馳名商標跨類保護的法律適用研究

劉舟興 楊芳霞

九江學院法學院，江西 九江 332000

一、馳名商標的含義

（一）《商標法》中的界定

我國《商標法》第十三條第一款規定：為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規定請求馳名商標保護。《馳名商標認定與保護規定》將馳名商標定義為：在中國為相關公眾所熟知的商標。這一定義是我國現行立法中對馳名商標的界定。對馳名商標概念的把握要注意以下三點：

1.馳名商標必須是在中國馳名。雖在我國境外使用并享有高度知名度、但未在我國境內進行使用、知名度也不及于我國境內的外國馳名商標，無法和我國相關公眾發生聯系，無法促進我國產業的發展，不能作為馳名商標進行保護。

2.商標必須為相關公眾所熟知。我國《商標法》規定的對馳名商標“熟知”的公眾為“相關公眾”是比較寬松的，這里的“相關公眾”包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。

3.我國《商標法》中的馳名商標概念既包括了注冊商標，也包括了未注冊商標。在我國商標權注冊主義制度下，商標必須經過注冊才能享有專用權，而且專用權的范圍僅限于核定使用的商品或者服務。但是對馳名商標建立了特別的保護機制。

（二）國際條約中的規定

馳名商標的英文表述為“Well-Known Mark”，1925年修訂的《巴黎公約》海牙文本首先在防止混淆的意義上對馳名商標保護做出了規定，但《巴黎公約》卻沒有規定任何馳名商標認定的規則，其對馳名商標的保護并不以注冊為前提要件。《與貿易有關的知識產權協議》第十六條將馳名商標保護對象從商品商標擴大到服務商標，保護范圍從相同類似商品擴大到跨類商品或服務上。其第二款是對認定馳名商標所需要考慮的因素的規定：“確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。”

二、我國馳名商標的特殊保護

（一）馳名商標的認定原則

我國對馳名商標遵循“個案認定、被動保護”的原則，針對商標馳名的認定問題，個案認定、被動保護是符合商標本質的，因為商標是動態的，商標的馳名只是商標的一種狀態，某個案中認定的馳名商標只能適用于該個案，離開該個案該商標是否是馳名商標需要結合具體的時空來重新認定，商標可能一夜之間馳名，也可能在一夜之間消亡，因此，馳名商標不能事先確定與保護，而只能事后確定與保護［1］。

（二）馳名商標的法律保護模式

我國實行商標注冊取得主義，商標專用權只有通過注冊才能取得。理論上有學者對商標注冊取得的功能有過十分精辟的概括：“確定權利歸屬或推定權利存在、劃定權利邊界、公示權利變動和便利交易活動。”［2］商標注冊功能的精髓在于“公示”，原因在于商標權為絕對權、排他權，對商標提供絕對權保護意味著對他人自由的限制。如果權利較為模糊，會使公眾動輒得咎。所以商標權必須公示以確定權利的存在和范圍。而馳名商標中的“馳名”在很大程度上可以扮演“公示”這一角色。馳名的要求是“在中國為相關公眾所熟知”，這一要求足以承擔商標公開公示的功能，既然商標已經在相關公眾中具有較高的知名度，那么相關公眾必然也知道該商標權的存在，對未注冊馳名商標進行法律保護是具有正當性的。我國現行馳名商標的法律保護模式是將未注冊的馳名商標和已注冊的馳名商標區分保護的雙軌制。具體體現在：

1.對未注冊的馳名商標禁止同類混淆，對未注冊的馳名商標在相同或類似商品或服務范圍內提供保護。我國《商標法》第十三條第二款規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”

2.對已注冊的馳名商標防止淡化，禁止跨類混淆，實行跨類保護。《商標法》第十三條第三款規定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”

三、對我國馳名商標法律保護制度的探析

（一）反淡化保護制度不夠完善

商標成為馳名商標就意味著此商標與相關公眾之間建立起了唯一的對應關系，蘊含著企業的投入、長期使用以及良好的聲譽。而淡化，就是指弱化、削弱這種唯一的對應關系。就例如我國的茅臺是酒的馳名商標，享譽全國。在我國，大家提到茅臺，自然而然會聯想到茅臺酒。但是如果有企業將“茅臺”名稱運用到自己的其他產品上，例如“茅臺自行車”“茅臺手機”等，在一定時間的推廣和使用下，甚至取得了一定的知名度。這樣，人們在提起茅臺第一時間就不一定會再聯想到酒，這樣就極大削弱了“茅臺”和公眾之間的對應關系，嚴重損害了茅臺的利益，而其他企業卻通過這種“搭便車”的行為獲取了不正當利益。所以完善反淡化保護制度對維護市場秩序、保護馳名商標是十分必要的。雖然我國馳名商標反淡化制度在2009年最高人民法院出臺的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中得到確認，但是《商標法》并沒有明確規定反淡化制度，市場經濟快速發展，馳名商標反淡化制度卻在《商標法》中缺失，這會導致司法實踐缺乏統一標準，不利于馳名商標的保護。

（二）仲裁機構是否有權認定馳名商標存在爭議

2013年修訂的《商標法》明確規定了有權認定馳名商標的主體為：商標局、商標評審委員會和最高人民法院指定的人民法院。然而實務界和學術界都對仲裁機構是否有權認定馳名商標存在爭議。主張仲裁機構有權認定馳名商標的學者認為，《仲裁法》規定平等主體之間發生的糾紛可以通過仲裁解決。所以仲裁機構有權處理馳名商標糾紛，而仲裁機構不能在處理的過程中根據個案需要來認定馳名商標，會讓審理過程變得更加繁瑣。所以，仲裁機構認定馳名商標是符合實際需要的。持反對意見的學者則認為，我國是社會主義法治國家，認定馳名商標必須做到于法有據，沒有法律的明確授權，仲裁機構就不能擅自認定，這樣違背法治精神。針對此爭議，筆者認為在條件成熟時，可以授權仲裁機構認定馳名商標。［2］

（三）對未注冊的馳名商標保護范圍過窄

對于商標權的取得，我國實行的商標注冊主義，即只有通過注冊才能獲取，通過核準注冊的馳名商標受到的保護力度與沒有在我國進行注冊的馳名商標受到法律保護的力度是明顯有差異的，我國法律對未在我國注冊的馳名商標的保護僅限于同種商品或服務，而不是像已經注冊的馳名商標一樣可以跨類進行保護。我國目前在未注冊的馳名商標上，還是堅持以“混淆理論”作為保護的基礎，同樣也未能像已注冊馳名商標一樣引入“淡化理論”。但是存在部分馳名商標，由于其長期以來都保持著良好的聲譽，所以在公眾中被知曉的程度已經超過了其注冊和使用的商品或服務，即使在不相同或不相似的商品或服務上使用相同或近似的商標依然會使公眾產生聯想，使得馳名商標顯著性降低或者聲譽減損。甚至使得相關公眾對馳名商標發生混淆，大大損害馳名商標持有人的利益。而上述情況的發生并不因馳名商標是否注冊而有不同［3］。因為馳名商標側重保護凝結在商標中的商譽，而商譽的形成是商標所有者通過長期使用和大量商業推廣與宣傳的效果，不因是否注冊而有所不同。所以法律對馳名商標進行保護的合理基礎就在于，馳名商標持有人大量投入和長期使用而形成并且凝結在馳名商標中的商譽。未注冊的商標能成為馳名商標，關鍵就在于其在長期的使用中有良好的商譽。在正當性來源這一層面上，已注冊馳名商標與未注冊馳名商標沒有任何差異，二者凝聚的商譽是一樣的。換言之，二者不存在知名度的差異，有的只是注冊與否的差異，即注冊馳名商標與未注冊馳名商標的區別僅僅體現在是否獲得核準注冊的形式上。因此我們要探究對兩者保護程度的差異是不是由它們本身的差異帶來的，如果答案是否定的，那么拓寬對未注冊馳名商標的保護范圍就具有必要性［4］。

四、完善我國馳名商標跨類保護的法律適用的建議

（一）完善馳名商標反淡化保護制度

筆者認為要完善馳名商標反淡化制度就要在《商標法》中明確規定反淡化保護，在今后商標法修改時完善相關的法律條文。具體而言就是：首先，要明確規定什么行為是淡化行為。我國可以在《商標法》中結合我國國情給淡化下一個符合我國具體實踐需要的定義。其次，要明確反淡化保護的適用對象，反淡化保護的對象只能是馳名商標，應當將普通商標排除在外，至于是否包括未注冊的馳名商標學界存在爭議，筆者傾向于應該包括未注冊的馳名商標。最后，要明確淡化行為的形式。

（二）在條件具備時授予仲裁機構認定馳名商標的權力

我國現行《商標法》明確規定，只有商標局、商標評審委員會和最高人民法院指定的人民法院才具備馳名商標的認定權。在司法實踐中，仲裁委員會有權處理馳名商標糾紛案件，但卻沒有權力認定馳名商標。而認定馳名商標是審理馳名商標案件的前提，這使仲裁機構解決馳名商標糾紛非常困難。筆者認為在條件具備時可以授權仲裁機構來認定馳名商標。因為從法律保護馳名商標的本質來看，保護的是其與相關公眾的對應聯系，理應由相關公眾來認定，但這顯然是不切實際的，所以公眾讓渡此權力給國家，國家通過立法才形成了當前的認定機制。而仲裁帶有“準司法”性質被排除在認定主體之外也是不合理的。并且隨著知識產權的快速發展，馳名商標的糾紛也與日俱增，而在當前的司法實踐中如果當事人希望通過仲裁來解決馳名商標糾紛，仲裁委員會在審理案件的過程中，若發現必須要認定該商標是否為馳名商標才能解決爭議時，就要中止仲裁程序，待涉案商標經過認定之后恢復仲裁。仲裁委員會既可以自行請求有法律授權認定馳名商標的行政機關或者司法機關進行認定，也可以要求當事人自行申請認定。而這種審理方式大大增加了糾紛解決的成本。所以筆者認為在法治水平提升，以及馳名商標案件大量增加時，授權仲裁機關認定馳名商標，有利于方便快捷解決商標權案件糾紛，維護商標權人的正當權益和商業信譽。

（三）加強對未注冊馳名商標的保護

如前所述，對于馳名商標僅因注冊與否而差別保護不具有正當性，并且由于我國對未注冊馳名商標的保護力度不足，所以當前加強對未注冊馳名商標的保護十分有必要。應拓寬未注冊馳名商標的保護范圍，對其實施跨類保護，而不僅僅局限在履行作為《與貿易有關的知識產權協議》成員國的義務的程度，這種低程度的保護已經不適應新的實際需要了，也與國際通行做法不一致。馳名商標由于被相關公眾所熟知，在相關公眾心中已經建立起了對應的聯系，所以侵害馳名商標與其是否注冊并無關聯，而與在相關公眾中的熟知程度相關。并且未注冊馳名商標與注冊馳名商標二者背后承載的商譽并無差別，二者理應獲得平等保護［5］。我國《商標法》對已注冊的馳名商標禁止“跨類混淆”，故對沒有注冊的馳名商標理應實施跨類保護。但并非“一刀切”的對任何沒有獲得核準注冊的馳名商標進行跨類保護，也并非能獲得全類保護。應結合相關公眾的認知、商標的馳名程度、商標的顯著性、商品或服務的特點等因素進行綜合判斷以及個案判斷［6］，而筆者認為其中最關鍵的因素就是商標被公眾所熟知的程度。

綜上所述，馳名商標由于其更大的影響力而具有更強大的功能，從而可能超出其原本使用或者注冊的商品類別。加強對馳名商標的跨類保護，對于保護商標所有人的商標權和其聲譽，使公眾避免遭受他人商標侵權行為的損害，促進我國市場經濟的發展都具有重要作用。