行政協議司法審查思路的構建探究

肖婉婷

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230000）

目前，我國并未對行政協議專門立法，納入行政訴訟的受案范圍始于2014 年《行政訴訟法》，相關規定見于不同的法律規范中。2020 年1月1日，最高人民法院印發《關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《行政協議規定》）。司法實踐中，處理行政協議案件面臨諸多困難，主要有以下幾個方面：第一，行政協議的范圍界定，將應屬于民事合同范圍的協議納入行政協議的范圍。第二，審查標準。存在“行為說”“合同說”以及“混合契約說”三種審查模式。第三，審查步驟。由于行政協議“行政性”和“協議性”的特征，難以套用傳統行政行為的審查模式進行審查。針對現存的爭議，結合相關案例進行分析，并在相關理論借鑒的基礎上，探究我國行政協議司法審查的思路。

一、行政協議在司法審查中的爭議

（一）行政協議范圍之爭

《行政協議規定》第一條指出“行政性”與“協議性”是行政協議最顯著的特征，準確把握兩者之間的關系對行政協議范圍的認定具有重要意義。但學者們對于行政協議范圍的認定并不統一，王利明認為《行政協議規定》過度的擴張行政協議的范圍，將一些本應屬于民事合同范圍的協議納入行政協議中，不利于實質性化解糾紛，他主張將非市場行為性作為判斷的標準；張向東認為判斷行政協議是非的標準應以協議中是否含有“行政性”，且“行政性”是否居于主導地位；葉必豐認為意思表示一致是行政協議與一般行政行為區分的重要標志。

（二）行政協議司法審查權屬之爭

司法審查中對于審查的重點應放在“行政性”“協議性”亦或兩者兼顧均有不同的觀點，由此引出“行為說”“合同說”與“混合契約說”三種不同的審查路徑。

1.行政協議“行為說”及其審查路徑

“行為說”認為行政協議不是合同的一種，而是一種行政行為，將雙務行政行為劃分成若干個單務行為，按照以往的行政訴訟的方式進行處理。否則審理和裁判行政協議案件，就會按照民事訴訟法和合同糾紛案件的邏輯進行審查。這種立足于公法視角，將行政協議中有關行政權以及行政優益行使的相關問題，針對其中的單方行政行為進行處理，看似化繁為簡，實則割裂了行政協議。這種觀點對于法官在處理案件的效率化方面有其存在意義，但隨著《行政協議規定》將合約性審查確立為行政協議司法審查的路徑后，該觀點的弊端也逐漸顯露。

首先，并不是所有的行政協議都可以拆分成若干個行政行為，且在行政協議中，意思表示一致是行政協議與其他行政行為最顯著的區分。行政協議雙方之間存在的不再是單方行政行為，而是雙方權利義務關系，即使行政機關行使行政優益權也不會改變法律效果。將行政協議中的多個行政行為分隔開，不符合行政協議中雙方的合意性。此外，在“混合契約”中，僅憑行政機關單方行為就能改變法律狀態的情況并不常見，大部分的行政協議糾紛都需要通過訴訟或者雙方協商解決爭議。

其次，針對行政權侵害的救濟只能產生行政賠償。按照“行為說”的審查模式，行政機關被確認違法后，相對人只能獲得行政賠償，而行政賠償金遠不如民事合同中違約責任救濟更充沛。如，行政主體在相對人開發土地前將土地收回，由于沒有對相對人造成可視化損害，則無需承擔行政賠償責任，但按照民事救濟路徑，行政機關的行為屬于違約行為，需要承擔違約責任。

再次，行政機關不按照約定履行或者不履行行政協議，可能存在合同當事人違約的情形。應該進行全面審查，綜合判斷。

最后，法院在處理案件時還要判斷行政協議是否有效、是否有繼續履行的必要性，以及違約責任等相關問題，單一的合法性審查不能更好化解糾紛。

“行為說”按照原有的行政訴訟程序進行合法性審查，然而這種審查模式忽略了行政協議中協議性訴求，不利于保護行政相對人的利益。

2.行政協議“合同說”及其審查路徑

“合同說”認為行政協議司法審查的重點是雙方之間的法律關系，即合約性審查。行政協議的審查方式與合同糾紛一樣，是針對平等主體之間的權利義務關系，所以，在對行政協議司法審查時，應該重點關注行政協議的契約屬性，適用民事法律規范處理爭議。“合同說”實質上將行政協議納入民事合同的范疇，目的是解決行政協議中復雜的法律屬性，保護行政相對人的權益。

首先，行政機關在行政協議中擁有行政優益權，符合條件下可以單方解除協議，這是行政協議區別于民事合同的顯著特點，若雙方地位平等則不會出現行政協議這一概念，而是被合同取而代之。“合同說”忽略了行政協議行政性的主體地位，簡單地運用民事法律規范并不能達到解決問題的效果。

其次，“合同說”不符合《行政訴訟法》關于行政協議的規定。“合同說”下，部分學者主張對行政協議司法審查時完全依據民法相關規范，雖然從最后的審查結果看，可以將審查程序化繁為簡，最大限度地保護行政相對人的利益。但是，行政協議本質上是避免維護公共利益實現、保障行政職能正常運作過程中產生的行政行為糾紛，若過度重視協議性以及最大程度地保護行政相對人利益，則易忽視行政協議的本質，否認行政協議的獨立價值。

“合同說”主張司法審查模式依據合約性審查原則進行。但是，“合同說”的審查模式忽略了行政協議中行政機關的行政優益權能，行政協議不同于民事合同，協議中當事人的權利義務不對等以及意思表示空間不同，這種審查模式不能起到約束行政權的效果。將行政協議納入行政訴訟中已經成為共識。如果繼續以審查民事合同的方式對其進行處理，將會脫離行政訴訟程序的約束，可能導致以行政審判之名行民事訴訟之實。

3.行政協議“混合契約說”及其審查路徑

“混合契約說”認為行政協議與民事合同并不是非此即彼的狀態，而是可以互相包容的，應當打破私法與公法之間的壁壘，形成一種新型的審理模式。它強調行政協議同時具備行政性和契約性。“混合契約說”的司法審查模式立足于社會的發展現狀，采取合約性與合法性相結合的方式進行。但是學界對于合約性與合法性審查的主次仍有爭議，審查順序是不是需要區分兩者的主次，同時進行還是側重于合法性審查，亦或是以合約性審查為主合法性審查為輔都存在不同的觀點。余凌云指出之所以將行政協議納入行政訴訟，原因在于行政訴訟可以在解決行政爭議問題的同時解決民事爭議，相反，在民事訴訟中則不可以解決行政爭議，而須另行起訴。

按照“混合契約說”解決爭議時，要先判斷問題的性質，將屬于公法范疇的約定提取出來，依據意思自治次于依法行政的原則，審查所涉行政糾紛；其次，即使涉及公法部分，對于本質上屬于民事關系的爭議，都需適用或者“參照”民事法律規范解決；在審查完行政機關行政行為的合法性之后，將其置于合同中，若行政行為違法則依據合同的相關規定處理。

在參考“行為說”“合同說”“混合契約說”三種行政協議的司法審查路徑后，建議實行以合法性審查為主輔之以合約性的審查模式。首先，行政協議中民法的適用以不與行政法規范相抵觸為前提條件，其適用遵循行政法的特別規定，在行政協議訴訟中合約性審查是合法性審查的延伸，也就是說，合法性審查是合約性審查的前提。如江蘇省（2020）蘇06 行終85 號行政協議一案中，關于該案涉及的協議是否可以撤銷，法院審查后認為，行政協議雖然與傳統行政行為不同，但其本質上仍然屬于行政行為，因此對該協議的審查應當從合法性與合約性兩方面進行，在合法性審查上，優先適用行政法的相關規范，當行政法規范欠缺時，在不與行政法規范相抵觸的條件下，可以適用民事法律規范。其次，從法理學的角度看，為解決行政爭議，在行政訴訟中民事法律的適用，應該從屬和依附于監督行政機關依法行政的基本要求，所以對行政協議司法審查適用的雙重審查模式應以合法性審查為主，合約性審查次之。

二、行政協議司法審查的路徑構建

（一）判斷是否成立行政協議

行政協議是行政機關與行政相對人之間關系轉變的重要表現形式。由于行政協議司法審查的特殊性，且行政協議適用行政訴訟程序審理，因此，進行司法審查時，首先判斷行政機關與行政相對人之間是否成立行政協議。有學者將行政協議區別于其他行政行為的顯著特征落腳于意思表示一致上，認為行政協議司法審查的前提是意思表示一致。也有學者指出在判斷行政協議是否成立時，首先應該判斷協議中的權利義務是否屬于行政法中的內容，再判斷所涉權利的來源。我國臺灣地區不承認將判斷行政協議的標準界定為單純的以公法或者行政目的簽訂協議。

在對《行政協議規定》第一條構成行政協議的要件進行分析后，將其特征總結為以下三點：一是雙方意思表示一致；二是包含行政法上的權利義務內容；三是以實現公共管理或者行政職能管理為目標。同時，應當注意在締結行政協議時，禁止締結與主權有關的行政職權，主權領域至高無上不容妥協；其次，行政協議的內容不能包括未發生的不確定的事項，也不能限制相對人的基本權利，我國《憲法》第2 章規定，公民基本權利神圣不可侵犯，在沒有法律規定的情況下，不能通過行政協議限制公民的權利；最后，禁止行政協議代替單方行政行為，與行政協議相比單方行為具有穩定性等特征，只有存在特定條件才可締結行政協議。

（二）審查行政協議的“合法性”

“合法性”審查主要是對行政許可、行政處罰等行政行為的合法性審查，與一般行政行為的審查類似，但是不包括單純的違約行為。就合法性審查的范圍來說，應適用全面審查原則，不應局限于原告的請求范圍內。原因在于行政訴訟法不僅應當維護當事人的合理訴求，更應當監督行政權是否依法行使。我國《行政協議規定》第十一條規定，“法院應不受當事人訴訟請求的限制，對行政協議全面審查。”我國《行政訴訟法》規定對行政機關解除、不依法履行行政協議等可訴的事由，其中對行政機關“解除”“不履行”等行為是否具備可責性，是否符合法定程序是合法性審查的關鍵。對于法定程序的審查可以從三個方面著手：一是審查主體。審查的對象應是締約機關（但不限于行政主體）有無締約的資格。但在實踐中，也存在不具備行政主體資格而只是代表行政機關的機構，其簽訂協議也具有效力。二是審查職權。即締約機關需具備締約的權限，締結合同符合法定權限是行政協議合法有效的前提。三是審查程序。為預防行政協議締約雙方故意串通規避法定程序的行為，以及確定雙方的權利義務關系的原因，行政機關締結協議需符合法律法規的相關規定，違反的原則上無效，但輕微瑕疵不影響合同的效力。若行政協議中涉及第三人權利的，還需第三人同意，行政協議才能生效，這樣就有效避免行政機關濫用權力侵害公民權利。

此外，行政協議的簽訂應是書面形式，以口頭等方式訂立的行政協議不符合法律規定。

（三）審查行政協議的“合約性”

在判斷行政協議內容上的合約性時，首先應明確以何種標準進行判斷，哪種情形下適用對規章的援用，規范性文件是否可以作為審查依據；其次對民法的援用該如何進行。

1.行政協議內容上合法的標準

司法審查應當對行政協議內容的合法性進行審查，張青波認為，對政府招商引資協議進行合法性審查所依據的法律規范應包括規范性文件。這肯定了規范性文件在合法性審查中的地位，縮小了無效行政協議的范圍，維護了行政協議的安定性，體現了“法”的外延不宜過寬，我國更多還是依照規章規范行政協議。我國《行政訴訟法》第64 條規定，審查認為規范性文件不合法的，不能據此認定行政行為合法。且與規章相比，規范性文件層級低，另外，規范性文件是否一定符合法律、法規、規章的規定尚待證明。所以，判斷行政協議內容的合法性應以法律、法規、規章作為標準，排除規范性文件的適用。

2.審查行政協議對民法的援用

合約性審查應以民事法律為主、優先適用合同約定的原則。對民法的參照適用是在適用行政法的有關法律規定審查后進行的，且民法的適用不能違反行政法的特別規定，不能與行政法相抵觸。

首先，行政協議與民法中合同的訂立一樣，是雙方合意的結果。因此行政協議的合約性審查主要內容，是審查協議約定的事項是否符合相關法律的規定，有無存在法律上無效或者效力待定等情形。其次，雖然行政訴訟一般實行舉證責任倒置，但鑒于行政協議特殊的契約性質，合約性審查的舉證方式應吸收民事法律的相關規定，依據協議的基本屬性劃分舉證責任，從而突出合約性審查的自身特點。具體來說，就是對協議中涉及行政優益權的部分適用舉證責任倒置原則，若行政機關以維護公共利益為由撤銷行政協議，應提供相關證據，不能直接否定行政協議的效力。雙方合意的部分按照誰主張誰舉證原則進行處理。

三、做好合約性審查與合法性審查的有效銜接

行政協議的合約性審查與合法性審查有時形成競合，造成司法審查困難，且合法性審查與合約性審查適用的舉證責任也不相同。（2017）鄂05 行終155 號行政判決書即涉及合法性與合約性的交叉，該案中雙方約定的“不得再批準任何單位或個人重復建廠”這一條件該以何種標準進行司法審查，是屬于合法性問題還是合約性問題引發爭議。該案中，原告以行政機關違約提出賠償請求，但法院最終判決結果是依據行政法的規定，認為行政機關違約的目的是保證城市的供水需求，其行為屬于行使行政優益權的合法性問題。因此，法院根據行政法的規定，給予適當補償。行政協議的合法性與合約性交織的問題，對司法審查構成新的挑戰，確定兩者之間的邊界，做好銜接是解決問題的關鍵。

第一，確定合約性與合法性審查的邊界，厘清兩者之間的關系十分重要。合法性審查的范圍應當包含行政機關是否具有相關職權、具體行政行為的內容和程序是否合法以及法律適用是否恰當等方面。合約性審查應當包含對協議約定的事項、舉證責任以及違約需承擔的法律責任方面。合約性審查只能在原告的訴訟請求內開展，不能脫離請求進行全面審查，而合法性審查的范圍可以超出原告的訴訟請求，進行全面審查，如審查締約機關有無締約權限。通過對兩者范圍的界定，在民行交叉案件中為法官提供審查思路，促使糾紛有效解決。

第二，確立合法性審查優先適用原則。優先審查行政機關的行為，可以促使行政機關大大減少濫用權力的現象，當事人的利益也能得到充分保障。由于行政協議中雙方地位是平等的，因此，行政機關的行政優益權應以法定事由為前提，否則不能隨意行使。行政訴訟中民事法律的適用具有依附性和從屬性，故而，行政協議的司法審查應當確立以合法性審查為主，合約性審查次之的原則。

四、結語

行政協議的司法審查由于其自身的特殊性，在審查時應當對“行政性”和“協議性”分別審查，而不能“一刀切”，合約性審查與合法性審查相輔相成，傳統的合法性審查模式的局限性顯而易見，發揮司法能動作用促進糾紛實質性化解是非常必要的。最高人民法院在2021 年發布行政協議典型案例的導語中指出，要有效融合公法和私法，注重對行政協議和履行合同的行為分別做合法性與合約性審查，體現合法性審查與合約性審查在行政審判中的優勢。對于司法實踐中審查路徑不統一問題，通過上述論述提出審查思路，以期為司法提供可操作的裁判標準，促進爭議的實質性化解，使行政協議司法審判達到良好的效果。

[注釋]

①參見江蘇省南通市中級人民法院（2020）蘇06行終85 號行政判決書。

② 湖北省宜昌市中級人民法院（2017）鄂05 行終155 號行政判決書。