淺析英國破產法中的預重整制度

劉朝陽

（上海政法學院 國際法學院，上海 201701）

一、預重整制度的介紹

（一）預重整制度的概念

預重整（pre-pack administrations）是英國計劃破產程序的一種，指在任命破產從業者為管理員（administrator）之前就與購買者協商好的，出售部分或者全部的公司的業務或資產的行為。這個交易在任命管理員之后立即或者很短的一段時間就完成了。預重整是管理員在破產公司實現資產的一種方法。銷售收益通常用于償還債權人為了交易而產生的各種費用，并且保護公司免于清算。收購公司業務的人通常是破產公司的競爭對手或者新公司，但也有可能是該預重整公司的現任管理人員。管理人員或者董事們希望購買公司的資產或業務來成立新的公司（這個新公司有時被稱為“鳳凰公司（phoenix company）”或“新公司（newco）”）。破產公司被納入庭外管理范圍，管理員立即以預先商定的價格將業務轉讓給買方，而不需要召開債權人會議來審議交易的條款。這個重組方案的特點是快速、無縫地將業務轉移給新買家，在一些情況下，預重組對公司所有的利益相關者來說可能是最好的解決方案。這為市場提供了明確的“一切照舊”的信息，保護了企業價值，并且避免在破產的一段時間內損害公司業務。而且，相比于立即清算，債權人可以獲得更多的錢。

（二）預重整與普通重整的區別

在預重整中，銷售公司的資產和業務的所有準備工作都是在正式破產程序開始之前完成（通常在債權人被告知業務失敗之前）。在法院指定管理人之前，事先與買方商定好交易條款，一旦管理人被法院指定并開始工作，就可以立即執行銷售合同。而在普通重整中，管理員開始管理事務、進行銷售談判和交易業務是在管理員被任命之后進行的。由此可見，相比預重整而言，普通重整過程通常較慢，并且難以預測。而在預重整程序下，公司通常可以繼續運營，有利于留住公司客戶和重要的員工，并且能保護公司的品牌和聲譽，使其盡量受到更小的影響。

（三）英國實行預重整制度的原因

《1986 年英國破產法》（Insolvency Act 1986）沒有明確授權使用預重整，但英國法院已經允許債務人在某些情況下實行預重整。原因之一是當公司經營不善面臨破產時，無論是公司現存債權人還是希望使企業重新開始的買家，都對公司品牌價值維護問題表示擔心，因此，預重整程序發展起來。破產程序的參與者、公司董事和銀行都能在法院下達破產管理命令（administration order）之前獲得企業的估值、商定好銷售價格并且完成合同的起草工作，從而使公司能夠在法院任命管理人后立即出售業務。傳統重整在一些方面遇到困難是采用預重整的第二個原因。進行普通重整公司的供應商似乎改變了供應的條款和條件，這使管理者進行公司交易任務的時候變得更加困難。有關員工權利和費用（例如養老金繳納通知）、租金、商業費率這些方面在法律中的復雜性，促進了預重整的發展。

二、預重整制度的確立

2002年英國《企業法》（Enterprise Act 2002）將預重整納入了成文法規定，預重整程序迅速普及。《企業法》中關于公司條款于2003 年9 月15 日在英國生效，其主要目標是推動對陷入困境的公司的救助和增加債權人的回報。并且，《企業法》通過指定破產接管人，在少數有限的情況下限制了有擔保貸款人的能力，并引入了一種精簡的重整制度——預重整。預重整為陷入困境的公司的債權人提供了許多程序性和實質性保護。在《企業法》之前，接管程序（administrative receivership）一般適用于對公司全部（或基本上全部）資產有浮動抵押權的債權人，是對有擔保債權人的優先救濟，作為管理人的主要職責是為有擔保債權人的利益而整合和交易有擔保資產。《企業法》試圖在英國建立一種限制接管（receivership）和促進管理（administration）的企業拯救程序，管理人必須為了公司債權人的整體利益履行職責。根據法律規定，可以任命一名管理人來管理公司，以實現三個法定目標之一，分層安排如下：1.使陷入困境的公司可以持續經營；2.為公司以及公司的債權人取得比清算（沒有首先進行接管程序）更好的結果；3.實現財產分配給一個或多個有擔保或優先的債權人。只有當管理人認為不可能實現上述的第一個和第二個目標，并且追求第三個目標不會不必要地損害公司全體債權人的利益時，他才能去實現第三個目標。

然而，《企業法》也并不一定完全符合預重整銷售的初衷。交易出售業務的行為在管理人被任命之前已經與公司管理層和擔保債權人達成協議（沒有無擔保債權人的參與），很可能管理人的機構在接管程序之前就已經向公司的管理層或有擔保債權人提供建議。在這種情況下，一般債權人的利益和權利很可能受到損害。此外，在這種情況下，如果交易行為在管理人被任命的第一天就完成了，那他沒有時間考慮可能的拯救公司的計劃（上述第一個目標的義務）。

三、英國預重整制度分析

預重整制度通常被視為保護破產公司業務和實現債權人利益的一種有效方式。首先，預重整對拯救陷入困境的企業作出了貢獻，它提供了成本較低并且速度較快的企業復蘇途徑，比如它能提供給債權人較高的回報，并且可以降低重整過程中需要支出的法律、會計等其他專業領域的支出，同時允許公司在被出售或者清算之前實施復蘇方案。在預重整程序下進行的銷售比普通重整中更能保護公司員工的利益。第二，由于預重整制度可以證明公司在短期到中期內的銷售前景不會太差，可使得公司現任管理人員和關鍵的員工留在公司而不是尋找其他工作。如果公司想要實現價值最大化，這個步驟是至關重要的。第三，當公司債權人的數量使談判不切實際，或者持有多數抵押的小部分債權人希望獲取更多回報的時候，預重組有能力徹底解決。并且，預重組在應對與不良的債務交易員（distressed debt traders）相關的延期問題方面特別有用，這些交易員傾向于以折購價格購買財產，然后進行延期交易以提高回報。同時，預重整提供了令公司成功轉型的前景，把企業中斷的時間降低到最短，使企業的聲譽、員工、資產價值、客戶或供應商下降的風險減小。長期的、被公眾廣泛知道的普通重組可能會影響企業的價值，并且通過破產程序繼續進行企業交易也存在風險。有人認為，在進入正式程序之前，在達成恢復計劃或銷售協議的情況下，陷入財務困境的公司能夠用更快速且成本更低的方法實現公司的恢復計劃，比如可以在公司資金損失或者進一步需要資金之前采取行動。此外，公司原本的管理層通常在預重整交易中心繼續存在，這可以進一步維持公司的價值。總的來說，預重整可能防止公司處于長期破產程序中的任何價值損失。

在實踐中，通過預重整，公司的業務可以繼續運營而不會中斷或者價值受到損害。一旦預重整計劃準備好并且簽訂了購買合同，該公司便會很快受到法院的保護，緊接著管理員有權利出售業務和資產。這個過程很快，如果準備充分則可能在一天之內就能對公司開始預重整。由于在不中斷公司業務的情況下出售公司資產，與傳統的重組相比，該公司資產能賣出更好的價值，這意味著債權人可以獲得更高的回報。由于管理員不需要尋找資金來為企業交易提供資金，也不需要在一些專業方面的花費，這降低了成本。而且，公司可能會出售給熟悉公司業務的董事或者其他人員，成功的機會增加，因為接管者了解業務失敗的原因，就能更好地做出改進。

四、英國預重整制度確立后的發展

（一）新的破產道德守則

自2009年1月1日起，有關企業破產的從業人員適用新的破產道德守則（a new Insolvency Code of Ethics）。違反守則可能使破產管理人遭受專業紀律的懲罰，但不一定是法院將管理人免職的理由。該守則規定了公正、客觀、專業能力和適當謹慎、保密和專業行為的五項基本原則，并規定了一個框架，使破產從業者能夠確認對于任何有關基本原則的實際存在或目前的威脅。如果發現了威脅，破產從業者必須考慮是否存在威脅通過采取適當的保障措施來消除該威脅。如果沒有適當的保障措施，破產從業者不得繼續采取行動。對預重整管理人的客觀性的一個明顯威脅是，管理人在預重整的計劃階段可以向任何公司和任何有擔保債權人提出建議。一旦被任命為破產公司的管理人，他將對公司的所有債權人都負有責任。這一職責可能與已經做出的預重整業務的決定相沖突。《守則》建議，在這些情況下對客觀性的威脅可以通過獲得獨立估價或考慮其他潛在購買者等方式來進行管理。破產管理人可以在后續擔任同一公司的清算人，并且1986 年破產法認為這一過程是很正常的。這種連續的任命對客觀性的基本原則構成了內在的威脅，而預重整程序則強調了這一點。《守則》規定，不應當任命破產管理人和清算人為同一人，除非破產管理人向法院或債權人披露客觀性的威脅，而且不得對任命提出異議；并采取保障措施以消除對客觀性產生的威脅或將對客觀性威脅降低到可接受的水平。

專業人員提出了一份新的破產實踐聲明——SIP16，試圖阻止債權人因沒有被告知是如何以及為什么進入預重整程序的投訴，包括關于任何業務估值的細節。SIP16 要求向債權人提供詳細的信息，從而使處理過程更加透明，缺點是這個信息只在預重整的交易完成后才會提供。并且，SIP16 并不要求破產管理人召開債權人會議來解釋所發生的事情和原因。雖然大量的破產從業人員已就違反SIP16 的行為被提交給其各自公認的專業機構（Recognised Professional Bodies），但很少發現這類違規行為嚴重到足以采取監管行動。因此，專業人士認為，在預重整的過程下可能出現的潛在沖突，通常能夠得到較好的管理。這適用于那些在預重整程序執行之前為公司提供咨詢的破產從業者，以及經常擔任后續清算者的預重整管理人，遵守SIP16 的目的旨在幫助管理這些沖突。管理人將向債權人提供關于預重整交易條款的全部資料，因此這些債權人可以考慮破產從業者是否有效地管理了對客觀性的威脅，《守則》的做法在有利于關聯方的預重整中得到體現。在進行破產管理之前，管理人在向公司提供咨詢時（符合SIP16 條的第5段）會強調他們正在為公司（或其債權人）而不是公司的董事提供咨詢。當預重整程序隨后以有利于公司董事的方式時，不會發生沖突。不過這種強調的內容對無擔保債權人可能沒有作用，他們只能看到破產從業者在建議和執行有利于公司管理層的預重整協議，并且在最后的過程中充當了清算人的角色。

（二）格雷厄姆報告（Graham Report）

1.背景

BIS（現為BEIS）特別委員會于2013 年2 月6 日發布了關于破產服務機構（The Insolvency Service）的報告。關于預重整程序，特別委員會認為這仍然是一種有爭議的做法：“2009 年5 月，我們的前任委員會對預重整缺乏透明度，從而導致預重整程序的濫用及其可能會引發的“鳳凰公司”的現象表示擔憂。盡管引入了破產實務說明16（SIP16）和額外的指導方針，但預重整仍然是一種有爭議的做法。破產服務機構承諾繼續監督SIP16 的遵守情況，為了使SIP16 能夠得到遵守，對于不遵守的行為將會面臨更重的罰款和更強的執行措施來進行更嚴厲的處罰。”

2013 年7 月，時任商務大臣的 Vince Cable 宣布任命 Teresa Graham 對預重整程序進行獨立審查。在此之前，他就透明度和商業信任問題發表了演講。2014 年6 月16 日，《格雷厄姆關于預重整的回顧》（Graham Review into Pre-pack Administration）發表，與其同一時間發表的還有關于預重整實證研究的報告、以及《預重整的特點和結果分析》（Characteristic and Outcome Analysis of Pre-pack Administration）。值得指出的是，格雷厄姆的報告建議自愿審查預重整交易，而不是重新對其進行立法。

2.格雷厄姆的建議

格雷厄姆報告發現，在向“關聯方”進行預重整銷售后，債權人得到的回報往往更少，新業務成功的可能性不大。雖然英國《1986 年破產法》中定義了“關 聯方”一詞，但格雷厄姆報告并沒有采用這一定義。在報告中，“關聯方”是指：

（1）破產公司的董事、影子董事或公司其他的領導；

（2）破產公司董事、影子董事或公司領導的合伙人；

（3）破產公司的合伙人（1986 年破產法第249 條的規定），包括：

①新公司的董事、影子董事和公司主管；

②根據《破產法》435 條第10 款對新公司實行控制的人；

③新公司的董事、影子董事和公司主管的合伙人；

④新公司的合伙人。

格雷厄姆報告特別針對這類預重整交易提出了六項關鍵建議。報告中的六項關鍵建議如下：

（1）對于經驗豐富的商業人士，在自愿的基礎上創建一個預重整池，向“關聯方”出售的細節可在出售發生前披露給獨立人士，其目的是提高透明度，并增強債權人對該交易已經通過獨立審查的信心。

（2）要求關聯方完成對新公司的“可行性審查”，說明該公司將如何生存至少12 個月。還將提供一個簡短的陳述，詳細說明為了防止業務的再次失敗，新公司與舊公司會有什么不同。

（3）聯合破產委員會應盡早審議重新起草的SIP16（見格雷厄姆報告的附錄A）。格雷厄姆建議，前兩項建議所要求的文件（比如預重整池成員的報告和“關聯方”的可行性審查）與重新起草的SIP16 聲明一起提交。

（4）所有預重整企業的銷售都符合六項“良好銷售”原則（如報告中所述），以使銷售收益最大化，并且當這些原則有任何偏離的時候都應該提醒債權人注意。

（5）將對SIP16 進行修訂，要求持有專業責任保險（professional indemnity insurance）的評估師進行估價，從而提高參與交易的人對此銷售具有公平價格的信心。

（6）破產服務部門將退出監測SIP16 的遵守情況，由認可的專業機構（recognised professional bodies）進行監督，因為他們具有一定水平的實踐經驗，從而可以進一步提高合規率。

格雷厄姆報告還建議，政府應考慮采取保留立法權，以便在上述措施未能產生預期影響或市場未采取上述措施時可以采取行動。它建議任何此種保留權都應受到“日落條款”（sunset clause）的時間限制。

（三）針對預重整程序引入自愿性措施

1.有關最新的SIP16（Insolvency Practice 16）的說明

自2015 年11 月1 日起，破產從業者需要遵守與預重整有關的最新破產實踐聲明（SIP16）。SIP16 的主要變化是在市場銷售業務領域。SIP16 列舉了“市場銷售要素”，這些要素包括：（1）廣播；（2）策略的合理性；（3）獨立性；（4）公開發行，而不僅僅是發行；（5）連接性；（6）遵守或解釋。綜上所述，管理員必須在實施交易行為對業務進行更透明的市場政策。

2.創立“預重整池”（Pre-Pack Pool）

格雷厄姆報告的關鍵建議之一是對于經驗豐富的獨立商業人士，在自愿的基礎上創建一個預重整池，以便對關聯方的預銷售計劃進行評估并發表意見。這項建議被采納，并于2015 年11 月2 日生效。預重整池池并不是強制性適用，但它被認為是最好的選擇，因為確保債權人的透明度。

自2015 年11 月2 日起，如果“關聯方”希望購買即將進入重整階段的企業，則建議他們加入預售池，后者將在交易完成前獨立進行審查。對預重整池的申請需要通過在線方式進行提交（需要付費）。此類建議僅適用于被視為“關聯方”的買家。該申請由一名預重整池審查員考慮，他可以給出三個結果之一（通常在48 小時內，以盡量減少任何干擾）：（1）預重整購買是合理的；（2）預重整購買是合理的，但提供的證據有一些小的限制；（3）沒有在申請中說明預重整的具體情況。審查人的意見副本附在破產管理人的SIP16 報告中，然后發給債權人。即使收到了來自專家組的負面聲明，預重整的交易仍可以繼續進行。但破產管理人需要在向債權人提交的SIP16 報告中說明這樣做的理由。顯然，這種自愿審查的主要目的是為了債權人的利益，對擬議的交易增加信心和透明度。買方還可提供自愿的生存能力審查聲明。這項改革也在了修訂后的SIP16 中得到了鞏固，加強了預重整交易中市場銷售和獨立估價的要求。

3.可行性研究聲明

希望進行對預重整業務進行購買的“關聯方”可以起草一份可行性聲明，就想要購買的標的進行一個基本說明（比如公司業務），這個說明將至少在未來12 個月內有效，有人建議該聲明應概括說明如何在不同情況下處理。任何可行性陳述都應附在破產管理者編寫的SIP16 聲明中。如果需要提供聲明但未提供，債權人應在SIP16 聲明中知道這一點。可行性聲明的目的是為債權人的利益，為擬議的交易創造信心和透明度。但必須注意的是，為關聯方購買者提交可行性聲明只是自愿的。

（四）目前最新的法律進展

2021 年3 月23 日，《管理條例（關于關聯方的限制和處置）》（The Administration (Restrictions on Disposal etc. to Connected Persons) Regulations 2021）獲得批準，并將在2021 年4 月30 日生效，它對預重整行為實施了更加嚴格的法律限制，可能會讓關聯方的預重整交易充滿困難，或許以后公司自愿安排可能是更好的選擇，但這也要分情況而定。

五、結論

預重整制度在英國已經實踐了很多年，雖然1986年英國破產法中沒有明確規定預重整制度，但是法院默許可以適用，2002 年英國企業法正式把預重整制度納入法律。適用預重整制度對英國破產程序有很重要的意義，由于預重整是事先協商好的，公司業務不會中斷，一旦管理人被任命，就可以直接執行事先商量好的銷售，節約了時間，通過預重整債務人往往可以獲得更多的回報。不過，有些認為預重組可能會導致回避程序保障，并且不是所有的債權人都可以通過預重組獲得利益。SIP16 和格雷厄姆對這些問題做了進一步的規定和指導。《管理條例（關于關聯方的限制和處置）》獲得批準，并在2021 年4 月30 日成為法律，對預重整制度實施更加嚴格的限制。總的來說，雖然預重整制度有缺點，但是它帶來的好處更多，由于普通重組的持續時間太長并且不可預測，很多破產企業更愿意選擇預重組。但需要指出的是，預重組并不適用于所有有財務困難的公司，選擇預重組、普通重組還是公司自愿安排等其他措施要視情況而定。