度

1.厘清離婚撫育請求權的要素

我們可以借鑒英國和德國的離婚制度，將撫養請求權人不具有撫養能力、有重大過錯的情形都作為限制或者剝奪離婚撫養請求權的條件。在離婚雙方爭奪撫養權時，需考慮到父母對未成年子女的陪伴時間，在生活方面的悉心照料，教育上花費的時間及精力，更重要的是在婚姻中是否對未成年人存在過錯等，都是需要考量的因素，以此減小對未成年子女受傷害的程度［6］

2.明確離婚協議中未成年子女的居住事項并強制對未成年子女撫養作出相關規定

未成年子女的撫養權歸屬，未有撫養權的一方的探視頻率及其撫養費的問題。在我國，親情、血脈是無法割舍的，盡管夫妻間的義務結束，但父母的責任卻是割舍不斷的，都應該對子女負有撫養義務［7］，給予父母離婚的未成年子女相應的撫養費用以保障未成年子女的物質需求。

3.最大程度上給予未成年子女一定的自主選擇權

離婚冷靜期應當具體明確冷靜期期間子女隨父母雙方或哪一方生活，而自主選擇權的設立能夠充分考慮未成年子女的自身意愿并且明確撫養權人，一定程度上保障未成年人在撫養方面的問題。但對于尚在哺乳期的幼兒應當做出強制規定，在沒有特殊情況下將跟隨母方生活；8周歲以下的未成年人，婚姻登記機關需在遵循夫妻雙方意愿的基礎上，考量父母雙方的撫養能力，從而做出符合未成年人最大化利益的決斷；8周歲以上的未成年人可以根據其意愿進行妥善安排。

4.設置心理疏導機制

針對于父母離異的8周歲以上的未成年人，從國家立法上出臺相關的心理輔導制度，并設置為離婚的強制性前置程序。心理輔導制度是指由心理疏導機構對離婚夫妻的8周歲以上未成年子女進行心理輔導、調解，并在此過程中進行記錄，對未成年人的心理狀態和父母離婚的看法等相關問題進行推導式詢問，最終進行數值評估，給予專業意見。心理輔導制度的設立目的是幫助未成年人減輕因父母離婚而帶來的心理傷害，盡可能地引導未成年人的心理良好健康發展，最大程度上使未成年人的權益不受侵害。

（三）冷靜期間的救濟措施

在婚姻關系解除時，我國保護婚姻自由、人身自由，但這是在不損害他方利益的情況下，如果隨意沖動離婚，給予子女的是痛苦和精神折磨，這就違背了法律的初衷，我們希望在給予離婚自由的同時實現未成年人利益的最大化，因而有必要在程序上加強規制。社會在快速向前發展，成年人各方面的壓力不斷增加，夫妻間吵架的頻率也隨之大幅增加，一方在沖動情緒的刺激下，很容易通過暴力的方式壓制對方反抗，以求達到快速解決矛盾的目的，久而久之，家庭暴力成為家常便飯。夫妻雙方的家暴很大程度上會遷移到子女的身上，使未成年人的身心受到不可磨滅的傷害。

法院及婚姻登記機關的涉及領域狹窄，在救濟上應聯合居（村）委會、婦聯、社會調查員，全方位保障未成年人的利益。社區人員通過人口普查和日常工作，對于社區內的家庭成員和家暴行為的知曉程度大于其他機關、機構。由社區反饋至婚姻登記機關或是法院，對未成年人提供保護，政府干預、社區協作，確保涉及未成年人的利益能夠得到及時、有效的解決，此種救濟措施可以在離婚冷靜期中發揮強大作用。

五、結語

我國出臺離婚冷靜期的宗旨是為了應對高離婚率，從而減少沖動型離婚的人數，但制度中對于婚姻中第三方即未成年子女權益如何保護并未涉及。習近平總書記在第一屆全國文明家庭表彰大會上強調：“家庭是社會的細胞。家庭和睦則社會安定，家庭幸福則社會祥和，家庭文明則社會文明。”［8］家庭是未成年人健康成長的基石，離婚冷靜期不僅僅需要保護婚姻中的夫妻雙方，更需要關注處于弱勢地位的未成年人。由于離婚冷靜期制度的探索還處于萌芽階段，很多方面還未涉及，缺乏相應的配套制度，希望對離婚中未成年人權益的保護方面進行更多實踐研究，不斷完善相關制度保障，實現未成年人利益最大化。