數據的投資屬性和投資仲裁風險

劉 禹 王雅茜

（北京工商大學，北京 100048）

數字經濟正不斷重塑人類的生產和生活：一方面，數字經濟推動了數字產業化和產業數字化進程，企業通過互聯網采集、匯總、處理和傳輸數據創造了財富和商業機會，也促進了數據爆發式增長，數據已成為市場經濟的重要戰略資源。另一方面，數據作為個人信息，載有個人利益；作為一種生產要素，載有商業利益；作為戰略資源，載有國家安全與公共利益。數據的采集、存儲、使用、加工、傳輸及交易也給個人信息安全、市場安全以及國家安全等造成了潛在隱患。數據是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。

因此，數據是數據主體個人利益、商業利益與公共利益的結合體，而這些利益在一定程度上會發生碰撞。對此，我國《網絡安全法》和《數據安全法》對數據流動進行了規制，即通過數據本地化等措施應對安全隱患。但該措施限制了數據的流動以及企業對數據支配，可能會觸發國際投資仲裁機制，使我國面臨巨額賠償。

一、數據的投資屬性

（一）數據的財產價值

隨著智能制造興起、大數據挖掘以及物聯網發展等多種因素共同作用，數據的經濟價值驟增，隨之而來的是數據爆炸式增長。由人類和機器采集、創造的數據經分析處理，價值遠超其生產者和采集者的最初預期，已成為經濟發展的驅動力。互聯網、云計算和人工智能等產業的附加值率不斷攀升，蘋果、微軟、臉書、谷歌、騰訊以及阿里巴巴等數據驅動的科技企業取代了能源、工業等傳統領域巨頭，成為全球市場價值最高的公司。對數據產品的開發與市場應用成為重要的商業模式。一些世界頂尖企業的大部分收入就來自向廣告商、銷售公司和數據分析公司出售客戶數據。同時，數據也是技術創新和進步的驅動力，如人工智能的核心算法極為依賴大量的高質量數據來提升自主學習的能力，而技術的提升創新又將促進產業和經濟發展。

全球經濟發展會消耗、處理并產生數據，數據將決定國家生產力提升速度和經濟實力。為釋放數據經濟價值，世界各國開展了數據治理工作。美國《聯邦數據戰略與2020 年行動計劃》將數據作為戰略資源開發。歐盟發布《歐洲數據戰略》，強調對非個人數據的分析利用能力。英國《國家數據戰略》中，提出釋放數據的價值是推動數字部門和國家經濟增長的關鍵。法國、英國及意大利等國對跨境平臺企業實施數字稅也體現了數據的經濟價值。我國則將數據和土地、勞動力、資本、技術等傳統生產要素并列，明確數據這一新型生產要素的重要地位。

例如，歐盟通過《一般數據保護條例》確定了“原則上禁止，有合法授權時允許”的個人數據使用模式，賦予數據主體知情權、訪問權、修正權、刪除權、限制處理權、可攜帶權、拒絕權七項數據權利，以期通過高標準數據保護重塑全球數據規則體系。日本在《個人信息保護法》中沒有強化事先的“知情同意”規則，只對“需注意的個人信息”規定了必須事先取得用戶同意，而對于一般個人信息則以限制濫用為原則。美國憑借強大的科技實力，極力倡導自由市場式的數據利用，鼓勵“原則上允許，有條件禁止”的個人數據流通模式。以《2018 年加州消費者隱私法案》為例，其在保障個人數據廣泛訪問權的基礎上，兼顧公民隱私權保護。當機器生成數據的權屬糾紛與人權法中的私有財產權相聯系時，當事人的私有財產權將會得到人權法院的支持?！稓W盟基本權利憲章》中的財產權條款明確涵蓋了知識產權。2017 年，歐盟委員會就非個人的、機器生成的數據曾提出一項新的數據生產者權。該權利允許數據生產者使用或授權使用非個人數據。

（二）國際經貿協定下的投資

全球數字化進程中，各國的分化不斷加大，為了彌合數字鴻溝并實現更長遠的數字發展，國家需要實施廣泛的投資戰略，鼓勵對數字基礎設施、數字公司（包括電子支付支持、云存儲、電子商務平臺、搜索引擎和社交網絡等）的投資，因而大量的數據被人或機器所采集、創造和使用，并作為生產資料投入市場經營。不論被賦予怎樣的法律性質，數據在事實上已經高科技企業的核心資產，具有巨大的經濟價值，成為吸引外資的重要因素。為挖掘“數字石油”，大量的境外投資者從事著新設或并購科技公司的投資行為。

在此背景下，數據本身能否作為投資得到保護，取決于東道國同投資者母國間國際經貿協定以及東道國國內法的有關規定。國際經貿協定是國際投資法的重要組成部分，是有關外資與東道國之間權利義務的法律框架。全球幾乎所有國際經貿協定都會對外商“投資”的范圍加以界定，但范圍大小各不相同。

隨著科技和經濟發展，國際經貿協定也隨之變化，其中的涵蓋投資的形式日漸豐富，已從有形資產擴展至知識產權、股票、債券和特許權等無形資產。如2012年簽訂的《中國—加拿大投資協定》中，涵蓋投資的范圍包括“用于商業目的的其他有形資產或無形資產、動產或不動產、財產權或與財產權相關的權利?！庇捎诖蠖鄶祰H經貿協定簽訂時，數字經濟尚未形成規模，各協定中涵蓋投資條款幾乎均未明確納入數據。因此，數據是否構成“投資”，需要對具體的國際經貿協定中投資的概念進行解釋。但可以預見，隨著數據爆發，數據不僅將深刻影響國際投資的發展，也將影響國際經貿協定的形成。

二、投資者財產權對國家規制權的挑戰

（一）國際投資仲裁機制

國際經貿協定通常設有爭端解決機制，其中國際投資仲裁是適用最廣泛的爭端解決方式，即外國投資者與東道國將違反協定而產生的投資爭端，交由第三方仲裁庭解決。國際投資仲裁源起于解決外商財產爭端的國際委員會，最初宗旨是應對東道國征收投資者財產卻不給予補償，即國際投資仲裁旨在維護投資者財產權。國際投資仲裁是外國投資者對財產權的救濟方式，賦予私人以財產權挑戰東道國規制權。

國際經貿協定中的投資仲裁機制允許投資者挑戰諸多主權行為，如東道國各級政府所實施的法律、法規、政策和指令等，甚至可以改變主權行為，否則東道國將面臨對投資者的巨額賠償。以東道國實施數據本地化措施為例，如果仲裁庭認定外資企業收集、生產的數據構成國際經貿協定下的“投資”，該措施違反保護義務，東道國將面臨賠償風險。

（二）仲裁同意的事項擴張

爭端當事方對仲裁的同意是仲裁庭行使管轄權的基礎，仲裁許可通常以國際經貿協定中的爭端解決條款、投資合同中的爭端解決條款或仲裁協議等形式出現。為了確定可提起仲裁的爭議范圍，這些國際經貿協定都會對仲裁的同意作出明確規定。一些國際經貿協定中的仲裁條款非常籠統，包括非常寬泛的措辭或是限制性較多的措辭。我國簽訂的國際經貿協定對仲裁的同意范圍有擴大趨勢：在我國第一代國際經貿協定中，同意的范圍通常限制為“所述的補償價款的爭端”“關于由征收、國有化或其效果相當于征收、國有化的其他措施發生的補償款額爭議”“如果爭議涉及第四條所述的補償款額”。

而在我國第二代投資協定中，同意的范圍明顯擴大，如“就投資產生的任何爭議”“與投資相關的任何爭議”?！吨袊幽么笸顿Y協定》以及2020 年生效的《中國—土耳其投資協定》進一步明確同意仲裁的范圍，對于投資的準入、最低待遇標準、國民待遇、最惠國待遇、業績要求、征收、稅收措施、轉移和拒絕給予利益等條款義務的違反均可提交投資仲裁。

涵蓋投資和仲裁同意范圍的擴張，將加重東道國保護外資的義務，限制東道國對外資的規制權。而數字經濟的迅速崛起給各國帶來了多維度的規制挑戰，如一國在互聯網安全領域實施的監管措施可能會影響該國對外資的保護義務，從而可能導致該國面臨外商提起投資仲裁。

（三）“投資”覆蓋的財產權范圍擴大

享有管轄權的仲裁庭有權對涉案國際經貿協定中的投資進行解釋，以確定數據是否構成該協定下的投資。仲裁庭通常采用《維也納條約法公約》第31 條規定的解釋方法，即文意解釋、上下文解釋，以及目的和宗旨解釋。我國簽訂的國際經貿協定主要將投資定義為“締約一方投資者……另一方領土內所投入的各種財產?！蓖瑫r采用非窮盡清單的范式來列舉覆蓋投資的范圍。

從文意解釋來看，聯合國貿發會指出，“各種財產”這一寬泛的術語幾乎沒有限定，涵蓋了全部具有經濟價值的事物。如果仲裁庭認定“各種財產”包括全部具有經濟價值的事物，那么數字資產將包含在廣泛的投資定義中。非窮盡式的財產清單則更加有利于認定數字財產構成涵蓋投資。在案涉國際經貿協定對投資定義寬泛的前提下，投資者更容易主張仲裁庭對案件的管轄權，挑戰東道國的規制權。

從目的解釋來看，仲裁庭往往會依據國際經貿協定的序言來考察協定的宗旨目的，從而進一步對涵蓋投資進行解釋。我國締結的很多經貿協定序言都規定，“為一締約方的投資者在另一締約方領土內投資創造條件?！比绫本┏墙ㄔV也門案中，盡管《中也雙邊投資協定》未明確規定投資包括工程承包合同，但仲裁庭認為，北京城建對薩那國際機場項目的貢獻符合雙邊投資協定序言中“對任何具有經濟價值的業績的請求”的規定，足以認定工程承包合同屬于適格投資。同理，依據目的宗旨解釋，以數據為核心資產的科技公司對推動東道國經濟具有積極影響，因而數據有可能構成國際經貿協定下的適格投資。

此外，在Salini 訴摩洛哥案中，仲裁庭確立了關于投資認定的Salini 四要件標準，即資金或資產的投入；投資在一定時間內持續；存在不可控的風險；投資對東道國經濟發展具有貢獻。該標準在后續很多案件中得到了重復適用，也給數據構成適格投資創造了條件。綜上，在當前的投資仲裁實踐中，我國締結的國際經貿協定中投資的范圍較大，數據有較大可能被解釋為涵蓋投資。

三、數據限制措施引發投資爭端的風險

（一）數據投資與東道國的地域聯系

識別有形資產是否投資于東道國十分容易，但如何認定無形資產是東道國境內的投資則較為困難。特別是互聯網的出現使地域的界限更加模糊，如存儲在云端的數據，其存儲器位置、數據流動去向以及數據所惠及的范圍可能分處不同國家，應當以何標準判斷數據為東道國境內投資是亟待解決的問題。

目前已有數個國際投資仲裁案涉及申請人是否在東道國境內投資的問題。在Fedax 訴委內瑞拉案中，委內瑞拉認為本票不在其境內，因而本票不是適格投資，仲裁庭不享有屬人管轄權。該案仲裁庭則提出了實際聯系標準，即認定無形資產投資是否在東道國境內并不取決于其物理形態的位置，而是取決于投資是否實際為東道國所使用。此后，在CSOB 訴斯洛伐克案、Alpha 訴烏克蘭案及SGS 訴菲律賓案中，仲裁庭認定無形資產投資是否在東道國境內時，也適用了實際聯系聯系標準。

從仲裁實踐來看，實際聯系標準正在成為判斷無形資產是否構成東道國境內投資的主流趨勢。據此，不論數據存儲于何處、抑或傳輸至何處，如果數據投資是東道國經營活動的組成部分，且活動地點位于東道國境內，則會被仲裁庭認定為東道國境內的適格投資。因此，在我國經營的科技公司和互聯網平臺等外國實體，用于經營的數據可以作為我國境內的適格投資。

（二）對國民待遇的違反

國民待遇是國際經貿協定中保護外資的實體條款，違反該條款將引發投資爭端，使東道國面臨投資仲裁的風險。由于數據可能涉及公民和國家安全，許多國家采取了數據本地化措施，即對數據服務器和提供商的本地化要求等，從而保障數據采集、分析、存儲等環節的安全性。但是，數據本地化措施會限制外國數字服務供應商的市場準入、阻礙私人貿易投資的商業機會并增加交易成本。相比之下，該措施對東道國本國數字服務供應商的影響相對較小，因而實施該措施的東道國可能因此違反國際經貿協定下的國民待遇。

國際經貿協定下的國民待遇通常是指締約國在“相似情形下”給予另一締約國投資者“不低于本國投資者的待遇”。從仲裁實踐來看，仲裁庭會選擇相同的經濟部門和商業部門作為“相似情形”，來判斷外國投資者是否受到了區別于本地投資者的歧視性待遇，并受到實質性損害。數據存儲本地化同時適用于本國投資者和外國投資者，從數字服務商業部門來看，服務本地化和設施本地化則加重外國投資者的義務。但給予外商不同于本國投資者的差別待遇并不意味著一定違反國民待遇，仲裁庭通常會考察東道國措施是否存在必要性，是否對外商形成歧視，以及外商是否因此受到損害。綜上，數據本地化措施可能被認定違反了對外資保護的國民待遇義務。

（三）對征收條款的違反

東道國可以對外商的投資實施征收，但應當符合國際經貿協定的規定，若違反協定將引發投資爭端。征收可以分為直接征收和間接征收兩種形式，前者指東道國政府公開地將外國投資者的財產收歸國有的行為。后者是指東道國政府采取干預外國投資者行使財產權的各種措施，從而導致其失去實質效用的行為，又稱“管理征收”、“事實征收”或“逐漸征收”等。

未經處理的數據價值較小，通過挖掘、分析、存儲和交易則會創造價值。數據設施本地化和服務本地化都會讓投資者承擔額外的經濟成本，導致外商投資即時和長期經濟價值的減損。另外，不使用云端處理金融信息將大幅增加金融機構的運營成本和欺詐檢測成本。因此，外國數據服務提供商可能會提出數據本地化措施構成征收，違反國際經貿協定下的外資保護義務，從而提起投資仲裁。

目前仲裁實踐對間接征收的認定，主要考察東道國措施是否實質性影響投資者對其投資的使用、收益和經營，以及東道國措施是否存在歧視性等。從先例來看，一些案件的仲裁庭側重依據外國投資者是否失去對其投資的使用、控制和經營，來決定是否構成間接征收。另一些案例中，仲裁庭則側重東道國措施是否具有合理性，即東道國措施的正當性與投資者損失間的比例是否處于合理范圍內。因此，數據本地化措施有可能被認定為征收。

四、應對路徑

（一）促進數據自由化

目前全球數字產業競爭加劇，各國數字產業促進政策層數不窮。我國高度重視數字產業發展，旨在提升數字產業全球競爭力，勢必會減少數據流動限制措施。對此，我國法律雖未明確規定數據的權屬，或數據生產者享有權利的性質，但司法實踐和地方規章不斷將數據開發者和運營者的權利確立為財產性權利，數據生產者的財產權在不斷被加強，數據限制措施引發投資爭端的風險在加劇。

如我國《數據安全法》規定：“國家保護個人、組織與數據有關的權益，鼓勵數據依法合理有效利用?！奔磸默F行法律層面來看，無法確定數據權利的主體，同時也無法確定數據權益上是財產性權利還是其他權利。但我國司法判例已開始對此作出解釋，“淘寶訴美景公司案”實現了我國首次對數據權益的司法確權。判決確定了淘寶公司對數據產品的權屬：即淘寶公司采集、處理的用戶數據是具有商業價值的數據產品；淘寶公司作為用戶數據的開發者和運營者，對該數據產品享有競爭性財產權益。2021 年6 月通過的《深圳經濟特區數據條例》規定：“自然人、法人和非法人組織對其合法處理數據形成的數據產品和服務享有法律、行政法規及本條例規定的財產權益?！钡?2 條規定，“數據要素市場主體對其合法收集的數據和自身生成的數據享有數據權，任何組織或者個人不得侵犯。”

從國際經貿規則發展來看，數字貿易自由化已成為未來趨勢。若繼續實施數據流動限制措施，將會被排除在新近的國際經貿協定之外，失去與全球產業鏈價值鏈融合的機遇，從而會削弱抵御外部經濟制裁的能力。

（二）完善免責條款

數據流動的自由化可能會引發個人隱私乃至國家安全問題，因此需要為必要程度的數據監管措施預留空間。國際經貿協定通常會設置例外條款，即在一定條件下無需對外國投資者提供協定規定的保護和待遇，旨在確保國家的規制空間以維護人權、國家安全、環境保護等公共利益。國際經貿協定在例外條款方面將有關政策目標列舉得越詳細，締約方政策的靈活性就越高。

歐盟的做法是在協定中明確將“保護個人數據處理和傳輸相關的個人隱私”和“保護個人記錄和賬戶的隱私”納入一般例外條款，如《歐盟—加拿大經濟貿易協議》第28 條。我國也可以在新一輪國經貿規則制定過程中完善例外條款，避免數字規則的自由化引發的數據安全問題。