論賄賂犯罪的職務關聯性

[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

在大學的刑法學課程中,因受時間的限制,賄賂犯罪是很少有機會能充分講授的犯罪類型,但此類犯罪中存在無論是對刑法理論還是對刑事司法實務均有重要意義的問題。為此,本文以“有關其職務”(職務關聯性)這一要件的含義為中心,就賄賂犯罪的解釋論問題做些探討。

二、 對賄賂犯罪的基本理解

（一） 有關賄賂犯罪的刑法規定

1.作為基本犯罪類型的普通受賄罪

在探討之前,先就賄賂犯罪的基本結構做些整理。

受賄犯罪的基本類型是普通受賄罪(《刑法》第197條第1款前段①日本《刑法》第197條第1款前段〔普通受賄罪〕規定,“公務員有關其職務收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役”。——譯者注)。在公務員“有關其職務收受、要求或者約定賄賂”之時,成立本罪。在“有關其職務”(職務關聯性)這一要件之下,要求職務與賄賂之間存在對價關系(由于本罪是故意犯罪,作為故意的內容,也要求存在“針對對價關系的認識”)。例如,接受了對方出于就一定職務為其謀取便利的旨趣而提供的金錢的,就屬于能認定存在對價關系的典型情形。反之,不存在與具體的職務之間的對價性,而是作為年頭歲暮等場合的社交禮儀而提供利益的,就不滿足“有關其職務”(職務關聯性)的要件,不成立受賄罪。②對于某公立中學的教員收受了學生家長贈送的郵票的案件,最高裁判所昭和50年(1975年)判決認為,存在評價為出于社交禮儀之旨趣而實施的贈予行為的余地,并以此為理由,撤銷了判定成立受賄罪的二審判決,參見最判昭和50·4·24判時774號119頁。在提供了利益的場合,究竟是針對特定職務的對價,還是出于社交禮儀之旨趣的贈予,未必容易作出判斷,但如果物品價格相對低廉,這應該也是能夠被推定為作為社交禮儀之贈予的原因(這里也有必要考慮“存疑則有利于被告人”這一視角)。不過,學界有力觀點的做法是,雖承認與職務之間存在對價關系,但由于屬于社交禮儀范圍之內的禮物,因而應研究是否存在實質的違法性的問題。參見渡邊卓也「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論』〔第7版〕(2014年)211頁。

作為普通受賄罪的基本結構,下面三點理解是很重要的。正如上面強調的那樣:(1) 要求職務與賄賂之間具有對價性。法條中的“有關其職務”是對價性的法律根據。(2) 對于與賄賂存在對價性的“職務”,不要求具有違法性。因此,即便是有關正當的職務而收受了賄賂,也可以成立普通受賄罪。這一點從對于加重受賄罪的相反解釋中就可以得出來,《刑法》第197條之三第1款規定,收受了賄賂的公務員“因而實施不正當的行為,或者不實施相當的行為的”,成立加重受賄罪。(3) 不考慮收受賄賂等與執行職務之間的先后關系問題。不僅是事前收受賄賂之后再執行職務的情形,執行職務之后再收受賄賂的也成立受賄罪。因此,根據上述第(2)點與第(3)點可以得出結論:即便是在公務員執行正當的職務之后,對方作為職務之對價而提供了金錢等的場合,也可以成立受賄罪。

2.加重類型、擴張類型

以有關普通受賄罪之基本結構的上述三點理解為前提,還存在進一步擴張或者加重處罰范圍的類型。在學習賄賂犯罪時,基于對賄賂犯罪的基本結構的理解,掌握在哪一點上對構成要件進行了修正或者擴張,是很重要的。

第一,要求存在請托。普通受賄罪也要求存在對價關系,但并未要求有關特定職務的具體要求或者請托。相反,就特定職務接受了請托的,就成立作為普通受賄罪之加重類型的受托受賄罪(第197條第1款后段③日本《刑法》第197條第1款后段〔受托受賄罪〕規定,“在此(公務員有關其職務收受、要求或者約定賄賂)場合下,接受請托的,處7年以下懲役”。——譯者注)。受托受賄罪加重刑罰的根據在于,因存在有關特定職務的請托(要求),職務與賄賂之間的對價關系變得更為明確。④東京高判昭和37·1·23高刑集15巻2號100頁判定,受托受賄罪中的請托,“包括通過提供賄賂本身而默示地表達那種要求的情形”,但既然都要求存在職務與賄賂之間的對價關系,如果廣泛承認“默示的請托”,普通受賄罪與受托受賄罪之間的區別就會變得極為困難。參見西田典之tifk編集『注釈刑法 第2巻』(2016年)787頁[上嶌一高]。

第二,擴大了犯罪主體的范圍。普通受賄罪、受托受賄罪處罰的是,公務員收受賄賂的行為,但事前受賄罪(第197條第2款⑤日本《刑法》第197條第2款〔事前受賄罪〕規定,“將要成為公務員的人,有關其將要擔任的職務,接受請托,收受、要求或者約定賄賂的,在其成為公務員之時,處5年以下懲役”。——譯者注)則處罰的是,“將要成為公務員的人”就(成為公務員之后)將要擔任的職務,事前收受賄賂的行為。在這種情形下,與賄賂之間具有對價關系的對象是,成為公務員之后將要擔任的職務。⑥因此,事前受賄罪限于受賄者“成為公務員之時”才成立。有力觀點一度認為,“就任公務員”屬于本罪的客觀處罰條件,不過,現在一般被理解為正常的構成要件要素。參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)643頁;中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)314頁。在該罪中,出于明確對價關系的旨趣,要求存在請托。另外,事后受賄罪(第197條之三第3款⑦日本《刑法》第197條之三第3款〔事后受賄罪〕規定,“曾任公務員的人,在職期間接受請托而在職務上曾實施不正當行為,或者未曾實施適當行為,并就此收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役”。——譯者注)處罰的是,“曾任公務員的人”有關其在職之時的職務,事后收受賄賂的行為,除了要求存在請托之外,還要求作為職務實施了不正當的行為。而且,向第三者行賄罪(第197條之二⑧日本《刑法》第197條之二〔向第三者行賄罪〕規定,“公務員有關其職務,接受請托,讓請托人向第三者提供賄賂,或者要求、約定向第三者提供賄賂的,處5年以下懲役”。——譯者注)擴張了接受賄賂的對象,其處罰對象是公務員有關其職務讓請托人向第三者提供賄賂的行為等。

第三,基于實施了不正當的職務行為的刑罰加重。如上所述,普通受賄罪、受托受賄罪不要求實施了不正當的職務行為,但加重受賄罪(第197條之三第1款、第2款⑨日本《刑法》第197條之三〔加重受賄罪〕規定,“公務員犯前二條(第197條、第197條之二)之罪,因而實施不正當行為,或者不實施適當行為的,處1年以上有期懲役”(第1款);“公務員在職務上曾實施不正當行為或者不實施適當行為,并就此收受、要求或約定賄賂,或者讓他人向第三者提供賄賂,或要求、約定向第三者提供賄賂的,與前款同”(第2款)。——譯者注)則要求這一點。犯普通受賄罪、受托受賄罪或者事前受賄罪,因而“實施不正當行為,或者不實施適當行為的”,適用第197條之三第1款(受賄后枉法);先實施不正當的職務行為然后受賄的,則適用第197條之三第2款(枉法后受賄)。這樣,加重受賄罪要求存在職務的違法性,不過,在要求(不正當的)職務與賄賂之間存在對價關系這一點上,與其他受賄罪是相通的。[10]正如正文中提到的那樣,事后受賄罪也要求實施了不正當的行為。

并且,不是針對職務行為本身,而是針對斡旋行為收受賄賂的,刑法也對此設置了特別的類型。亦即,公務員接受請托,為使其他公務員實施不正當行為等,而進行斡旋或者已經進行斡旋,作為斡旋行為之報酬,收受賄賂的,成立斡旋受賄罪(第197條之四[11]日本《刑法》第197條之四〔斡旋受賄罪〕規定,“作為公務員接受請托,為使其他公務員在其職務上實施不正當行為或者不實施適當行為而進行斡旋或者已經進行斡旋的報酬,收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役”。——譯者注)。向其他公務員進行斡旋的行為如果包含在該公務員本人的職務之內,該公務員就應成立受托受賄罪。因此,本罪的處罰對象是,斡旋行為不包括在公務員的職務之內的情形。

（二） 賄賂犯罪的保護法益

1.信賴保護說·純粹性說

通說認為,賄賂犯罪的保護法益是“職務行為的公正性以及對此的社會信賴”(“信賴保護說”)。[12]參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)633頁;中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)306頁;西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)489頁;前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)482頁;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)674頁以下;佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)450頁;橋本正博『刑法各論』(2017年)519頁;斎藤信治「賄賂罪の保護法益(2)」『中央大學法學新報』96巻3=4號(1990年)49頁以下;塩見淳『刑法の道しtfべ』(2015年)231頁;川端博『賄賂罪の理論』(2016年)1116頁以下。最高裁判所的判例也持這種觀點,[13]關于這一點,參見龍岡資晃=小川正持=青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成7年度)91頁注2。認為“賄賂犯罪以公務員的職務的公正性以及對此的社會一般信賴為保護法益”。[14]最大判平成7·2·22刑集49巻2號1頁。相反,也有觀點認為,不能將社會的信賴本身包含在保護法益之內,從而直接主張,賄賂犯罪以“職務的公正性”作為保護法益(“純粹性說”)。[15]參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)611頁;林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)442頁;伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)406頁;松原芳博『刑法各論』(2016年)600頁以下;北野通世「収賄罪の一考察(2·完)」『刑法雑誌』28巻3號(1988年)124頁以下;曽根威彥「収賄罪」『刑法雑誌』31巻1號(1990年)52頁以下;町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)351頁以下;嶋矢貴之「賄賂罪」『法學教室』306號(2006年)57頁;鎮目征樹「贈収賄罪」『法學教室』396號(2013年)104頁。

信賴保護說與純粹性說處于同心圓的關系。亦即,對于將“職務的公正性”作為保護法益,兩種學說的觀點是一致的,但對于是否進一步將“雖然沒有損害職務的公正性,但社會信賴遭受損害的情形”也包括在處罰范圍之內,兩種學說之間存在對立。但問題在于,從職務的公正性的角度能否對前述普通受賄罪的基本結構中的第(2)點與第(3)點進行解釋:(2)即便是對正當的職務提供了利益的情形,也成立賄賂犯罪;(3)即便是職務執行完畢之后,事后提供利益的情形(因而,屬于不可能對職務產生具體影響的情形),也成立賄賂犯罪。其中,就第(2)點而言,即便實際實施的職務行為是正當的,但既然存在因為提供利益而使得職務行為偏向不公正的危險,按照純粹性說,也能對此作出解釋。[16]按照純粹性說,受賄者之基本類型被認為是,針對職務之公正性的(抽象的)危險犯(加重受賄罪則被理解為侵害犯)。參見山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)318頁以下。因而最大的問題還在于第(3)點。這是因為,即便事后提供了利益,也不會因此危及職務的公正性。[17]出于這種問題意識,有學者以純粹性說為前提,對于就已經實施的職務而事后收受賄賂的行為,否定成立普通受賄罪。參見北野通世「収賄罪の一考察(2·完)」『刑法雑誌』28巻3號(1988年)125頁。但作為對現行法律的解釋,難以采取這種觀點。有觀點基于純粹性說的立場提出,即便是事后提供利益,由于存在因事前期待對方提供賄賂而不正當地實施公務行為的危險,因而應承認針對職務之公正性的危險性。[18]參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)612頁。基于這種前提,有觀點提出,顯然不是因為期待對方事后提供利益而實施了職務行為的場合,就應否定成立受賄罪。參見町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)353頁。還有觀點提出這樣一種可能性:賄賂犯罪的成立范圍限于,事前的職務行為客觀上可以被謂為不適當的情形。參見嶋矢貴之「賄賂罪」『法學教室』306號(2006年)57頁。的確,就受托受賄罪而言,既然存在有關職務的請托,就能夠認定存在對賄賂的期待,但對于普通受賄罪,既然沒有要求能使得公務員事前期待賄賂的言行或者相關經過,這種解釋就很勉強。[19]持這種批判者,參見伊藤渉tifk『アクチュアFI刑法各論』(2007年)510頁[安田拓人];高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)675頁;和田俊憲「賄賂罪の見方」『山口厚先生獻呈論文集』(2014年)373頁注13。也有觀點提出了這樣的解釋:因為提供了利益,此后就會產生有害于公務員所擔任的職務的公正性的抽象的危險。[20]參見曽根威彥「収賄罪」『刑法雑誌』31巻1號(1990年)56頁以下;林幹人「賄賂罪におけtf純粋性説」『鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集(上)』(2007年)597頁。然而,與利益的提供之間存在對價關系的,畢竟是已經實施的行為(過去的行為),而不是將來要擔任的職務,因此,這種解釋也缺乏合理性。[21]指出這一點者,參見嶋矢貴之「賄賂罪」『法學教室』306號(2006年)57頁。

信賴保護說認為,即便一般不會使得職務的公正性面臨危險,但只要損害了針對公正性的社會一般信賴即可,并試圖以此來解決上述第(2)點與第(3)點的問題。[22]持這種問題意識者,參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)489頁。不過,在職務的公正性并未遭受危險的情況下,對于“信賴”在何種意義上遭受了損害(而且,即便一般人感覺到了某種疑惑,但是,能夠以這種疑惑作為刑事處罰的基礎嗎?),還需要作出充分的說明。并且,要作為賄賂犯罪的解釋標準來運用該觀點,就有必要對于“信賴”是否遭受了損害的判斷標準予以明確,但原本來說,既然“信賴”這一概念是以社會一般觀念為依據,想必難以將其予以具體化。最終就是,信賴保護說是通過援引“信賴”這種相對松弛的概念,在認為應該作為賄賂犯罪來予以處罰的場合,以侵害了“信賴”為由,而試圖認定成立賄賂犯罪,因而就難以避免這樣的疑問:這難道不是一種結論先行的做法嗎?[23]針對信賴保護說的這種批判,參見町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)350頁以下;山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)322頁以下;鎮目征樹「贈収賄罪」『法學教室』396號(2013年)103頁以下。

2.職務的不可收買性

在這一點上,認為賄賂犯罪的本質在于職務的不可收買性的觀點(不可收買性說)值得參考。[24]參見平野龍一『刑法概説』(1977年)294頁;大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補版〕』(2005年)627頁;山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)835頁;松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)491頁。對于不可收買說的理解,參見北野通世「収賄罪の一考察⑴」『刑法雑誌説』27巻2號(1986年)30頁以下。對于該觀點,一般的評價是,不過是職務與賄賂之間的對價關系的另一種說法而已,并沒有實質性地明確賄賂犯罪的保護法益。[25]參見山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)317頁;伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)406頁以下;松原芳博『刑法各論』(2016年)599頁;斎藤信治「賄賂罪の保護法益⑴」『中央大學法學新報』96巻1=2號(1989年)82頁以下。的確,如果認為不可收買性的根據在于因收受賄賂而歪曲職務的危險性,該觀點可以被解消于純粹性說。不過,即便是不存在職務被賄賂所左右之危險的場合,要從公務員以職務為對價而獲得利益本身找出一定的違法性,也并非不可能。亦即,公務員負有不私自獲取對價,應該公正執行職務的義務,因而以公務作為交換而獲取利益的行為,就屬于違反這種義務而獲取不正當收益的行為,[26]對于這種理解,參見嶋矢貴之「賄賂罪」『法學教室』306號(2006年)58頁;和田俊憲「賄賂罪の見方」『山口厚先生獻呈論文集』(2014年)373頁以下。另有學者以公務員對于主權者的忠實義務違反作為問題,參見松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)491頁。并且,還能被評價為有違“不管有無對價,向一般國民平等提供公務服務”之理念的行為。正因為存在這些弊害,凡公務與利益之間存在對價關系的,都不能被正當化。

這樣,職務的不可收買性這一視角,作為解釋賄賂犯罪罪質的重要視點,存在予以再評價的余地。并且,其實質是,(1)職務的公正性因利益的提供而遭受侵害或者危險;即便是不會產生這種危險的狀況,問題就在于,(2)公務與利益之間存在對價性本身所具有的違法性。第(1)點正屬于純粹性說的理解,而且,信賴保護說以針對公務之信賴的侵害作為問題,實質上與第(2)點的旨趣是相同的。[27]關于這一點,有觀點認為,信賴保護說的信賴對象是“公務不能被賄賂置換”。參見伊藤渉tifk『アクチュアFI刑法各論』(2007年)510頁[安田拓人]。并且,還有觀點認為,信賴保護說的內容是,職務的不可收買性與職務的公正性(純粹性)。參見井田良『講義刑法學·各論』(2016年)587頁。而且,如果這樣來理解信賴保護說,那么,正因為職務與賄賂之間具有對價關系,信賴才會受損,而不是說,如果社會一般信賴受到損害,就認定具有對價性。因此,在判斷是否存在對價關系時,“信賴”這一概念不能被作為決定性的標準。[28]同樣指出這一點者,參見塩見淳『刑法の道しtfべ』(2015年)231頁;山中敬一「賄賂罪におけtf職務関連性」『現代刑事法』39號(2002年)31頁。

三、“職務”的含義

（一） 概述

1.對法令的實質性解釋

正如反復強調的那樣,僅限于公務員的職務行為與賄賂之間存在對價關系時,才能成立賄賂犯罪,因此,對賄賂犯罪的解釋而言,確定公務員將要擔任的職務的范圍,就具有決定性意義。公務員正在擔任,并且擔任該職務存在法令上的根據的,該職務當然屬于公務員的“職務”。[29]關于這一點,參見山口厚『新判例fk（x）見ft刑法〔第3版〕』(2015年)354頁。例如,在“洛克希德案”[30]這里的洛克希德是指美國洛克希德飛機制造公司(Lockheed Corporation)。——譯者注中,內閣總理大臣對運輸大臣(當時稱為“運輸大臣”)施加影響,要求其向民營航空公司推薦,在采購客機時選擇指定的客機,該案的爭議焦點在于,內閣總理大臣是否具有這種職務權限? 對此,最高裁判所平成7年(1995年)判決判定:[31]參見最大判平成7·2·22刑集49巻2號1頁。(1) 為了實現一定的行政目的,行政機關能夠進行指導、勸告、建議(行政指導),要求特定的人實施一定的作為或者不作為,因此,運輸大臣基于航空法所認可的權限,作為行政機關作出的行政指導,對于民營航空公司,具有鼓勵選定、購買特定機型的職務權限;(2) 內閣總理大臣基于憲法上的地位,并且按照內閣法上的指揮監督權限等,對于各個行政部省,具有隨時給予指導、建議等指示的權限,因此,內閣總理大臣對運輸大臣施加上述影響,也包含在內閣總理大臣的職務權限之內。[32]關于這一點,參見西田典之「內閣総理大臣の職務権限」『ジュリスト』1069號(1995年)9頁以下。又如,在“利庫路特案”中,內閣官房長官的職務權限成為問題焦點,最高裁判所平成11年(1999年)決定判定,“依據《內閣法》第13條第3款,內閣官房長官是‘統轄內閣官房之事務’者,根據《內閣法》第12條第2款,內閣官房是‘掌管有關內閣會議之重要事項的綜合調整,以及為保證其他各個行政部省之施行的統一而進行必要的綜合調整之事務’者”。因此,“就國家公務員之采用這種涉及國家之整個行政機關的事項,采取適當的措施”,屬于內閣官房長官的職務權限,事關這一點而收受賄賂的,成立受賄犯罪。[33]參見最決平成11·10·20刑集53巻7號641頁。想必最高裁判所的該判決,是以國家公務員的采用方針包含在《內閣法》第12條第2款中的“有關綜合調整之事務”這種解釋為前提的。[34]關于這一點,參見飯田喜信「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成11年度)161頁;島田聡一郎「判批」『ジュリスト』1254號(2003年)253頁以下。

這樣,在解釋賄賂犯罪時,明確公務員的職務權限是很重要的,[35]最高裁判所平成12年(2000年)決定(最決平成12·3·22刑集54巻3號119頁)在根據(當時的)《北海道開發法》第5條第1款第1項的規定,明確了(舊)北海道開發廳所掌管的事務內容的基礎之上判定,對于包含在北海道綜合開發計劃之內的體育設施的建設,(舊)北海道開發廳長官要求市政府相關部門提供相應情況,并就建設工程進行指導與建議,也屬于其職務權限。參見宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成12年度)84頁以下。那么,在以法令的明文規定為線索,回溯至法令整體的旨趣的基礎上,具體探討為了完成法令上的任務,要求實施何種“工作”,就是不可或缺的。[36]關于這一點,參見古田佑紀「賄賂罪におけtf職務行為」『刑法の基本判例』(1988年)192頁。這里,與刑法的解釋論相比,毋寧說,對憲法或者行政法的解釋更為重要。

2.不正當的職務

公務員的“職務”中,既有正當的職務,又有不正當的職務。從加重受賄罪的規定中即可看出這一點,加重受賄罪加重處罰的是,因收受賄賂而“實施不正當的行為,或者不實施相當的行為”的情形。當然,這里也并非承認公務員具有執行不正當職務的權限,但重要的是能否被“職務”這一概念所包含,而不是權限的存在與否。因此,就必須是,從該行為中剔除被評價為違法的部分之后,能將其評價為公務員職務范圍之內的行為。[37]關于這一點,參見町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)362頁以下;山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)615頁。亦即,該行為即便在本案的具體情況下無法合法地實施,但如果情況不同,則完全有可能作為正當的職務而實施,那么,該行為就包括在“職務”之內;反之,如果是在任何狀況之下,也沒有作為正當的職務而實施的余地,這種類型就不包括在公務員的“職務”之內。[38]關于這一點,參見龍岡資晃=小川正持=青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成7年度)91頁。另外,在進行這種判斷時,不僅僅是具體情況的抽象化或者置換,具體的職務內容本身的抽象化也是必要的。例如,有關工程的發包,指示部下選定特定的施工單位的行為,是事關“串通”的行為,也許無論在哪種情況下都無法合法地實施,但在能夠被評價為,針對部下的指揮、監督權限之一環的場合,就有將這種行為評價為“職務”的余地。與這一點相關的案件,參見最決平成22·9·7刑集64巻6號865頁。有關“利庫路特案”的最高裁判所平成11年(1999年)決定認為,“與賄賂處于對價關系的行為,只要屬于法令上公務員之一般性職務權限的行為即可,至于公務員在具體情況之下是否能夠合法地實施該行為,不是需要考慮的問題”,[39]最大判平成7·2·22刑集49巻2號1頁。想必也是這種旨趣。

在這一點上,公務員不正當地泄露了因職務而得知的信息的行為,就會成為問題。學界有力觀點認為,保密義務也是公務員職務內容的一部分,因此,違反保密義務的泄露信息的行為也應該屬于“職務”。[40]參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)493頁;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)678頁。對于被告人接受請托,答應提供有關大藏省財務局將要進行的金融檢查的時間的事前內部通報,并就此收受賄賂的案件,最高裁判所昭和32年(1957年)決定判定,“報告人作為大藏省的事務官……既然屬于財務局局長辦公室總務科文書擔當,就像判定的那樣,具有必須進行內部通報的權限”,[41]最決昭和32·11·21刑集11巻12號3101頁。想必也是同樣的旨趣。不過,即便公務員承擔一定的義務,公務員的作為或者不作為也并非總被評價為“職務”。例如,公務員違反專注職務的義務,通過打工獲得利益的,就不能成立受賄罪。既然終究還是要求信息的泄露行為具有作為“職務”的類型性,那么,就應該以在職務上具有將信息合法地傳達至第三者的可能性為前提。[42]指出這一點者,參見山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)331頁;斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)300頁。按照這種理解,不具有傳達信息的職務權限者,不正當地泄露信息的行為就不能被評價為職務行為本身,因而,如后所述,就需要探討是否有可能被評價為職務密切關聯行為。[43]關于這一點,參見平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)15頁。

3.職務的不作為

不僅僅是實施一定的職務(作為)與賄賂存在對價關系的場合,不實施一定的職務(不作為)與賄賂存在對價關系的場合,也可以成立賄賂犯罪。例如,警官在扣押證據物品時,按照嫌疑犯的要求,對部分證據物品不予扣押,作為謝禮而收受了對方提供的現金的,就屬于典型的職務的不作為。[44]參見最決昭和29·9·24刑集8巻9號1519頁。在這種場合,由于警官在職務上具有扣押證據物品的義務(作為義務),職務的不作為就能夠為違反作為義務的違法性奠定基礎,因而有可能成立加重受賄罪。

“利庫路特案文部省途徑”是有關這一點的重要判例。[45]參見最決平成14·10·22刑集56巻8號690頁。該案大致案情為:與人才(recruit)公司的升學信息雜志事業相關,高中的教職員給予了收集、提供高中生名單的便利,社會對此現象的批判明明已經顯現出來,但(當時的)文部省沒有采取任何不利于從事該事業的相關行政措施,出于對此的謝禮以及今后還想獲得同樣的照顧的意思,(當時的)文部省事務次官收受了對方提供的未公開發行的股票。對于該案,最高裁判所平成14年(2002年)決定判定事務次官成立受賄罪,并明確了下述旨趣:“辯方提出,要就不作為認定存在職務關聯性,必須是存在采取某種行政措施之作為義務的情形。但是,沒有應該這樣理解的根據”。[46]參見最決平成14·10·22刑集56巻8號690頁。學界的有力觀點認為,一定的不作為要作為職務與賄賂處于對價關系,就必須違反了職務上的作為義務,進而對該判例持批判態度。[47]參見中森喜彥「賄賂の対象としての公務員の不作為」『法學論叢』156巻5=6號(2005年)64頁以下。按照這種理解,在就職務的不作為而收受了賄賂的場合,除了缺少具體的請托的情形之外,原則上應成立加重受賄罪。不過,即便就正當的職務收受賄賂的,也要成立受賄罪,因而,就鮮有必要僅限于不作為的情形,要求存在職務的違法性。就是否采取某種行政措施能認定存在一定的裁量權,無論是作為方式的應對,還是不作為方式的應對,都還不能夠被評價為違法的,在這種場合,公務員的不作為就有可能被當作“職務”而成為賄賂犯罪的處罰對象。[48]要認定成立普通受賄罪,需要認定本案的不作為與賄賂之間的對價性,因此,實際上,很多時候都需要探討,是否屬于應該采取一定的行政措施的狀況。在本案中,重要的是,針對給人才公司提供便利的批判已經明確顯現出來。參見永井敏雄=伊藤雅人「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成14年度)263頁。

（二） 一般性職務權限的理論

1.概述

按照判例、通說的觀點,即便不是公務員現在擔當的職務,如果針對屬于該人的一般性職務權限的事項收受賄賂的,應成立受賄罪。例如,對于隸屬稅務署直接稅課第1組的職員,最高裁判所昭和27年(1952年)判決認為,“如果組的主管認為有必要,分管事務的內容隨時可以變動”,因而不管內部如何分擔具體事務,對于所在組分管的整個事務,都存在職務權限。[49]參見最判昭和27·4·17刑集6巻4號665頁。又如,被告人在熊本縣A地事務所農地課負責與農地開墾相關的事務,對于雖然是農地課分管的事務,但不屬于被告人直接負責的農地以及農業設施災后修復工程,其收受了對方出于通過其獲得關照的想法而提供的現金。對于該案,最高裁判所昭和37年(1962年)判決認為,本罪中的“職務”,“只要屬于該公務員之一般性職務權限即可,不要求是本人現在具體負責的事務”,進而判定成立受賄罪。[50]參見最判昭和37·5·29刑集16巻5號528頁。

學界也大多支持判例的這種一般性職務權限論,作為其根據,學界重視的是,即便現在并非行為人負責的事務,但是,(1) 將來有可能變動具體負責的事務,而且,(2) 也有可能在內部對具體負責者提出建議或者提供協助,因而能認定行為人對于該職務有可能施加影響。[51]參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)636頁;中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)307頁;町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)364頁;西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)494頁;山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)615頁。因此,即便職務內容是共通的,但如果屬于不同部門負責的事務,行為人不存在施加影響的可能性的場合,就不能被評價為行為人的“職務”,不成立賄賂犯罪。例如,國立A大學法學部的教授,有關國立B大學法學部的成績評定收受了錢款,也不成立受賄罪。[52]國立大學法人的教職員工不是公務員,而是大學法人的職員,但就刑法等其他罰則的適用而言,被視為公務員。參見《國立大學法人法》第19條。這是因為從法學研究或者法學教育的角度來看,兩者的職務也許性質相同,但A 大學的教授對B大學的事務一般不具有職務權限。

2.對最高裁判所平成17年(2005年)決定的探討

對于思考一般性職務權限論的界限,最高裁判所平成17年(2005年)的判例是非常具有啟示意義的案件。[53]參見最決平成17·3·11刑集59巻2號1頁。就職于警視廳調布警署地域科(崗亭)的某警官(職銜為“警部輔”),收受了某人的現金,該人向警視廳多摩中央警署署長提交了告發信,希望該警官能代為探討告發信的內容并就此提供建議、提供偵查信息、向相關偵查人員施加影響。對于此案,最高裁判所認為,“按照《警察法》第64條等相關法令,可以認為,該廳警官有關犯罪偵查的職務權限,涉及屬于該廳之轄區的整個東京都,比照這一點,即便被告人就職于A警署管轄區域之內的崗亭,沒有參與B警署刑事課所負責的上述案件,仍然應該說,被告人的上述行為是有關其職務收受了賄賂”,進而判定成立普通受賄罪。

就B警署正在偵查的案件,本案被告人接受了對方出于讓其就告發信進行探討、提供建議、提供偵查信息以及向相關偵查人員施加影響等意圖而提供的現金。在這種場合,要認定被告人“有關其職務”收受了賄賂,就需要(1) 明確被告人就B警署正在偵查的案件是否具有(一般性)職務權限,在此基礎上,(2) 探討告發信的內容并就此提供建議、提供偵查信息、向相關偵查人員施加影響等行為,能否被謂為其“職務”。[54]關于這一點,參見平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)6頁以下。

首先是第(1)點。看上去,被告人實際上沒有參與本案案件的偵查,也幾乎沒有施加某種影響的可能性。[55]關于這一點,參見平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)2頁。不過,最高裁判所平成17年(2005年)決定以警視廳的警官的職務權限“涉及屬于該廳之轄區的整個東京都”為理由,認定就本案案件的偵查,被告人存在職務權限。關于這一點,有觀點立足于信賴保護說主張,在一般人看來,警官具體隸屬于哪個警署的哪個部門并不重要,如果警官事關某個刑事案件的偵查收受了賄賂,就會有損于針對職務的公正性的社會一般信賴,因而本決定的結論是正當的。[56]參見星周一郎「判批」『信州大學法學論集』8號(2007年)161頁;巖倉広修「贈収賄罪におけtf職務関連性」池田修=金山薫編『新実例刑法〔各論〕』(2011年)251頁。另有學者認為,是否實際左右了職務并不重要,重要的是“從外觀上看上去能左右職務”,參見井田良『講義刑法學·各論』(2016年)592頁。這想必也是同樣的旨趣。不過,本決定在有關職務權限的判斷中,并未直接援引社會一般信賴這一視角。毋寧說,是通過重視《警察法》第64條等相關法令,推導出警視廳警官有關犯罪偵查的職務權限涉及屬于該廳轄區的整個東京都。[57]《警察法》第64條規定,“都道府縣警察的警官,除了本法有特別規定的情形之外,在該都道府縣警察的管轄區域內行使職權”。亦即,既往的學說重視的是,該公務員能否施加影響的事實上的可能性,相反,本決定則認為,事實上的可能性暫且不論,只要存在法律上的可能性即可。[58]關于這一點,參見平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)9頁。這里可能涉及事實上的可能性與法律上的可能性之間的關系,但不管怎樣,既然能認定施加影響的“可能性”,兩者之間就可以理解為程度上的差異。[59]關于這一點,參見橋爪隆「判批」『ジュリスト』1352號(2008年)152頁。如果以事實上的可能性作為問題,難以明確判斷,究竟需要達到何種程度的具體可能性(以及與此相關的當事人的認識)。因此,正如本決定那樣,從法律上的可能性的視角,設定抽象的判斷框架,想必也有充分的合理性。不過,對于那些幾乎無法施加影響的例外情況,還是應該肯定,存在否定一般性職務權限的余地。[60]指出這一點者,參見山口厚『新判例fk（x）見ft刑法〔第3版〕』(2015年)356頁;西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)494頁;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)679頁。在本文看來,這與下面的情形是相同的:即便是保護責任者遺棄罪那樣的抽象的危險犯,在那種不可能存在危險性的例外狀況之下,應否定構成要件該當性。

在認定被告人對于B警署正在偵查的案件具有一般性職務權限的基礎上,還想就第(2)點問題進行探討。既然認定被告人的職務權限及于本案案件的偵查,就應該以作為法律上的可能性被告人處于可以參與本案案件的偵查的地位為前提,來判斷職務的該當性。因此,對告發信進行探討或者提出建議,正屬于與本案偵查相關的職務,一般被理解為,該當于被告人的“職務”。[61]當然,教授如何寫告發信等行為,也有被評價為個人行為的余地,參見中森喜彥「判批」『刑事法ジャーナFI』3號〔2006年〕92頁。然而,對于(被評價為)被告人本人負責的案件,進行探討或者提供建議,就不得不說,這屬于公務上的職務行為。而且,這里所謂偵查信息的提供,想必指的是泄露一般不應公開的偵查上的秘密,因而,正如前面已經探討的那樣,問題在于是否將保密義務本身理解為“職務”。并且,就“向相關偵查人員施加影響”而言,既然認為被告人的一般性職務權限及于本案偵查,那么,就不應該是作為“非相關偵查人員的外部人員對相關偵查人員施加影響的行為”,而應該作為“被評價為相關偵查人員的人員相互之間施加影響的行為”,來對職務性進行判斷。按照后面這種理解,相關偵查人員之間相互交換意見,可以被謂為本來的職務,因此,對此也能肯定職務的該當性。[62]有觀點認為,向相關偵查人員施加影響該當于職務密切關聯行為,參見平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)17頁。這也許是以正文中的前面那種理解為前提。

另外,本案行賄人正是因為期待,如果是現職的警官,對于正在偵查的案件,想必能有某種應對措施,才向其提供了現金,但被告人事實上難以對本案偵查施加影響,實際上也并未為行賄人的期待做點什么。因此,本案被告人自始便沒有打算作出什么應對,卻仍然收受了現金,這種可能性是存在的,如果是這樣的話,是否也應成立受賄罪呢? 通說認為,限于公務員具有執行職務的意思的場合,才成立受賄罪,[63]公務員通過恐嚇行為或者欺詐行為收受了賄賂的是否成立受賄罪,學界大多是從這一視角來進行探討。主張不存在執行職務的意思的場合應否定成立受賄罪的觀點,參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)499頁;林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)444頁;山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)622頁;井田良『講義刑法學·各論』(2016年)597頁。那么,這種場合由于被告人缺少執行職務的意思,似乎不應成立受賄罪。不過,原本來說,本案被告人執行職務的可能性極小,因此,根據是否存在“即便如此也要想辦法”這一意思,是否成立受賄罪的結論就隨之不同,這并無合理性可言。既然只要在抽象性層面有擔任職務的可能性即可,那么,作為執行職務的意思,是否也只要具有“如果有機會,就作出某種應對”這種抽象的意思即可呢? 以后還會就此問題做進一步的思考。[64]另外,有觀點主張,在客觀上具備執行職務的前提條件的場合,不需要存在執行職務的意思,僅限于這種前提條件不具備的情形,才要求具有執行職務的意思。參見中森喜彥「公務員にAUtf恐喝·詐欺と賄賂罪の成否」『産大法學』32巻2=3號(1998年)219頁。

（三） 職務內容的改變

1.過去的職務

公務員在轉崗到不同部門之后,就轉崗之前擔任的職務收受了賄賂的,能否被謂為,公務員“有關其職務”收受了賄賂呢? 對此,大審院的判例認為,限于轉崗前后一般性職務相同的場合,才成立賄賂犯罪;[65]參見大判大正4·7·10刑録21輯1011頁。相反,最高裁判所的態度是,對于一般性職務不同的情形,也肯定成立賄賂犯罪。例如,被告人從兵庫縣建筑部建筑振興課干部的位置被派遣至該縣住宅供給公社之后,就前職收受了賄賂,對此,最高裁判所昭和58年(1983年)的判決明確指出,“向公務員有關其職務提供了賄賂的,成立行賄罪,即便是公務員調任至一般職務權限并不相同的其他職務之后,就其前任職務提供了賄賂的情形,只要提供賄賂當時,接受賄賂者是公務員,仍成立行賄罪”,進而判定成立行賄罪。[66]參見最決昭和58·3·25刑集37巻2號170頁。

在刑法學界,支持判例態度的觀點很有力,[67]參見川端博『賄賂罪の理論』(2016年)263頁;西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)496頁;中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)308頁;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)682頁;山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)619頁;小坂亮「抽象的職務権限の変更と賄賂」松原芳博編『刑法の判例〔各論〕』(2011年)281頁。但是,主張應在一般性職務權限一致的限度之內認定成立賄賂犯罪的觀點也屬于有力學說。[68]參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)638頁;曽根威彥「収賄罪」『刑法雑誌』31巻1號(1990年)57頁;山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)846頁;伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)410頁;松原芳博『刑法各論』(2016年)622頁以下。基于反對說的立場,公務員轉崗至一般性職務權限不同的其他職務之后,就過去的職務收受賄賂的,那完全是事后受賄罪是否成立的問題。然而,要將現在仍然持續擁有公務員的身份者評價為“曾任公務員的人”,作為對法條用語的解釋,應該是過于勉強。[69]關于這一點,參見龍岡資晃「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)47頁。而且,要成立賄賂犯罪,只要能認定一定的職務與賄賂之間存在對價性即可,因此,與過去曾經擔任的職務之間具有對價關系的情形下實施了收受賄賂的行為,而且,在收受賄賂當時仍然具有公務員的身份,就沒有理由否定成立一般的受賄犯罪,應該支持判例的立場。

針對這種理解的批判是,如果僅僅是以與過去曾經擔任的職務之間的對價性作為處罰根據,那就沒有必要要求收受賄賂當時具有公務員身份,更無法解釋現行刑法為何要分別規定一般的受賄犯罪與事后受賄罪。[70]參見松原芳博『刑法各論』(2016年)622頁。的確,僅僅從與職務之間的對價性的視角,難以解釋一般的受賄犯罪與事后受賄罪之間的區別,但如果我們認為,從不可收買性的視角,對于處于公務員的地位者,有必要更加嚴厲地禁止以職務換取利益的行為,那么,在收受賄賂當時具有公務員身份就是很重要的,因而也能將兩者的區別予以正當化。

2.將來的職務

針對現在尚未擔任但將來有可能擔任的職務,公務員收受賄賂的,在收受賄賂的階段成立受賄罪。這是因為,既然存在擔任該職務的一定程度的蓋然性,就能認定將來將要擔任的職務與賄賂之間存在對價關系。在這種場合,因收受賄賂,受賄罪達到既遂,因而就與事實上是否擔任了該職務無關。

例如,市長在任期屆滿面臨改選之前,有關市政廳的建設工程,接受請托并收受了現金,對此最高裁判所昭和61年(1986年)判定,“市長在任期屆滿之前,有關屬于現在作為市長之一般性職務權限的事項,就再次當選時可能會擔任之具體職務的執行,接受請托收受賄賂的,應該認定成立受托受賄罪”。[71]最決昭和61·6·27刑集40巻4號369頁。本決定想必是因為下述理由而認定成立受賄罪:就市長再次當選之后將要擔任的職務而言,其與公務員將來有可能擔任的職務并無不同;而且,法律上存在再次當選的可能性(擔任該職務的可能性)。[72]關于這一點,參見池田修「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和61年度)171頁以下。學界的有力觀點認為,市長既然因任期屆滿喪失了身份,在收受賄賂的階段,就不存在擔任再次當選之后的職務的法律上的可能性,進而以此為理由對判例觀點持反對態度。[73]參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)498頁;松原芳博『刑法各論』(2016年)621頁;今井猛嘉tifk『刑法各論〔第2版〕』(2013年)455頁以下。按照這種觀點,就有可能在事前受賄罪的限度之內予以處罰。的確,市長這一地位會因選舉制度而切斷,這樣理解也是完全有可能的,不過,即便是任期制的公務員,在完全可以預見能夠再次當選的場合,即便是就再次當選之后的職務(在再次當選之前)收受賄賂的,當然應成立受賄罪。這里,僅僅對公選制的情形做特別對待,是否存在合理的根據,就是需要追問的問題。

四、 職務密切關聯行為

（一） 基本視角

雖然不是公務員本來的職務,但針對與職務密切關聯的行為(職務密切關聯行為)收受賄賂的,判例、通說對此亦肯定成立賄賂犯罪。在公務員“有關其職務”收受了賄賂之時,賄賂犯罪成立,這里的“有關”這一表述是指職務與賄賂之間的對價關系,并不能成為認定職務密切關聯行為的根據。賄賂犯罪畢竟以收受有關“職務”的賄賂為必要,因而,職務密切關聯行為也必須能包括在“職務”之內。

按照這種理解,主張不需要職務密切關聯行為這一概念的觀點,也是存在充分理由的。[74]持這種觀點者,參見中森喜彥「職務関連行為概念の機能」『法學論叢』128巻4～6號(1991年)180頁以下;町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)367頁以下;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)684頁;塩見淳『刑法の道しtfべ』(2015年)234頁以下。最近的研究成果,參見加藤正明「賄賂罪におけtf職務密接関連行為にxiiiⅩⅣて」『神奈川法學』49巻1～3號(2017年)290頁以下。不過,在公務員擔任的職務之中,既有存在法令上的根據,明確存在職務權限的行為(狹義的職務),也存在權限并不明確,但又事實上伴隨著本來的職務而實施的行為。就后者而言,有必要從實質性視角來判斷職務的該當性,因此,將這種行為稱為“職務密切關聯行為”,然后再將賄賂犯罪中的“職務”作為包攝二者的上位概念(廣義的職務)來理解,作為一種擴大解釋,也是完全能夠被正當化的。[75]關于這一點,參見山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)331頁以下。例如,最高裁判所昭和59年(1984年)決定判定,“被告人A的上述各行為……應該被謂為,與職務存在密切關系的行為,因此,判定該行為屬于受賄罪之所謂職務行為的二審判斷是正當的”,參見最決昭和59·5·30刑集38巻7號2682頁。這想必也是同樣的旨趣。不管怎樣,作為對公務員的“職務”這一表述的實質性解釋,有必要劃定職務密切關聯行為的界限。

（二） 對具體案例的探討

1.概述

按照這種理解,對于職務密切關聯行為,能夠認定其具有作為公務員的“職務”的實質(公務性),也應該是不可或缺的前提。因此,個人行為就不應該包括在內。而且,還應該是與公務員的職務本身(狹義的職務)處于密切不可分的關系的行為,因此,(1) 執行職務所必須的準備性質的行為,或者,(2) 具有能對本來的職務內容施加影響的密切關聯性的行為等,就應包括在內。[76]有關判斷標準之爭議的詳細論述,參見堀內捷三「賄賂罪におけtf職務行為の意義」『平野龍一先生古稀祝賀論文集(上)』(1990年)504頁以下。下面想基于這種視角,按照判例認定的事實關系,簡單做些探討。

2.對其他公務員施加影響

正如對部下進行指導、提供建議等那樣,公務員對其他公務員施加影響屬于該公務員的職權范圍的,該行為當然該當于“職務”。在該場合,沒有必要勉強將該行為認定為所謂職務密切關聯行為。

對其他公務員施加影響即便尚不能被謂為本來的職務,如果與該公務員本來的職務密切相關,而且,施加影響的手段可以被謂為公務的手段,就有將該行為評價為職務密切關聯行為的余地。例如,隸屬于眾議院運輸委員會的議員針對眾議院財經委員會正在審議的法案,向隸屬于財經委員會的議員進行勸說、勸誘的行為,就被最高裁判所昭和63年(1988年)決定評價為職務密切關聯行為。[77]參見最決昭和63·4·11刑集42巻4號419頁。被告人作為國會議員擔任的審議,與財經委員會的審議密切相關,而且,能認定國會議員即便是在非自己所隸屬的委員會也有發表意見的機會,有鑒于此,想必也能將這些行為評價為職務密切關聯行為。[78]本決定雖然沒有采取職務密切關聯行為這一表述,但肯定了判定屬于職務密切關聯行為的二審判決,因而,可以認為,最高裁判所也持相同的理解,參見池田眞一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和63年度)219頁。并且,最高裁判所平成20年(2008年)決定也判定,勸說、勸誘其他參議院議員,讓其在國會會議期間進行特定旨趣的質證的行為,該當于參議院議員的“職務”,參見最決平成20·3·27刑集62巻3號250頁。而且,隸屬于由現任的市議會議員組成的市議會內部某派別的議員,在市議會議長選舉的投票活動中,出于約束同屬于該派別的其他議員的投票行為的目的,要求作為該派別的整體行為而選定議長候選人,對于這種行為,最高裁判所昭和60年(1985年)的決定認為,[79]參見最決昭和60·6·11刑集39巻5號219頁。正因為也包括對將來的市議會議長選舉的投票進行拘束的旨趣,因而能夠將該行為評價為“與市議會議員的職務存在密切關系的行為”。[80]關于這一點,參見巖瀬徹「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和60年度)120頁以下。

相反,如果作為施加影響對象的公務員隸屬于其他行政機關,不存在作為公務性質的手段施加某種影響的余地,就難以將施加影響的行為評價為該公務員的“職務”。這是因為,在該情形下,即便能對隸屬于其他行政機關的公務員施加影響,那也是處于更高地位的公務員實施了事實上的影響力,不能被評價為公務性質的“職務”。[81]對于農林大臣向他人介紹復興金融公庫的融資部長的行為,最高裁判所昭和32年(1957年)判決認為,農林大臣并非對復興金融公庫進行監督的主管大臣,復興金融公庫的融資部長并非農林大臣的下屬,因而應否定存在密切關聯行為性,參見最判昭和32·3·28刑集11巻3號1136頁。相反,作為(當時的)北海道開發廳長官,有關自己并無職務權限的港灣工程的實施,對自己并無直接的指揮監督權的下級組織北海道開發局的港灣部長施加影響,讓其在港灣工程的招標之際,關照某特定的工程單位。對此,最高裁判所平成22年(2010年)決定認為,其是利用統括預算的制定與實施的職務權限,以對職員進行指導的形式而實施,因而能認定具有密切關聯行為性,參見最決平成22·9·7刑集64卷6號865頁。可以說,最高裁判所平成22年(2010年)決定重視的是,利用公務的手段施加了影響,參見嶋矢貴之「判批」『論究ジュリスト』11號〔2014年〕241頁。

3.地位、權限的利用

公務員利用自己的地位或者權限,對相關人員施加影響的,也需要能將施加影響的行為評價為“職務”(廣義的職務)。因此,最終就應該要求,通過具有公務性質的手段,作為本來的職務的一環而實施了行為。即便利用了針對對方的影響力,或者利用了由職務所產生的機會,僅此尚不能認定密切關聯行為性。

最高裁判所平成18年(2006年)的決定是有關該問題的近年的重要判例。[82]參見最決平成18·1·23刑集60巻1號67頁。該案大致案情為:就向相關醫院派遣醫師的事,A為作為醫院經營者的本案被告人謀取了便利,被告人出于贈送謝禮的旨趣,向A提供了錢款,A既是縣立醫科大學急救醫學教室的教授,也是附屬醫院的急診科部長,具有對隸屬于急救醫學教室以及急救科的教員、醫師進行教育、指導的權限。在本案涉及的大學附屬醫院(其他大學的附屬醫院也是如此),存在與臨床醫學教室以及診療科相對應的,被稱為“醫局”的醫師團體,A對于“醫局”的人事也具有實質上的決定權,而且,對于向外部醫院派遣醫師,A也擁有最終的決定權。在這種背景下,本決定首先認定,“對A而言,將自己教育、指導的醫師派往相關醫院,無論是對其所進行的教育、指導,還是對于將來培養急救醫學教室的教員,都具有重要意義”,在此基礎上,再以“A將自己教育、指導的醫師派往相關醫院……應該說,是與教育、指導醫師這種職務具有密切關系的行為”為理由,判定被告人成立行賄罪。

原本來說,既然“醫局”的存在本身沒有明確的法律依據,本案A將隸屬于自己的“醫局”的醫師派往相關醫院,就難以直接被謂為,A作為教授、急救科部長的職務行為。不過,對大學附屬醫院的醫師而言,積累在外部醫院進行診療、主刀的經驗是極其重要的,因此,向相關醫院派遣醫師,也可以說,是作為對隸屬于“醫局”的醫師的教育、指導工作的一環而實施的。而且,“醫局”的成員與本案急救醫學教室、急救科的成員幾乎是重合的,因而,作為“醫局”之長,派遣醫師的工作,就具有類似于作為教授、急救科部長職務的公務性質。基于這些情況,就能肯定本案A的行為具有密切關聯行為性。[83]關于這幾點,參見松田俊哉「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成18年度)45頁以下。另有觀點直接認為,本案行為就屬于職務行為,參見中森喜彥「判批」『ジュリスト』1332號)(2007年)177頁。

本案中的A掌握著“醫局”的人事權,隸屬于“醫局”的醫師事實上與其處于不得不聽從A 的指示的關系,向相關醫院派遣醫師,也是基于這種地位的影響力為背景而實施的。但是,僅憑利用了這種地位這一點,還難以認定具有作為“職務”的性質。例如,針對隸屬于“醫局”的醫師,A 就打臨時工、租賃房屋等進行斡旋的,盡管能認定對對方具有強烈的影響力,但僅此還不能認定存在密切關聯行為性。

又如,負責工業招商引資事務的職員,陪同要求購買工廠用地的某人,參觀了市府開發的工業集團用地,但由于沒有合適的土地,遂陪同該人參觀了此前受托出售的土地,并就購買該土地進行了斡旋。對于該行為,最高裁判所昭和51年(1976年)的判決判定,陪同參觀市府開發的工業集團用地的行為該當于職務行為,但對購買本案土地進行斡旋的行為,則不屬于職務密切關聯行為。[84]參見最判昭和51·2·19刑集30巻1號47頁。本案斡旋行為,不過是利用執行職務之機的行為,能夠被評價為,獨立于本來的職務的獨立行為,因而,本決定的結論是妥當的。概言之,即便處于能對對方施加某種影響的地位,也不能僅憑這一點就認定具有密切關聯行為性。[85]被告人負責發放平板玻璃配額證明書,建議證明書持有者從某特定商店購買平板玻璃,對于此行為,最高裁判所昭和25年(1950年)判決判定具有密切關聯行為性,參見最判昭和25·2·28刑集4巻2號268頁。按照正文的這種觀點,該判決過度重視被告人的“利用機會”,因而存在疑問的余地。

4.信息的不正當利用

公務員不正當地使用、泄露因職務而獲得的信息的行為,難以被直接評價為公務員的“職務”。也有觀點在將履行保密義務作為職務來理解的基礎上,將信息的不正當使用理解為職務的不作為,但如前所述,不應該將職務等同于義務。不過,限于能夠認定,存在“適當管理信息是執行本來的職務的不可或缺的前提,而且,會對職務內容產生影響”這種密切關系的情形,對于上述行為(公務員不正當地使用、泄露因職務而獲得的信息的行為),也有認定存在密切關聯行為性的余地。

在這一點上,最高裁判所昭和59年(1984年)的判決富有啟發意義。[86]參見最決昭和59·5·30刑集38巻7號2682頁。被告人擔任大學設置委員會的牙科專門委員會的委員,對于申請設置牙科大學的相關人員,就該申請者所預定的大學教員合適與否,事先按照專業委員會確定的審查標準進行了判斷,而且,在正式通知之前,將該專業委員會的初審結果告知了對方。對于被告人的此行為,最高裁判所昭和59年(1984年)判定肯定具有職務密切關聯行為性。就本案而言,重要的是,被告人的行為發生在最終審查結果確定之前。亦即,如果在正式通知之前得到相關信息,申請者就可以采取替換本來預定的教員等措施,因此,在最終結果出來之前,不正當地提供、泄露信息的行為,會對本來的審查業務的內容及其判斷產生影響。[87]關于這一點,參見松浦繁「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和59年度)333頁。這樣,正因為會對本來的職務施加重大影響,就完全有可能將本案行為評價為職務密切關聯行為。[88]持這種理解者,參見堀內捷三「賄賂罪におけtf職務行為の意義」『平野龍一先生古稀祝賀論文集(上)』(1990年)510頁;曽根威彥「収賄罪」『刑法雑誌』31巻1號(1990年)68頁;嶋矢貴之「賄賂罪」『法學教室』306號(2006年)61頁。相反,也有觀點對于“公務員通過職務得到的,事關制度之公正性的知識、信息”與賄賂處于對價關系的情形,暗示有認定成立賄賂犯罪之可能,參見塩見淳『刑法の道しtfべ』(2015年)242頁。