司法邏輯的刑法規范論

劉 遠

一、 問題與方法

如何看待刑法規范,既關系著怎樣定罪量刑,也關系著怎樣建構刑法學。但是,刑法規范論卻是現今最滯后的刑法基礎理論問題之一。①參見茹士春:《刑法規范二重性序論》,載《刑事法評論》2014年第2期。目前的通說是來自德日刑法學的二元規范論,其要義是:刑法規范是行為規范和制裁規范的對置,其中行為規范是針對普通國民的禁止規范或命令規范與容許規范,制裁規范是針對司法機關規定的,如果某行為具備特定要件應給予一定制裁的規范;②參見[日]高橋則夫:《規范論和刑法解釋論》,戴波、李世陽譯,中國人民大學出版社2011年版,第1 17頁。行為規范只包括行為指向,不包括后果指向,而且行為規范和制裁規范均出自立法者;③參見梁奉壯:《賓丁規范論研究:本體論考察》,載《清華法學》2017年第1期。行為規范的目的是保護法益,制裁規范的目的是維持行為規范。④參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《論犯罪構造的邏輯》,徐凌波、蔡桂生譯,載《中外法學》2014年第1期。據此,行為規范是在刑事司法過程之外發揮規制功能的,制裁規范是在庭審結束后按照法條主義發揮三段論大前提功用的。⑤關于法條主義的缺陷,參見[美]理查德·波斯納:《法官如何思考》,蘇力譯,北京大學出版社2009年版,第38頁。不難發現,庭審過程(司法過程或司法實踐的核心)通說在理論邏輯上必然性地被無視了。通說“學術場域”排斥司法過程“權力場域”的后果,是司法過程的邏輯被嚴重曲解。⑥參見汪祥勝:《司法過程的邏輯——以布迪厄的場域理論為分析視角》,載《內蒙古社會科學》(漢文版)2007年第5期。我們懸置刑法教義,回到司法實踐這一事情本身(現象學方法),就會自然而然地看到,通說的根本缺陷的確在于無視刑法規范在法庭上的實際運行,因而沒有司法邏輯;反言之,只有從刑事法庭的運行上建構自身,刑法規范論才能獲致比法條主義更實事求是的結論。⑦參見劉遠:《刑事司法過程的刑法學建構問題研究——刑法學司法邏輯化的方法論》,人民出版社2018年版,第152頁。

哲學的現象學方法,為科學的系統方法所支持。在系統科學看來,定罪量刑主要不是一種邏輯過程,而是一種至少有三者參加談話的動態過程。不知“動”則不知“靜”,刑法規范論應從“實物中心論”轉向“過程中心論”。⑧參見王雨田:《控制論、信息論、系統科學與哲學》,中國人民大學出版社1986年版,第264、497頁。動態化觀察和描述刑法規范,既是現代刑法系統分化而出并高度復雜化的必然結果,也是人類思維上升到系統階段的必然選擇。靜態的二元規范論壓根不是系統觀念的產物,而是熱衷涵攝的刑法教義學的產物,所以很難予以系統化改造,學界只能謀求動態化刑法規范論的重建。

中外學者就此進行的學術探索,舉其要者有我國學者茹士春提倡的刑法規范二重性論、⑨參見前引①,茹士春文。日本學者野村稔提倡的刑法規范動態論、[10]參見[日]野村稔:《刑法總論》,全理其、何力譯,法律出版社2001年版,第38 44頁。鈴木茂嗣提倡的“實體論”與“認定論”并存的犯罪論、[11]參見前引②,高橋則夫書,第1頁。美國學者羅賓遜提倡的行為法與裁判法分立論。[12]參見[美]保羅·H.羅賓遜:《刑法的結構與功能》,何秉松、王桂萍譯,中國民主法制出版社2005年版,第207頁。所有努力都值得肯定,但動態化重建卻迄未成功。癥結在于,學者們未能訴諸刑法規范的實踐邏輯,即司法邏輯。雖然科學離不開“主體—客體”范式,但刑法學的客體本身不是“實物”,而是“事情”,即主體間性的定罪量刑實踐。因此,如果拘泥于單純主客體性的“實物中心論”,而不轉向主體間性的“過程中心論”,就不能按照司法實踐的本來面目進行刑法規范論的動態化重建。在科學發展過程中,在那些已經建立起來的學科或部門之間,還存在著一些被人忽視的無人區,而正是在這些領域卻可能得到最大的收獲。[13]參見前引⑧,王雨田書,第30頁。司法邏輯正是傳統刑法學與刑事訴訟法學之間的“無人區”。[14]參見劉遠:《論司法刑法學的觀念》,載《江海學刊》2021年第2期。本文在嘗試建構司法邏輯的刑法規范論時,對通說的主要觀點進行相應批判。

二、 旁聽區與行為規范

刑事法庭有審判區與旁聽區的設置。由于刑事法庭是為刑法的實施而設置的,因而刑事法庭的結構與刑法規范的結構在抽象意義上具有一致性。旁聽區對于刑事法庭的構成性意義,有如行為規范對于刑法規范的構成性意義。因此,對法庭旁聽者的主體性,只能從行為規范上確證。[15]參見前引⑦,劉遠書,第239頁。在健全的旁聽制度下,旁聽群眾主要是隨機的社會成員,因而旁聽區具有社會(或司法轄區)的縮影的意義。旁聽群眾在聽審中針對控辯雙方的規范性爭議,向法庭自發呈現一種具有集中化趨向的規范性意見乃至直覺,這是旁聽區最重要的行為規范法庭顯現功能。在陪審、辯護等配套制度加持下,這一功能趨于增強。經由這一功能的發揮,大多數社區成員在深思之后所秉持的責任與刑罰的直覺,[16]參見[美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯:《刑事司法機器》,姜敏譯,北京大學出版社2015年版,第2頁。被制度性地輸入刑事法庭,從而參與刑法規范具體化的過程。實踐決定理論,因此由上述司法邏輯所決定,我們應當建構關于行為規范的生成性、完整性、獨立性、復雜性的原理(簡稱“行為規范生成論”)。

所謂行為規范的生成性(或自發性),即行為規范是社會成員分散互動而非總體設計的結果這一性質。行為規范既是生成的,又是不成文的,還是成文的制裁規范的社會事實基礎與實踐邏輯前提。之所以正確反映行為規范的制裁規范能夠得到普遍認可,正是因為行為規范早在制裁規范制定出來之前,就已得到絕大多數社會成員的普遍遵守。[17]參見[英]弗里德利希·馮·哈耶克:《法律、立法與自由》(第一卷),鄧正來等譯,中國大百科全書出版社2000年版,第182、209頁。由這種生成性所決定,刑法規范的存在及變化遵循的是演變規律。[18]參見[英]馬特·里德利:《自下而上:萬物進化簡史》,閭佳譯,機械工業出版社2017年版,第31 33頁。因此,人民群眾是行為規范的形成者、傳承者、踐行者和演變推動者。旁聽群眾雖然通常是制裁規范的“門外漢”(他們通常沒有學過刑法學),但他們對行為規范并不“外行”。英國學者哈特關于規則的內在方面是規則的本質特征的思想,[19]參見[英]哈特:《法律的概念》,張文顯等譯,中國大百科全書出版社1996年版,第90頁。就包含這種生成性思想。由此可見,所謂“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”,其實踐邏輯首先是要求正常發揮法庭旁聽區的前述功能。

所謂行為規范的完整性,即行為規范包括行為指向和后果指向兩個方面。有的學者也意識到單講行為指向是不行的,但將行為指向和后果指向分別稱為“行為模式”和“制裁措施”。[20]參見前引①,茹士春文。這是值得商榷的,因為在生成性的行為規范上,不宜使用建構性的制裁規范的術語。行為規范的完整性,有人類學上的支撐,正如凱爾森所言,報應原則是社會生活的基礎,其中懲罰又比獎賞重要得多。[21]參見[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,商務印書館2013年版,第44 45頁。這種完整性也有事實上的根據。例如,“殺人償命”是一條生成的行為規范,[22]《漢書·刑法志》中說:“殺人者死,傷人者刑,是百王之所同也,未有知其所由來者也。”高潮、馬建石主編:《中國歷代刑法志注譯》,吉林人民出版社1994年版,第45頁。而只講“禁止殺人”是不完整的,更不能反映出在這方面各國行為規范的差異。日本學者大塚仁說,正是因為如果對間接正犯行為視為不可罰則違反“法感情”,所以才建立了間接正犯概念來解決處罰理據問題。[23]參見[日]大塚仁:《刑法概說(總論)》,馮軍譯,中國人民大學出版社2003年版,第142頁。我國學者林東茂說,正是由于不作為的犯罪能量較低,社會大眾對其有較低的“非價領悟”,所以(不純正)不作為犯的處罰才應當輕于作為犯。[24]參見林東茂:《刑法綜覽》,臺灣一品文化出版社2007年版,第157頁。這兩個例子也都顯示了行為規范的后果指向。正是由于其完整性,行為規范才全面支撐和制約包括定罪(犯罪論)和量刑(刑罰論)在內的整個制裁規范。正是由于這種完整性,旁聽群眾才能有意義地向法庭輸入事關量刑的后果指向信息。

所謂行為規范的獨立性,即行為規范具有刑法的質量的規定性。刑法的行為規范不是對前置法的行為規范的簡單重復。黑格爾說:“為了尋求嚴密徹底的科學知識計,我們必須指出,像經常出現的那種僅在量的規定里去尋求事物的一切區別和一切性質的辦法,乃是一個最有害的成見……尺度既是質與量的統一……舉凡一切人世間的事物……皆有其一定的尺度,超越這尺度就會招致沉淪和毀滅。”[25][德]黑格爾:《小邏輯》,賀麟譯,商務印書館1980年版,第221、234 235頁。行為規范的獨立性,是行為規范生成性、完整性合乎邏輯的推論。刑法之所以是刑法,不是因為其(輔助性地)保護法益,也不是因為其以刑罰保護法益,而是因為行為規范的獨立性。獨立的行為規范從根本上決定了犯罪的質量規定性,若只從制裁規范上理解刑法,恰恰有使刑法淪為行政法的危險,因為用具有顯性尺度的刑罰去對付的行為是否真正達到了犯罪的隱性尺度,這是制裁規范本身無法回答的,問題只能訴諸行為規范,否則就變成了用刑罰打擊什么,什么就是犯罪,而這種邏輯擺脫不了使刑法成為變相的行政法的宿命。旁聽群眾對于刑事與民事之分所具有的直覺式理解,也從事實上說明行為規范確實具有獨立性。因為行為規范對刑法規范具有構成性,所以籠統地說旁聽群眾以及社會民眾是刑法的“門外漢”并不客觀公允,盡管他們確實是制裁規范的“門外漢”。

所謂行為規范的復雜性,即行為規范的結構、意義及其演變不僅超出任何個人的認知能力,也超出全體社會成員關于行為規范的整體知識體系。一方面,行為規范系統日益復雜化,使得人們作出系統特性的、精密而有意義的描述的能力相應降低,直至達到這樣的界限,即精密性和有意義(或適當性)成了兩個互斥的特性(“互克性原理”)。[26]參見前引⑧,王雨田書,第161 162頁。另一方面,現代文化比過去任何文化都更愿意承認自己的無知。尤瓦爾·赫拉利指出,古老的知識體系只會承認兩種無知的可能:一是“個人”可能不知道某些重要的事,因而要獲取知識就該去問那些更聰明的人,而不是去尋找什么還沒有人知道的事;二是“整個知識體系”可能不知道一些“不重要”的事,偉大的神祇或智者都懶得告訴我們的事一定是不重要的。但是,現代科學的獨特之處就在于公開承認“整套體系”都對一些“最重要的問題”一無所知,這讓現代科學比所有先前的知識體系都更具活力、更有彈性,也更有求知欲。[27]參見[以]尤瓦爾·赫拉利:《人類簡史:從動物到上帝》,林俊宏譯,中信出版社2014年版,第243 246頁。因此,在現代科學看來,由于行為規范是在一定的交往情境下,針對一定的對象而提出一定的主題要求的,而情境本身是不可窮盡的,所以行為規范必然是抽象層面的同一性與具體層面的多樣性的辯證統一。就此而言,刑事法庭是行為規范的具有多樣性的理智要求及情感意義在制裁規范的框架內被客觀把握的標準機制,而其基礎設置就是旁聽區。

三、 行為規范觀的批判

（一） 消除觀念天鉤

通說有意無意強調的總是行為規范的創制性。凱爾森說:“一個動態體系的諸規范,只能由那些曾由某個更高規范授權創造規范的那些個人通過意志行為而被創造出來。”凱爾森認為,行為規范只有在制裁規范存在時才有效力,只有在被理解為包含于后者之中時才是存在的,所以后者是唯一真正的法律規范,但推定前者存在又會大大方便法律的表達。[28]參見前引[21],凱爾森書,第107、177頁。像這樣將行為規范從屬于制裁規范的觀念,在德日刑法學中具有普遍性。例如,德國學者金德霍伊澤爾說:“刑法的構成要件發揮了雙重功能。它既說明了制裁規范,又通過消極描述的方法說明了行為規范的前提要件。”[29][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《法益保護與規范效力的保障——論刑法的目的》,陳璇譯,載《中外法學》2015年第2期。又如,大塚仁對行為規范也持有極為相似的觀點,也是在制裁規范的意義上理解評價規范與決定規范的區分,以及刑法的規制機能(評價機能和決定機能)、秩序維持機能(法益保護機能和預防機能)和自由保障機能的。[30]參見前引[23],大塚仁書,第22 23頁。在這種觀念下,行為規范作為立法者制定的制裁規范的附屬物,對定罪量刑不具有基礎意義,只具有對民眾的指示意義。據此,旁聽區的行為規范法庭顯現功能就成為無稽之談。

在西方思想史上,將世界解釋為自上而下設計和規劃結果的“天鉤模式”占主導地位,而將世界解釋為自下而上生成的“起重機模式”則受到壓制。[31]參見前引[18],里德利書,第3頁。通說認為,行為規范是制裁規范的附屬物,其目的是保護法益,這就是一個小小的“天鉤”。德國學者帕夫利克將刑罰理論理解為刑罰合法性學說,而非刑罰目的學說,理由是刑罰目的學說這一傳統范式受到目的概念的困擾。[32]參見[德]米夏埃爾·帕夫利克:《人格體 主體 公民——刑罰的合法性研究》,譚淦譯,中國人民大學出版社2011年版,第4 5頁。這意味著天鉤模式和目的主義在刑法學上已遭詰難。承認行為規范有功能而無目的,就是從“天鉤模式”轉到“起重機模式”。美國學者畢貝斯說,刑事司法過程中的非專業人士將懲罰判斷主要建立在報應的直覺上,而不是結果主義的法益侵害上。[33]參見前引[16],畢貝斯書,第73、33頁。這里指涉的就是行為規范的無目的性。

當代德國的刑法功能主義,仍未擺脫“天鉤模式”,而是繼續立足于新康德主義方法二元論,以規范論立場否定行為規范的生成性。[34]參見馬永強:《德國刑法功能主義的前世今生——兼論刑法教義學的科學范式》,載《刑法論叢》2020年第1期。必須看到,社會系統的根本特征是生成性,[35]參見劉敏:《生成的邏輯——系統科學“整體論”思想研究》,中國社會科學出版社2013年版,第61頁。因此強調行為規范的生成性,就是強調約束與自由的社會歷史性與社會客觀性,也就是強調制裁規范的歷史性與客觀性。但是,現代刑事司法的弊病不在過度民眾化方面,而在過度專業化方面,[36]參見前引[16],畢貝斯書,第136 166頁。其始作俑者便是功利主義這一現代“天鉤”。[37]功利主義的先驅們主要是將功利主義視為一種社會與政治決策系統,作為一種為立法者與執政者提供決斷的標準與基礎,但是,當政府按照功利主義方式進行決策,而普通民眾在相當程度上并不持功利主義觀念時,這個社會的政府就極具操控性。參見[澳]J.J.C.斯瑪特、[英]伯納德·威廉斯:《功利主義:贊成與反對》,勞東燕、劉濤譯,北京大學出版社2018年版,第249 254頁。功利主義是刑法功能主義的哲學根據之一。在功利主義氛圍中,過度的犯罪化對自由的壓制是必然的。[38]參見前引[24],林東茂書,第83頁。因此,與其繼續加固刑法的天鉤,[39]參見申偉:《中國司法的“系統—功能”定位》,載《環球法律評論》2021年第5期。不如持續強調刑法的生成性。

（二） 修復后果指向

早在19世紀后半葉,德國學者賓丁就認為行為規范不包括違反規范的應得后果。[40]參見前引③,梁奉壯文。凱爾森也堅持這種賓丁式觀點。[41]參見前引[21],凱爾森書,第107頁。可以說,賓丁式觀點延續至今,一直是一種常識性法學觀點。例如,金德霍伊澤爾在區分規范(舉止規范)與歸屬規則時,只把歸屬規則與刑罰目標聯系起來。[42]參見前引④,金德霍伊澤爾文。日本學者高橋則夫說:“雖然制裁規范經常以行為規范為前提,但反過來,行為規范里未必當然地被科以制裁規范。”[43]前引②,高橋則夫書,第8頁。但如此理解的行為規范,卻因其為刑法及其前置法所共有,而明顯不具備基本的刑法質量。這樣一來,旨在維持行為規范的制裁規范,其正確性在邏輯上又如何保障呢? 賓丁式觀點將行為規范這一中介虛化,致使制裁規范與法益保護的間接關聯變得直接了。因此,無論是說制裁規范旨在維持行為規范,還是說旨在輔助保護法益,并無根本區別。在這種情況下,制裁規范究竟怎樣介入法益保護才是正確的,便無從知曉。

高橋則夫提出,行為規范和制裁規范的區分,對應哈特第一性規則(義務規則)和第二性規則(授權規則)的區分。[44]參見前引②,高橋則夫書,第3頁。這一觀點頗有見地,但未能吸收哈特關于行為規范的創見。哈特固然也肯定過賓丁式觀點,認為“這在邏輯上是可能的,并且可能是值得向往的”,但他還是認為第一性規則關涉后果指向,因為客觀存在著“第一性規則體制”,即單靠義務規則而生存的社會。雖然義務規則具有不確定性、靜態性、無效性三個缺陷,分別要由第二性的承認規則、改變規則、審判規則加以克服,這使得法成為第一性規則和第二性規則的結合。但是,上述三個缺陷并未否定義務規則具有后果指向。哈特批評凱爾森將刑法規則中義務規則與制裁規則的主次性顛倒了,認為義務規則才是主要規則,制裁規則只是次要規則。[45]參見前引[19],哈特書,第36、41 42、92 100頁。如果義務規則沒有后果指向的話,該命題是難以想象的。通說沒有吸收這一“描述社會學”見解,高橋則夫也不例外,他甚至由此制造了制裁規范與行為規范的分裂,認為行為規范是“以指向未來的展望性規范為基本的”,制裁規范是“以指向過去的回顧性規范為基本的”。[46]參見前引②,高橋則夫書,第6頁。將“過去”交給制裁規范、將“未來”交給行為規范,這種形而上學的刑法規范觀不是哈特的邏輯。行為規范同時具有展望性與回顧性,制裁規范也因而具有展望性與回顧性。

賓丁式觀點的刑法學后果,是使刑罰的立法配置和司法裁量以及犯罪的立法設定和司法認定都失去客觀基礎與邊界。刑罰論被認為只屬于制裁規范論,而與行為規范論無關。[47]參見前引②,高橋則夫書,第9頁。立法設刑與司法量刑都失去了行為規范的支撐和制約,只能訴諸立法者、司法者的權力意志。同時,不光刑法禁止偷盜,民法和行政法也都禁止偷盜,但賓丁式觀點使行為規范不具有罪責性評價功能,因而依據行為規范無法區分罪與非罪。行為規范被如此虛化之后,德日刑法學就不得不訴諸輔助性法益保護這一“刑法任務”來界定犯罪,但其邏輯歸宿卻是無可避免地以立法意志論收場。[48]參見前引⑦,劉遠書,第305頁。可見,在犯罪概念上圍著“法益”兜圈子,實為否定行為規范后果指向的邏輯后果。

（三） 賦予獨立意義

賓丁式觀點根本無力區分刑法意義上的行為規范與前置法意義上的行為規范,也無力區分法律意義上的行為規范與一般社會意義上的行為規范,所以導致“社會行為論”這一相當粗淺的行為理論長期流行。[49]參見前引②,高橋則夫書,第11頁。只要注意到刑法上行為規范的獨立性,就能夠意識到刑法上的行為是行為規范所規制的行為,而不僅僅是具有社會意義的行為。規范行為論是只要立基于行為規范論就必然能夠提出的行為理論,它較之社會行為論明顯更富于刑法邏輯。

同時,也只有賦予行為規范以獨立意義,才能真正使行為規范成為刑法學的重要概念。就此而論,正是由于賓丁式觀點的直接影響,通說對于行為規范在二元規范論中的顯赫地位只是“說說而已”,實際上并沒有使行為規范概念成為刑法學上一以貫之的基礎性概念。例如,由于賓丁式的行為規范概念發揮不出應有的理論邏輯功能,當傳統刑法學談論到相關問題時,只能以“社會觀念”“通念”之類非專業用語代替行為規范概念。諸如以下表述:“事情是按照行為人的意圖進展的,但是,就發生的結果追究行為人的責任卻在社會觀念上是不合適的情形”;[50]參見前引[23],大塚仁書,第161頁。“刑法并沒有清楚規定,該如何處理迷信犯,但不應處罰迷信犯則為通念”;對不能犯的行為,“任何有理智的人也都根本不會認真看待”,[51]參見前引[24],林東茂書,第215 216、217頁。所以沒有充分的處罰理由。這類表述所談論的無非是行為規范現象,但囿于賓丁式觀點而無法使用行為規范概念,這極大地限制了行為規范論的深化和拓展。

再如,刑法第17條第2款關于相對負刑事責任年齡階段的規定,即已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人等八種罪行的規定,究竟是指八種犯罪行為還是八個具體罪名,曾存在較大分歧。全國人大常委會法工委2002年的答復意見對此明確為,按照犯罪行為而不是具體罪名處理。這是可取的,但如何理解呢? 只有從行為規范角度,即刑法對這一年齡階段的未成年人的規范期待角度,而不是從法益保護角度,即犯罪侵害法益的嚴重程度的角度加以理解,才能正確理解這種立法解釋。同理,這一年齡階段的未成年人實施綁架后殺害被綁架人等具體行為應如何確定罪名,亦即究竟是按最高人民檢察院研究室2003年的答復處理(按綁架罪等相應罪名定罪),還是按最高人民法院2005年的解釋處理(按刑法第17條第2款所列行為直接對應的故意殺人罪等罪名定罪)? 對此,只有從行為規范而不是制裁規范上理解,才能理解為什么后者才是正確選項。[52]參見賈宇主編:《刑法學》,高等教育出版社2019年版,第144 145頁。

另外,行為規范的獨立性決定了制裁規范的從屬性。當年,普魯士萊茵省議員們設計了“林木盜竊法”,處罰那些依從習慣在森林中撿拾枯枝的貧民,馬克思對這種強權者把私人利益夸大為普遍利益的偽善進行了無情批判。他指出,現代國家被私人通過稅收買下來,成為資產階級相互保證自己財產和利益的組織形式,萊茵省議會中的資產階級代表通過濫用刑法履行了這一使命。[53]參見[德]米夏埃爾·帕夫利克:《卡爾·馬克思論犯罪和刑罰》,樊文譯,載《澳門法學》2021年第2期。可見,如果不承認行為規范的獨立性,制裁規范的任性就有可能發作。形象地說,是行為規范的背景之光照亮了制裁規范,是行為規范之光的變換賦予了制裁規范相應的色彩。

（四） 正視復雜結構

規范的復雜性應當與社會的復雜性相適應。盧曼指出,在多變的復雜社會中,規范不穩定并非壞事,而是符合日常生活需要的規范性條件,同時也是法律發展的前提。每個社會都需要根據各自的復雜性程度為規范期望的充分多樣性創建空間,把期望之間的矛盾以及對無處不在的沖突的容忍看成是社會系統的正常狀態,甚至把沖突看成系統在過度復雜的環境下維持存在的前提條件。[54]參見[德]尼克拉斯·盧曼:《法社會學》,賓凱、趙春燕譯,上海人民出版社2013年版,第91、78、100 101頁。但是,傳統刑法學一直無視行為規范的復雜性,將行為規范化簡化為籠統的禁止規范(“不得做什么”)或命令規范(“應當做什么”)與容許規范(“可以做什么”)。據此,即便是正當防衛也是違反禁止規范的,只是由于被容許規范所容許才成為違法性阻卻事由。這樣,本來是正當行為、合法行為,卻偏偏被說成違法性阻卻事由;本來是“好事”,卻偏偏被說成“不是壞事”。這種正統的行為規范邏輯之所以差強人意,正是由于一方面脫離規范情境看待禁止規范和命令規范,另一方面又不得不根據規范情境的客觀要求來畫蛇添足地使用所謂容許規范概念的結果。

實際上,規范的意義內容是一種行動理念,而規范的對象、情境、主題都是行動理念的要素,它們共同決定著什么人在什么情境下有什么義務。[55]參見[丹]阿爾夫·羅斯:《指令與規范》,雷磊譯,中國法制出版社2013年版,第134 147頁。例如,《孟子》云:“言不必信,行不必果,惟義所在。”可以說,言而有信、行而有果是“行為規則”,在常規情境中應予遵守。但是,規則有例外,因為畢竟客觀存在著異常情境(如對付騙子),此時行為規則就不適用了,而異常情境下的“行為標準”并不要求言而有信、行而有果。行為規則與行為標準的共同上位規范是“行為原則”,此即是“義”。言應否信、行應否果根本上是由行為原則決定的,并非可以任意取舍。倫理道德規范有規則、標準、原則之別,刑法的行為規范也是如此。刑法學運用“規則—標準—原則”這一動態化分析工具,能夠有效呈現行為規范的復雜性。但是,唯規則論傾向“忽視了法律作為一種社會秩序化過程的積極、生動的特質”,[56][美]伯爾曼:《法律與宗教》,梁治平譯,中國政法大學出版社2003年版,第74頁。它導致對行為規范的簡單化處理,就像羅賓遜認為能夠制定“行為法”那樣。其實,行為規范是生成的,而生成的東西相對于人造的東西要復雜得多,立法者未制定“行為法”并非是不為,而是不能。

傳統刑法學無視行為規范的復雜結構,與其法律實證主義、新康德主義的邏輯進路具有必然聯系。在凱爾森那里,規范就是規則。[57]參見前引[21],凱爾森書,第75頁。有意思的是,哈耶克以達爾文的生物進化論為最初和最根本立足點,對法律實證主義進行了尖銳批判,但他也使用“規則”而不使用“規范”,并要求法官成為形式主義者。波斯納對此批評道,哈耶克關閉了法官在廣泛范圍內將經濟學運用于交付他們審判的案件的空間。[58]參見[美]理查德·A.波斯納:《法律、實用主義與民主》,凌斌、李國慶譯,中國政法大學出版社2005年版,第292頁。哈耶克的唯規則論傾向或許與他的法律哲學主要是立足于經濟觀察有關。如果刑法學在行為規范上有唯規則論傾向,就不可能不在制裁規范上表現出同樣的傾向。更嚴重的是,一旦刑法學對極具復雜性的行為規范失去無知感和敬畏心,就具有偏離司法邏輯而趨向執法邏輯的內在沖動,從而認識不到刑事法庭旁聽區的行為規范論意義。

四、 審判區與制裁規范

盡管旁聽區是必不可少的,但審判區才是刑事法庭的關鍵所在。旁聽區與審判區對立統一的時空結構,與行為規范是基礎、制裁規范是關鍵的刑法規范結構相為表里。申言之,刑法規范是刑法文本上的制裁規范與先在于刑法文本的行為規范相互聯結的規范系統,盡管行為規范是刑法規范的必要基礎和構成部分,但制裁規范才是刑法規范的識別標志和關鍵構件。正如哈特所言,法律規則的識別標志是包含著官員內在觀點的第二性規則。[59]參見前引[19],哈特書,第95頁。但是,像哈特及高橋則夫那樣強調行為規范是主要規范、制裁規范是次要規范,則是沒有任何司法邏輯意義的。相反,具有司法邏輯意義的命題是,制裁規范作為刑法規范的標志和關鍵,其使用價值存在于司法過程之中而不是之外。[60]參見劉遠:《司法邏輯的刑法文本觀》,載《安徽師范大學學報》(人文社會科學版)2021年第3期。正因如此,人們才不會說人民群眾的守法狀況標志著刑法的實施水平,而是會說刑法文本的實踐狀況標志著刑法的實施水平。從這一語境看,審判區是在旁聽區的行為規范法庭顯現功能背景下,解釋和適用制裁規范的機制設置。從審判區的控辯審功能結構看,制裁規范不是無過程地直接涵攝到案件上去的,亦即,審判區的物化時空結構與制裁規范的抽象邏輯結構也是相為表里的。由上述司法邏輯所決定,我們應當建構關于制裁規范的目的性、過程性、同一性、有限性的原理(簡稱“制裁規范目的論”)。

所謂制裁規范的目的性,即制裁規范的制定性與適用性。哈耶克說,規范系統的結構是習俗的自生自發演進與法官和立法者對既有系統中的細節所作的刻意改善,這兩者始終處于互動中的進化過程的結果。[61]參見前引[17],哈耶克書,第52 212頁。行為規范體現了社會秩序及其規范系統的自發性(有功能而無目的),制裁規范體現了社會秩序及其規范系統的建構性(有目的也有功能),但行為規范是基礎性和控制性的,制裁規范是關鍵性和調節性的。例如,行為規范不可能給出刑事責任年齡的確切界限,這一界限的明確化有賴于制裁規范的政策性,即目的性考量。但是,如若立法者將完全無刑事責任的年齡界限置于5歲或25歲時,就會遭到民眾基于行為規范而提出的“這種規定太過離譜”的責難。

所謂制裁規范的過程性,即制裁規范必須經由法庭論辯才能適用的性質。懷特海的過程哲學是1920年代興起的有機主義思潮的代表,[62]參見前引⑧,王雨田書,第426頁。其基本要義是,世界是一個復雜動態的過程,是一個性質和關系組成的有機組織,而有機體處于不斷演化和創造的過程之中。[63]參見前引[35],劉敏書,第119頁。在這種思潮下,法律也被視為一種過程,法律適用也被視為制定法的必要部分,[64]參見[美]杜威:《我的法哲學》,載[美]霍姆斯:《法學論文集》,姚遠譯,商務印書館2020年版,第329 331頁。因而司法判決對事實和規范都具有構成性。[65]參見前引[21],凱爾森書,第208頁。法律論證學認為,規范主張的正確性論辯與自然科學的真實性證明是不同的:[66]根據哈貝馬斯,“真”的對應理論把“真”視為陳述和事實的一致,“真”的合意理論把“真”視為所有人的潛在合意,規范的真采取的是合意標準。阿列克西贊同哈貝馬斯,也認為規范性陳述也能真或假,或者用阿列克西喜愛的術語說,也能正確或錯誤。諾伊曼認為,不是在語義學上,而是在語用學上,如果視“真”為與陳述相連的“有效性要求”,那么與規范性表達相連的有效性要求是用“真”還是“正確性”的概念,就只是一個術語問題了。參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼:《法律論證學》,張青波譯,法律出版社2014年版,第81 82頁。在證明中,從真前提出發,必然達到真結論;在論辯中,前提的真是不知道的,結論的真也不是必然的。[67]參見[英]威廉·涅爾、瑪莎·涅爾:《邏輯學的發展》,張家龍、洪漢鼎譯,商務印書館1985年版,第4頁。由于自然科學主張的真實性能被客觀證明,所以這種主張的生成過程對自然科學是沒有意義的;而裁判的證立卻不能達到證明客觀性,所以法的正確性只能在法律論辯中,通過當事人之間的主體間性和合意產生出來,即使論辯不能帶來合意也至少有助于產生贊同。[68]參見前引[66],諾伊曼書,第1 8頁。但是,法庭論辯必須依憑同一的刑法文本。按照福柯的知識考古學和權力系譜學來說,權力的實踐是話語的實踐,權力透過話語運作,因此控辯博弈表現為話語之爭。按照布迪厄的符號權力社會學來說,控辯雙方的符號之爭是對刑法文本解釋的正確性之爭,其各自的解讀是一種爭奪潛藏于文本內的符號權力的方式。[69]參見前引⑥,汪祥勝文。而按照現代控制論的觀點來說,司法過程是一種從振蕩(控辯之爭)到穩定(作出裁判)的過程,穩定是系統的靜態特性,而振蕩是系統的動態特性;穩定是要趨向目標值(刑事實體目標是公正),而振蕩則是要偏離目標值;只有經過一個過渡過程(控辯博弈),才能使振蕩衰減,趨向穩定,達到目的。[70]參見前引⑧,王雨田書,第55 58頁。因此,對刑法文本規定的制裁規范不能一概而論,而是要深挖其中潛在的控方話語體系和辯方話語體系。

所謂制裁規范的同一性,即制裁規范在司法邏輯中與行為規范趨于同一化的性質。行為規范與制裁規范起初是一回事,但在社會復雜化和刑法實證化的發展中,制裁規范從行為規范中分出。[71]例如,在迄今所發現的最古老、保存最完整的古代法典《漢謨拉比法典》中,幾乎沒有諸如國事犯罪、宗教犯罪和殺人犯罪等重大犯罪的規定,因為立法者認為,死刑對這些罪行來說是當然的事情,所以就不用在法典上明文規定了。參見馮亞東等:《中國犯罪構成體系完善研究》,法律出版社2010年版,第3頁。此后,行為規范繼續自發存在于人們的交往之中,制裁規范則表述于立法者自覺制定的刑法文本之中。但制裁規范從行為規范中分出,并不是出于同行為規范分裂和對抗,而恰恰是行為規范自我維持、自我建構的一種形式。申言之,刑事權力對制裁規范的建構是一種主體性建構,這種認識論建構在過程哲學中只是實在的自我建構(本體論建構)的一種表現。[72]參見前引⑦,劉遠書,第81頁。正如馬特·里德利所言,當新出現疑難案件時,英美法系不同法官的不同處理結論在時代變遷中發生競爭,從而導致法律經由一種社會意義上的自然選擇機制而演變。[73]參見前引[18],里德利書,第31頁。哈耶克也說過,即使是人們在法典編纂方面作了各種嘗試,也只不過是把現存的法律系統化而已,并在這一過程中對它加以補充或消除其間不一致的內容。[74]參見前引[17],哈耶克書,第160頁。此處所指涉的,就是制裁規范在具體化過程中與行為規范的同一化現象。同一化的具體機制是刑事法庭,它比靜態的刑法文本更具人類學和社會學的深層意義。

所謂制裁規范的有限性,即制裁規范相對于行為規范的簡單性。制裁規范在其具體化過程中與行為規范的同一化,最多只是一種最大限度的接近,永遠不可能完全同一,否則作為刑法存在方式的內在矛盾將被取消,刑法演變動力將會消失,刑法也將不成其為刑法。但在法律實證主義的邏輯中,既然行為規范和制裁規范都源自同一的立法者,那么非要讓行為規范包含后果指向,反倒顯得疊床架屋。所以,凱爾森才會認為,行為規范并不具有實質意義,其存在被理解為一種假定性或策略性的命題。哈特認為法律最關鍵的基礎在于官員的內在觀點,即官員的內在觀點決定承認規則,承認規則最終決定法律的存在。[75]參見劉星:《法律是什么》,中國政法大學出版社1998年版,第98 144頁。在哈特的邏輯中,第一性規則是靜態性的,只能以第二性的改變規則加以克服。[76]參見前引[19],哈特書,第94頁。這就把法律變遷的動因歸結到權力上去了,從而表現出一種法律實證主義的傾向。從刑法演變規律看,真正活躍的倒不是制裁規范,而是行為規范,因為行為規范是制裁規范的源頭活水和最終根據。

五、 制裁規范觀的批判

（一） 澄清目的

通說誤解了制裁規范的目的。首先,制裁規范是“司法法”上的規范,不可能只具有保護法益或維護規范這種片面的或單向度的目的。在我國刑法中,制裁規范的目的集中表述在刑法第1條中,這便是“為了懲罰犯罪,保護人民”。“為了”是表達主觀目的的詞,“機能”是表達客觀功能的詞。日本刑法并無宣示制裁規范目的的法條,日本學者用“機能”一詞是無可指摘的。我國刑法有此種目的宣示,我國刑法學者不應加以無視而照搬外國刑法學“機能論”。刑法是司法法,因此“懲罰犯罪,保護人民”包括“懲罰犯罪”和“保護人民”兩個方面:“懲罰犯罪”在刑法基本原則層面具體化為刑法第2條的(輔助性)法益保護原則,這為控方提供了論辯平臺;“保護人民”在刑法基本原則層面具體化為刑法第3條至第5條的罪刑法定原則,這為辯方提供了論辯平臺。[77]參見前引⑦,劉遠書,第276 278頁。法官適用制裁規范的目的,是在輔助性保護法益和維護行為規范之間取得平衡,這一不偏不倚的目的概括起來說就叫作刑法公正。

其次,行為規范有功能無目的,故不應將制裁規范的目的強加給行為規范。生成性的行為規范在根本上是否定性的,[78]參見前引[17],哈耶克書,第172頁。其功能在于防止非正義,無法益保護目的可言。例如,“殺人償命”這條在我國根深蒂固的行為規范,其功能在于防止殺人,但防止殺人這一功能并無法益保護目的,并不是為了保護生命法益這么簡單。正因如此,才為刑法文本立基于該行為規范,而分別制定諸如故意殺人罪及各種包含故意殺人情節的罪名等制裁規范,為實現不同法益保護目的提供了可能空間。法益概念作為制裁規范上的目的性范疇,對于犯罪只具有有限的解釋作用,不宜過分夸大這種作用。

再次,制裁規范的目的不能無視行為規范的功能。例如,在法條競合論、預防論等傳統的制裁規范范疇中,目的常被泛化或扭曲。拿法條競合來說,比如盜竊罪與貪污罪這兩個制裁規范,本來是分別立基于不同的行為規范,即禁止盜竊的規范和禁止貪污的規范,兩者在對象、情境、主題上各不相同。因此,不能因為行為人利用職務上的便利竊取公款的數額不足以定貪污罪,就以達到盜竊罪數額為由轉而定為盜竊罪;也不能對同時達到貪污罪和盜竊罪兩者數額的利用職務上的便利竊取公款的行為,按法條競合處理。概言之,宜將法條競合概念限定在同一行為規范基礎上的不同制裁規范之間實質性的交叉與包容關系范圍內,如合同詐騙罪與各個金融詐騙罪之間;而不宜將法條競合概念泛化到制裁規范之間并沒有行為規范的共同基礎而只有形式性(或表面上)的交叉與包容關系的程度,如詐騙罪與合同詐騙罪之間。又如,報應本來就是行為規范的功能,在賦予制裁規范以目的之時,不能只賦予其預防目的而否認報應的目的化。羅克辛等德國學者否定刑罰的報應性而唯預防是從,[79]參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第一卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第48、38頁。這就使得制裁規范論忘了根本。正如凱爾森所言,“法律”這種社會技術是用特種方法誘導人們不強行干預別人的利益范圍,而這特種方法就是如果有這種干預,法律共同體本身就要以其人之道還治其人之身,所以報應觀念是法律的基礎。只是到了一個較近的進化階段上,預防觀念才代替報應觀念,但那也不過是為法律這一特種技術進行辯護的意識形態上的一個變化而已,而技術本身依然如故。[80]參見前引[21],凱爾森書,第53 54頁。

（二） 理解過程

通常認為,犯罪論(實體論的犯罪論)之外不需要定罪論(認定論的犯罪論),但犯罪論將“實體”靜態化,即非過程化卻是一個頑疾。這表現為無論是四要件論還是三階層論,都只反映思維邏輯,而不反映司法邏輯。過程是實體與程序的統一,所以實體必然是動態的,不應僅在司法結論位置上定位實體。司法過程的實體意義在于,以刑事程序為表現形式的控辯公開競爭機制對于事實及其規范評價的客觀建構。像鈴木茂嗣那樣將犯罪論區分為實體論的犯罪論和認定論的犯罪論,固不足取,因為將實體與過程加以割裂是違背辯證邏輯的。但像高橋則夫那樣繼續保持實體論的犯罪論的靜態化,則是完全無視過程,更是錯誤的。[81]參見前引②,高橋則夫書,第1頁。概言之,以司法邏輯的定罪論取代傳統的犯罪論是一項有待進行的重要理論工程。

從司法邏輯看,不宜將制裁規范與裁判規范混為一談。制裁規范必須經由追訴(肯定)、辯護(否定)、裁判(否定之否定)的論辯過程,才能得到具體解釋和適用,這是在審判區可見的基本事實。易言之,由審判區的結構可知,制裁規范在肯定環節意味著控方的追訴規范,在否定環節表現為辯方的辯護規范,而在否定之否定環節則整合成法官的裁判規范。追訴規范、辯護規范、裁判規范的對象、情境和主題各不相同,同時它們也都不同于行為規范,但是它們卻都是在司法過程中支撐和約束各自對象的刑法話語權。通說只有裁判規范概念(多數學者將其等同于制裁規范),而沒有追訴規范與辯護規范的概念分立,是不講司法邏輯的表現。控辯審三方依據共同刑法文本所進行的交談,是追訴規范、辯護規范與裁判規范的相互作用,也是制裁規范辯證運動中的庭審部分。同樣明顯的事實是,當有罪裁判生效并交付執行后,人們會說犯罪分子受到了法律的制裁,而不會說犯罪分子受到了法院或法官的制裁。這意味著,人們愿意接受的,是一個超越控辯審角色的制裁規范概念,它標識著法律是普遍的規范。因此,區別制裁規范和裁判規范,是刑法學司法邏輯化的必然要求。概言之,只有在審判區與旁聽區互動并合一的條件下,裁判規范才能上升為制裁規范。如果說審判區處于肯定環節(裁判規范),旁聽區就處于否定環節(行為規范),整個刑事法庭則處于否定之否定環節(制裁規范)。正因如此,刑事司法過程是制裁規范與行為規范同一化的過程。進一步探究,容另文進行。

金德霍伊澤爾認為,制裁規范的對象是司法機關,即檢察院和法院。[82]參見前引[29],金德霍伊澤爾文。這一觀點不僅把制裁規范的對象與制裁規范的適用主體混為一談,也無視了制裁規范的運行過程。制裁規范的對象是具有刑事責任能力的全體或某個范圍的社會成員,而制裁規范的適用主體是法院。忽視法院和檢察院的差異,有悖于司法邏輯,因為區分控辯審是司法邏輯的起點。雖然我國的檢察權也屬于司法權,但并不是與審判權同等意義上的司法權,這無疑是理解司法邏輯的一個關鍵。

（三） 正視同一

如前所述,制裁規范在具體化過程中與行為規范的同一化,要求形成動態化的規范概念工具箱。但是,傳統刑法學習慣于把規范理解為規則。例如,金德霍伊澤爾說:“構成要件和法律后果共同組成了所謂的制裁規范,它為司法機關(檢察院和法院)發出了法律上的命令,要求它們在某人被證實以上述方式實施了行為的時候,應當在規定的幅度內對之加以處罰。”[83]參見前引[29],金德霍伊澤爾文。這就是在規則意義上理解規范的。由于將行為規范簡單化為抽象的禁止規范或命令規范與籠統的容許規范或豁免規范,規范之內的規則與標準之間的辯證邏輯關系就變成了兩個規則之間的形式邏輯關系,由此出現按照規則而不是標準來理解正當防衛等制裁規范的明確性的現象,以致由于無法接受其本然的不明確性,而人為地制造明確性,從而造成束縛正當防衛者手腳等實踐后果。

正是由于行為規范有規則、標準與原則之別,制裁規范也有相應的形態。顯然,刑法第1條至第5條,以及第13條、第61條等所謂“原則性規定”,盡管不是制裁規則,卻是制裁原則。這些制裁原則的存在及合理性,歸根結底是由行為規范的復雜性決定的。但我國有學者認為,“由于規范的內容是禁止做什么、允許做什么、應當做什么,故刑法總則中的許多一般性、原則性規定(如刑法第1條、第2條),并不屬于刑法規范”。[84]張明楷:《刑法學》,法律出版社2011年版,第30頁。這種對刑法規范的規則化理解,正是源于對行為規范的簡單看法。在當代復雜社會,“將法體系重構為不僅是法規則,而且是法原則之總體的法的結構理論,在論證理論上對應了強調權衡為一種突出的法律證立模式”。[85]前引[66],諾伊曼書,第16頁。德國學者許內曼也認為,原則在刑法規范中被應用得比其他法領域廣泛得多。[86]參見許玉秀:《當代刑法思潮》,中國民主法制出版社2005年版,第17頁。“實際上,正是刑法中的原則,將刑法中形式主義的懲罰計量學打開一個缺口,這是懲罰技術最終服務于懲罰原則的出口。”[87]強世功編著:《懲罰與法治:當代法治的興起(1976—1981)》,法律出版社2009年版,第149 150頁。所以,否認刑法中的原則性規定屬于刑法規范,是不科學的。

（四） 承認有限

林東茂指出:“總則不可能規定一切犯罪判斷的原理原則。有些問題太復雜,立法技術無法掌控,因此刻意不做規定。這些沒有規定的事項,只能交由法官做個案判斷,讓學界提供意見給司法機關參考。這些問題通常很難,例如:因果關系的判斷、間接正犯、原因自由行為、法條競合。”[88]參見前引[24],林東茂書,第7頁。學界普遍認可的“超法規的違法阻卻事由”和“超法規的責任阻卻事由”等刑法現象,也超出了制裁規范的成文范圍。但對于制裁規范的非成文部分,無法通過直接訴諸所謂整體法秩序來修補,因為制裁規范的直接基礎是不成文的行為規范,而行為規范系統并不能從整體法秩序中邏輯必然地推出。只有區分行為規范和制裁規范,看到前者的復雜性和后者的有限性,才能在前者的基礎上通過司法邏輯織補制裁規范之網。唯此,才能為克服機械司法建立刑法學基礎。

行為規范既是對行為內容的理智要求與對違反后果的情感反應的有機統一,也是對事前的普遍精神期望與事后的正當物理強制的有機統一。如果奉行概念主義或邏輯主義,就無法令人信服地論證為什么偏偏要將部分嚴重違法行為稱為犯罪、為什么偏偏需要用刑罰來應對犯罪。過程哲學正是充分意識到認知的局限性,才強調感知的作用。[89]參見車鳳成:《過程性思維之內涵理解——兼論懷特海過程哲學》,載《延邊大學學報》(社會科學版)2008年第1期。因此,刑法學要助益機械司法弊端的克服,讓旁聽群眾在司法過程中感受到公平正義,就必須增強行為規范的可論辯意識。這種論辯無疑是在法庭上以一種特殊的交往方式進行的,知情意交織其中,對行為規范的呈現和確證方式遠非單純認知的概念主義或邏輯主義可比。因此,處理行為規范復雜性及其所決定的制裁規范復雜性的正確方式,不僅僅是曉之以理,也包括動之以情,[90]參見劉星:《司法的邏輯:實踐中的方法與公正》,中國法制出版社2015年版,第132頁。而刑事法庭是行為規范情感意義被客觀把握的標準機制。規范情感的概念歸宿只能是行為規范,但新康德主義刑法學卻一直不愿意賦予規范情感及行為規范以體系性地位,致使社會相當性、期待可能性等行為規范范疇因缺乏體系依托而幾近淪落。