分享經濟平臺的安全保障義務研究

屠振欣

(南京審計大學，江蘇 南京 211815)

一、 問題的引入

分享經濟在經歷了資本推動下的狂熱競爭發展之后，逐漸趨于理性。 在這個過程中，法律對其認識也不斷深入。 法學界對分享經濟的研究大多集中于公法層面上的規制問題，從最初的是否允許其進入市場，探究采取怎樣的規制方式能既不妨礙創新，又達到保護消費者權益、維護良好的市場競爭秩序的目的，以及對平臺用工關系的規制。 而相較之下，對其私法領域的適用的研究顯得不足，大多集中于對分享經濟平臺法律地位的探討，且集中在網約車領域，提出了柜臺說、居間說、用人單位責任說、網絡服務提供商說等，而對其法律地位的探討也大多集中針對網約車領域，目的也往往在于厘清網約車司機與平臺之間是否應當成立雇傭關系，平臺是否應當承擔用人單位責任。 順風車安全事件、未成年人騎共享單車致害等案件的出現，讓人反思因為分享經濟平臺撮合提供的服務遭到侵害，分享經濟平臺在其中應承擔的侵權責任，因而有學者提出分享經濟平臺應該承擔安全保障義務。 而在此之前分享經濟平臺大多以《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條網絡服務提供者自居。 2018 出臺的《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)第三十八條，避開了學界對法律地位的探討，直接首次對電子商務平臺經營者課加了生命健康的安全保障義務，為分享經濟平臺承擔安全保障義務提供了法律基礎，需要注意的是第三十八條第二款規定的安全保障義務的適用范圍應當是平臺作為交易的組織者提供撮合交易服務時應當承擔的責任，對平臺直接經營提供的服務，平臺內服務提供者的行為導致消費者權益受損，應當由平臺承擔替代責任，無須適用第三十八條第二款。 《電子商務法》對平臺安全保障義務的規定極為簡略，未對安保義務具體內容進行明確規定，且將審核義務與安保義務并列，造成審核義務與安保義務關系上的混亂，這種義務內容上的界定困難主要體現在以下兩個方面:第一，從現有法律中來看，分享經濟平臺擁有網絡服務提供商與電子商務平臺經營者雙重法律地位，因而對該條文的適用上存在著網絡服務提供商“避風港責任”到“安全保障義務”的責任跨越；第二，我國法律關于安全保障義務的規定來源于民法，公共場所管理人和群眾性活動的組織者未履行安全保障義務或者履行不當，應當承擔侵權責任，通過提供網絡交易空間提供線下服務的分享經濟平臺應當怎樣承擔安全保障義務存在從“物理空間”到“網絡空間”的內容上的跨越。

二、 從“避風港責任”到“安全保障義務”

(一)避風港規則下平臺責任的缺失

在《電子商務法》實施之前，平臺通常以《侵權責任法》規定中的網絡服務提供者自居，認為其僅僅作為單純的通道或者類似角色，并不對信息發布者的內容進行干涉，因而不需要對其平臺上第三者發布的信息承擔責任，適用“避風港規則”和“紅旗規則”，當被侵權人發出要求平臺刪除侵權信息時，平臺負有刪除義務，否則對損失擴大部分的連帶責任，或者平臺使用者的侵權行為像紅旗一樣明顯，網絡服務提供者不能視而不見，才應當采取必要措施移除。 在此法律框架下的分享經濟平臺，需要對其自身利用網絡實施的侵權行為承擔責任，如泄露個人信息、算法歧視等，而對用戶利用平臺實施的侵權行為僅承擔“及時刪除”責任。 許多分享經濟平臺經營者在其預先制定的服務條款中亦是如此表明自己的義務范圍，是信息發布服務的提供者，并不對交易內容負責。

事實上，分享經濟平臺撮合交易的行為僅適用“避風港規則”會導致平臺責任的缺失，違背權利與義務相一致原則，且無法回應現實的需求。 “避風港責任”的適用是基于平臺無法控制且不主動控制平臺上發布的內容而設定的，分享經濟平臺雖然屬于網絡服務提供商，但是其在實際運行中扮演的不僅僅是網絡侵權條款所規定的信息發布通道的角色，不干預平臺內的交易，而是對平臺交易具有較強的控制力。 平臺作為交易的組織者，表面上看，不直接參與供需雙方的交易，但是其對交易的控制程度依舊很高。 雖然很多平臺在服務條款中明確表示，對平臺使用者發布的內容的監控并非自身義務，但是平臺的聲譽根本源自平臺上提供的匹配的資源，因此平臺對用戶在平臺上發布的服務往往具有很高的要求，對不符合其要求的內容不予發布或者下架；在價格方面，平臺出于營利和競爭策略的考慮，多數會直接控制定價權，還有一些平臺推出價格推薦機制，提供價格模板；在交易履行方面，平臺承擔了支付擔保功能，并通過設置違約懲罰機制促進交易的履行。 盡管不同的分享經濟平臺扮演的角色和提供的服務不盡相同，平臺對交易參與、控制程度也不同，但是無論是何種程度的參與、控制程度均可以直接打破其聲稱的技術中立地位和對內容無法控制的現實困難，失去網絡侵權條款向網絡服務者傾斜保護的法理基礎。

再者，平臺承擔避風港責任違背權利與義務相一致原則。 分享經濟平臺從平臺內提供的商品或服務中獲取收益，從平臺的收費模式中看，分享經濟平臺收取費用的高低與平臺內服務提供者提供的具體服務直接相關，例如滴滴順風車與順風車車主的協議中約定，順風車平臺依據區域向使用平臺服務的車主按車費比例收取信息服務費；分享住宿平臺愛彼迎(airbnb)對房東收取10%的服務費等，并且服務費從房東收款中自動扣除。 無論費用收取的對象是平臺內服務提供者還是消費者，最終費用將由消費者承擔。 平臺收費以“信息匹配”的服務提供為名，卻實質按照平臺內發生的交易金額的比例扣除，這樣的費用收取方式更多是基于對交易的控制，而并非單純的信息匹配服務。 平臺從其控制的平臺內服務提供者具體提供的服務中收費，獲取利益，在法律上卻無須對服務的內容承擔負責，違背了權利與義務相一致原則。 因而，以網絡侵權責任規則劃定分享經濟平臺的權利與義務，會出現平臺權利與義務嚴重失衡的局面，造成平臺責任的缺失，將消費者置于更為不利的地位，故不應對平臺應承擔的責任視而不見。

最后，平臺承擔避風港責任，無法回應現實需求。 之所以“加重平臺責任”這一話題進入大眾視野并引發熱議，就是因為現實中出現的大量的與分享經濟有關的安全事件。 一系列與網約車或共享單車相關的安全事件，讓人們意識到分享經濟為消費者提供的服務在方便、快捷、便宜之外的安全風險，當這些風險轉化為現實傷害時，“避風港規則”卻恰好可以成為平臺逃避責任承擔的避風港。 在此法律規則之下，消費者暴露于極大的安全風險之中。 平臺出于維護企業形象、企業的長遠發展考慮，或者在政府的約談下主動或者被動地提升安全保障水平，但是對權益已經受到傷害的個人卻缺乏要求平臺民事責任承擔上的請求權基礎，侵權責任承擔的請求權是保護公民生命財產和彌補損失底線型權利保障，如果缺失將會使權利保障無法落地。

綜上，分享經濟平臺缺乏“避風港規則”傾斜保護的法理基礎，承擔避風港責任會導致平臺權利與義務不一致，且無法回應現實中大量出現的分享經濟相關致害案件的應對需求。 因而，在避風港規則下分享經濟平臺責任缺失，不應當以此作為判定平臺責任的標準。

(二)安全保障義務承擔具有一定的合理性

《電子商務法》通過民主立法賦予了要求平臺承擔安全保障義務的形式上的正當性，而其背后要求其承擔安全保障義務的法理依據依舊有必要加以陳述。 “安全保障義務”發源于德國，其本質在于特定主體應當對自身給外界造成的安全危險加以控制。 作為交易組織者的分享經濟平臺，其非服務的直接提供者，要求其承擔安全保障義務的關鍵在于其是否“開啟了某種危險”。 作為交易組織者的分享經濟平臺的最大特點在于分散的閑置資源的匹配，要成功實現這樣的匹配并促進交易的完成，一方面需要通過高度復雜的算法匹配，另一方面需要平臺提供的信賴感打破人們對陌生個體提供服務的恐懼，而這些個體往往不具有國家批準的從事相關服務的資質。 因此，分享經濟平臺開啟的安全風險也源自以上兩個方面。 通常情況下，不具有經營資質的個體服務者想要尋找到服務對象的困難就在于信任風險與需求者匹配，傳統的行業監管以國家信用為背書賦予符合標準的經營者以經營資質，允許其在自由市場上公開經營，而分享經濟平臺創造的網絡交易空間，理論上允許所有資源提供者提供服務，再通過平臺規則設定門檻，挑選其認為的符合資質的資源提供者，卻不對資格認定的篩選行為負責，造成其“可信賴”的假象，這種假象降低了消費者對危險的警惕。 而這種“可信賴”假象，就是其開啟的危險，因而，有理由要求分享經濟平臺對這種危險承擔安全保障義務。

另外，分享經濟平臺承擔安全保障義務可以回應現實需求。 一方面，平臺安全保障義務的確立為要求平臺侵權責任的承擔提供了事后的請求權基礎，可以讓平臺責任無處可遁。 更為重要的是，安全保障的義務設定相較于避風港規則可以起到更好的事前預防效果，安全保障義務履行不當的責任倒逼平臺必須評估其行為開啟的風險并盡可能于事前做出防范，并依據社會發展與技術進步不斷調整其保障方式，不履行安全保障義務成本的增加，可以避免企業明知某些安全風險而為了追求利潤對風險視而不見的情況發生。 安全保障義務的設定可以在事前督促平臺創造更安全的交易環境，又可在事后為權益受損的消費者提供損害賠償的保障。

綜上，分享經濟平臺不具有適用避風港規則的法理基礎，且避風港規則的適用會導致平臺責任的缺失。 《電子商務法》第三十八條為平臺設定的安全保障義務具有合理性，可以回應現實問題。 平臺責任從“避風港責任”到“安全保障義務”的改變，更符合現代社會對生命安全領域特別保護的要求。 但是，義務的設定除應考慮是否應當設立之外，還需考慮平臺是否具有實現安全保障義務的可能性，其具體應當承擔怎樣的安全保障義務，如何將“物理空間”的安全保障義務類推適用到網絡平臺，實現從“物理”到“網絡”的跨越。

三、 從物理空間到網絡空間的安全保障義務內容與實現

在《電子商務法》出臺之前，許多學者就平臺的安全保障責任展開了激烈的討論，認為應當擴張《侵權責任法》第三十七條適用范圍，將網絡空間通過解釋納入其中。 無論通過對民法進行解釋還是通過電子商務法的立法將平臺設定為安全保障義務的承擔主體，都有必要對平臺具體需要承擔怎樣的安全保障義務以及以怎樣的形式承擔安全保障義務進行進一步探討。

(一)物理空間與網絡空間安保義務的區別

“巡邏之治”與“規則之治”是物理空間與網絡空間安保義務履行方式的區別。 通常情況下認為危險的開啟者更有能力控制危險，因此要求其承擔安全保障義務。 在這一點上，民法規定的公共場所管理者與群眾活動組織者與分享經濟平臺承擔安全保障義務的原因和目的并無二致。 二者最大的區別在履行方式上，公共場所管理者和群眾活動組織者可以對其創設的空間或組織的活動做到現實的控制，物理空間往往是具有界限的，可以通過“巡邏式”管理方式對環境進行評估，及時消除危險或阻斷正在發生的侵權行為，這種管理方式通過輔助人現實的判斷加以實現。 而網絡空間的范圍是極其廣泛的，一個分享經濟平臺可以為全國甚至全世界提供服務，要讓分享經濟平臺對平臺上發生的每一筆交易、對平臺內服務提供者提供的每一筆交易做到“巡邏式”的現實的危險控制是不可能的。 另外，分享經濟平臺安全保障義務無法從線上延伸到線下現實地發現危險或阻斷正在發生的危險，其對危險的判定方式也是間接的，通過圖片、錄音等資料間接判斷。空間界限的不同，導致物理空間的危險控制方式是巡邏式的現實控制，而分享經濟平臺控制危險的方式是規則之治，物理空間的安全保障注重事中控制，而分享經濟平臺的安全保障注重事前控制。

(二)分享經濟平臺安全保障義務實現路徑

1. 規則之治:平臺安全保障義務的履行路徑

互聯網規制的特性在于，必須結合具體產業的技術基礎架構和社會應用模式來進行規制目標和規制手段的設置。 對分享經濟平臺的規制也應當從分享經濟的運作模式出發，探究其安全保障義務實現方式。

首先，分享經濟平臺安全保障義務是彌補安全信賴的義務。 平臺承擔安全保障義務的原因是其開啟了危險，“可信賴”假象就是其開啟的危險。 破解這種“可信賴假象”的方式有兩種:第一，盡警示義務，將使用平臺服務的風險以醒目的方式提醒每一個用戶，讓用戶在購買服務之前謹慎思考。 第二，盡力讓這種可信賴的假象變成真實。 分享經濟平臺遵循利益最大化原則，不可能愿意主動打破這種“可信賴的假象”做出危險警示以規避責任，那么盡量保障可信賴的真實性就是安全保障義務條款要求其必須付出的成本。 國家允許分享經濟平臺發展，并賦予其合法地位，這一政策上的取向要求分享經濟平臺安全保障內容的課加必須從具有可行性出發，即分享經濟平臺可以做到且成本不至于過高影響生存。

再者，分享經濟平臺安全保障義務無法從線上延伸到線下現實地發現危險或阻斷正在發生的危險，其網絡平臺性質以及交易主體的開放性決定了網絡平臺安全保障義務的實現主要依賴規則之治。每一個分享經濟平臺在用戶注冊使用時都會要求用戶同意其服務協議，這也是平臺控制力的主要來源，同樣也是展現平臺如何履行其安全保障義務的途徑。

那么平臺規則的治理是否可以具有彌補信賴的可能性? 怎樣的規則可以實現信賴的彌補? 規則如何能實現網絡平臺到物理空間的跨越? 分享經濟的安全性受到質疑的重要原因是其打破了政府監管行業的門檻，使得一些本可能達不到政府規定標準的人員從事相關行業。 為了解決這一問題，《電子商務法》第三十八條還為平臺設定了資格審查的義務，但是這一規定亦遭到眾多質疑，平臺承擔的資格審查義務是實質性審查還是形式審查，資格審查義務與安全保障義務的關系究竟是怎樣，等等。 本文認為，要求平臺對真實性負責過于苛責且不具有可行性，無論是資格審查義務還是安全保障義務，背后真正的目的是判斷服務提供者或者使用者是否具有安全提供服務或使用服務的能力。 而這一能力的判斷，除了形式的資質審查，大數據為其提供了新的路徑。

事實上，分享經濟平臺安全保障義務無法從線上延伸到線下現實地發現危險或阻斷正在發生的危險，但這并不意味著平臺對危險的發生不具有發現危險或阻斷危險的可能性。 在大數據時代，平臺依據其掌握的海量的數據，可以相對容易地揭開行為的深層次的秩序，從而可以追溯或預測行為。 這方面的數據包括最初的形式上的資格審查、對平臺規定的履行情況、交易過程中的信息控制、消費者接受服務之后的評價與投訴等，通過對這些數據的掌握，勾畫出經常違規人群。 這種對人群的勾畫，可以實現對服務資格的實質考察。 通過資質的實質考察，對不符合資質、服務不合規的服務提供者采取及時警示、停止服務等措施。 通過對線上“足跡”的掌握勾畫出線下行為可以實現“物理空間”到“網絡空間”的跨越，其中還有一個關鍵點，即線上線下的一致性。 以網約車為例，網約車平臺需通過規則設置及技術手段保證提供服務的人與平臺登記的用戶一致。 綜上，平臺通過技術進行線下數據收集，于線上考察規則的實施情況，依托大數據建立通過網絡空間實現對物理空間控制的信賴機制，彌合其開啟的信賴風險，平臺對其規則的合理性和實施情況負責。

2. 從平臺規則到平臺義務

分享經濟平臺的安全保障義務在防范對象上，既要防止自身的行為造成的安全隱患，又要防止第三人利用或者在其領域內實施侵害。 但很多情況下，防范和制止故意侵權是一項公安權，應由國家壟斷承擔。就第三人的故意侵權來說，要求承擔安全保障義務的分享經濟平臺承擔對第三人的故意侵權負責的結論是無法直接從上述承擔安全保障義務的理由中推出的。 其防范義務結合具體的情況來認定，并非所有與平臺相關的生命健康侵害事件的發生最終都可以歸咎于平臺未盡到安全保障義務，分享經濟平臺承擔安全保障義務需要有內容上保護生命安全的限度，且要符合侵權責任基本的構成要件。 平臺是否履行保障義務的判斷方式路徑為，第一，平臺制定的規則是否有在當前技術水平下充分考慮到對生命健康的保障。平臺需要制定的規則建立在充分考慮到其實施或組織的行為可能發生的危險，并在平臺規則規制的實現機制中實現對危險的防范，如果平臺明知或應知其提供的服務或組織的服務可能會產生安全風險，卻沒有相應的規制措施，或規制措施無法實現危險防范，平臺則需要承擔不履行安全保障義務或安全保障不當的責任。 第二，平臺是否有保證規則的有效遵守。 平臺安全保障義務的實現不僅通過規則展現其對可能危險的防范，還需要切實保障規則的有效實施。 平臺規則的有效實施需要事中跟進制度以及事后反饋機制。 事中跟進制度一方面可以及時地阻斷違規事件，以防止出現更加嚴重的安全事件；另一方面可以為事后反饋機制提供處理依據。 事后反饋機制是平臺規則有效實施的關鍵，平臺需要對消費者的反饋、投訴及時跟進，對遭到差評或投訴的平臺使用者及時調查并采取有效的懲罰措施，對屢次被反饋違規，平臺卻沒有及時處理的，平臺應當承擔相應的責任。 平臺通過規則之治彌補信賴，履行安全保障義務，法官通過對規則的合理性審查和履行程度判斷其是否盡到安全保障義務。

四、 結語

分享經濟安全保障義務的設定是風險社會下對生命健康權利的倚重保護的現實選擇。 分享經濟平臺的行政規制呼吁“規制中立”，這與在生命健康權利領域為平臺設置安全保障義務并不必然矛盾，甚至是一個雙贏的選擇。 互聯網行業發展快速，瞬息萬變，監管上存在技術壁壘與時間后滯。 平臺規則是每一個互聯網平臺控制其創造的“平臺生態”方式的體現，執法者通過對平臺規則及其實施情況的檢視來規范平臺行為是平臺規制的可取之道。 分享經濟的發展依賴分享經濟平臺，平臺規則是平臺生態的法則，安全保障義務的設定為平臺規則設定了底線要求，生命健康權利的保護也是平臺生態的底線要求。