數字貿易的國際法規制研究
——以CPTPP 為視角

方 雯

（上海政法學院，上海 200071）

數字貿易是生產力發展的產物，隨著人類社會進入數字時代，數字技術帶來顛覆性創新，大量非傳統行業的新業態和新模式應運而生。數字技術和產品以及由此延伸出的數字貿易，已然成為國際貿易發展的新方向。自2017 年起，亞太經合組織開展了一系列數字貿易政策對話會，在跨境數據流動、知識產權保護等多個議題上進行了前瞻性探索。2018 年3 月，除美國以外的《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）原11 個成員國簽署了《全面與進步跨太平洋關系協定》（CPTPP），并于2018 年12 月30 日正式生效，加速改變了國際經濟貿易發展格局，中國也于2021 年9 月正式提出申請加入CPTPP。因此，以CPTPP 為視角分析當前數字貿易的國際法規制是一個重要課題。

一、數字貿易規則的相關概念和研究現狀

（一）數字貿易的內涵和特點

1.數字貿易的內涵

2017 年8 月，美國國際貿易委員會USITC 發表報告《國際數字貿易：市場機會與關鍵的外國貿易限制措施》，將數字貿易定義為：所有產業領域的公司利用互聯網實現產品和服務的交付，以及關聯產品如智能手機與互聯網傳感器的交付。盡管包含提供電子商務平臺及相關服務，但排除線上訂購實體商品及具有數字化內容的實體商品（如以CD 或DVD 形式銷售的書籍、電影、音樂和軟件）。根據報告所述，數字貿易項下產品或服務包括：（1）互聯基礎設施和網絡通信服務；（2）云計算服務、數據運行、存儲、分析以及軟件應用；（3）數字化內容、搜索、新聞；（4）電子商務、電子支付及支付記錄；（5）數字技術進行行業應用；（6）消費者溝通服務及設備連接。

2.數字貿易的特點

與傳統貿易相比，數字貿易有以下四個顯著特點。一是高效率性。相較于傳統貿易，數字貿易全方位的“數字化”，通過互聯網傳輸和交換數據，大大提高貿易效率。二是貿易對象的可變通性和可復制性。貿易對象主要是知識產權有關的產品和服務，不再僅限于實物商品，更加安全穩定，具有變通性和可復制性。三是貿易方式的靈活性和可操作性。數字貿易以互聯網作為連接，利用數字化完成整個交易環節，突破了傳統貿易需要經營場所、簽署紙質合同的缺點，大大提供了貿易方式靈活性和可操作性。四是形式多樣性。從USITC 對數字貿易產品和服務的分類來看，云計算服務、云儲存、電子支付等新興技術崛起，極大擴展了數字貿易概念范圍。

（二）數字貿易規則的研究現狀

目前，國內外關于數字貿易規則研究，主要集中在以下幾個層面。第一，對數字貿易有關的規則、議題等進行解讀，對規則條款合理性及可適用性進行分析研究，并對各個議題、條款之間的矛盾沖突予以關注。第二，以美國、歐盟制定的數字貿易規則為核心，著重分析其基本立場和利益訴求，以及兩者之間的差異。第三，以雙多邊和區域貿易協議制定的數字貿易規則為核心，如TTIP，TISA，著重分析其基本立場和利益訴求。我國于2015 年6 月與韓國簽署《中韓自由貿易協定》，標志著我國開始參與數字貿易的國際規制，此后簽署的多個貿易協定均有涉及數字貿易規則。2018年8 月31 日《中華人民共和國電子商務法》誕生，為中國數字貿易的良性發展提供了權威性的法律框架。

（三）數字貿易對全球經濟的影響

WTO 在《世界貿易報告2018——世界貿易的未來：數字化技術是如何改變全球商業》中，著重強調了數字化技術對全球經濟貿易的影響主要體現在兩個方面。一方面，貿易數字化有效降低了貿易成本。在1996 年至2014 年，國際貿易成本降低了15%，基于貿易成本持續降低，WTO 預測至2030 年國際貿易總量將以1.8—2%/年的增量進行增長；另一方面，數字貿易改變了傳統的貿易模式。數字化技術普及大大改變了商品及服務貿易的組成，并重新定義了知識產權貿易，信息技術產品貿易在過去20 年間得以大幅度增長，預計到2030 年，服務占國際貿易比例將從21%增長至25%，服務貿易在國際貿易中的重要性將大大提高。

二、CPTPP 數字貿易規則的發展趨勢和內容特點

CPTPP 的11 個簽署國聯合起來經濟總量約占全球國民生產總值的13.4%，大約13.5 萬億美元，故以GDP 來衡量，CPTPP 已成為全球最大自由貿易區之一。CPTPP 作為高標準的自由貿易協定，為亞太區域經貿合作提供了新標準。

CPTPP 數字貿易規則具有以下特點：1.繼承性：繼續深化電子傳輸免關稅、個人信息保護等議題。無紙貿易、線上消費者保護、個人信息保護、電子認證和電子簽名，是傳統電子商務議題，CPTPP 在繼承傳統電子商務這些議題的基礎上，在電子傳輸免關稅和個人信息保護實現了一定程度的突破。關于電子傳輸免關稅，CPTPP 第14.3.1 條規定“任何締約方不得就某一締約方的人向另一締約方的人進行的電子傳輸，包括電子傳輸內容，設置關稅義務”，其目的在于消除部分數字貿易水平不高的國家或地區關于侵蝕國家稅基的擔心，掃除數字貿易的障礙，最大程度實現數字貿易自由化。但是，CPTPP 并不禁止國內稅和其他費用，CPTPP 第14.3.2 條規定“上述第一款不得排除締約方就電子傳輸設置國內稅收、費用及其他收費責任，只要這些國內稅收、費用或其他收費以符合本協議的方式設置”。關于個人信息保護，CPTPP 第14.1 條將個人信息定義為“任何關于識別一個自然人的信息，包括數據內容”，但第14.8 條個人信息保護卻并未作出明確的、可操作性的規范條款，僅僅在認識到各個締約方可能采取不同法律方式保護個人信息而努力去解決不同體制之間的兼容性問題。2.創新性：引入數據非本地化、跨境數據流動、源代碼保護等。相較于傳統電子商務議題，CPTPP 創設了“跨境數據流動”“數據非本土化”“源代碼保護”新議題，是數字貿易的新議題、新特征。關于跨境數據流動，各個國家之間持不同態度，但CPTPP 第14.11.2明確規定“所有締約方應當允許通過電子方式進行跨境數據流動，在數據跨境流動是為了對CPTPP 涵蓋的人開展商業行為時，還應包括個人信息”，旗幟鮮明地表達了允許跨境數據流動的態度。但與此同時，CPTPP 亦不限制任一締約國為實現公共政策目的而對跨境數據流動采取一定限制，但該限制須滿足“不構成不合理的歧視待遇或構成變相貿易限制，不得對數據流動加以超出限度的限制”。關于源代碼，源代碼是數字經濟競爭和企業創新發展的核心價值所在，具有研發成本高、易復制、易傳輸、易受剽竊等特征。CPTPP 第14.17.1 條明確規定“任何締約方得以在其領土內進口、分銷、銷售及使用軟件及含有該軟件的產品，作為條件要求轉移或獲取另一締約方的人所擁有的源代碼”。CPTPP 規則主要是防止締約國政府要求公開軟件源代碼作為市場準入條件，但是不排除在進入該締約國市場后而根據締約國法律政策公開源代碼的可能性。另外，根據CPTPP 第14.17.2 條，與軟件源代碼向匹配的關鍵基礎設施的軟件不屬于禁止公開的范圍。3.前瞻性：為多項條款預留迂回空間和解釋余地。由于各成員國之間數字貿易發展不均衡，為減少分歧，推動CPTPP 協議盡快簽署，CPTPP 在多項條款預留了迂回空間和解釋空間。如第14.8 條個人信息保護條款，認識到各締約國可能采取不同法律方式保護個人信息，每一締約方應鼓勵建立不同體制之間兼容性的機制。

三、CPTPP 數字貿易條款與其他數字貿易規則的比較分析

（一）傳統電子商務條款

1.數字關稅

2017 年12 月13 日，WTO 發布了一項《關于電子商務聯合聲明》，將啟動電子商務貿易相關層面談判。2020 年12 月14 日，WTO 發布了《WTO 電子商務談判——談判文本匯總》，其中第A.2.(3)條規定了數字貿易關稅程序問題，具體如下：（1）“關稅程序”是指每個關稅機構根據關稅法律，在商品和運輸方式上適用的關稅待遇。（2）各主體應確保其關稅程序和關稅實踐是可預測的、連貫的、透明的、高效的。（3）就其他主體就其關稅程序有關的特別信息詢問，各主體應及時提供信息和回復問題。（4）各主體應當采取或維持簡潔高效的關稅程序，以精簡和加快電子商務交易項下的商品關稅程序。

CPTPP 第14.3 條則明確規定，任何締約方不得就電子傳輸來征收關稅，但不影響在符合CPTPP 協議的前提下就電子方式傳輸的內容征收國內稅、規費或其他費用。因此，相較于WTO 電子商務規則的關稅政策，CPTPP 則直接采取電子傳輸免關稅政策，其意在降低數字貿易的成本，促進數字貿易的發展。

2.個人信息保護

關于個人信息保護，目前主要由各個國家或區域立法來規制，如歐盟制定《通用數據保護條例》（簡稱GDPR）和美國制定的《加州消費者隱私法案》，均對個人信息保護進行了明確規定。

CPTPP 在第14.8 條規定了有關個人信息保護的條款，主要是促使締約國國遵守以下幾點基本原則：（1）信賴利益原則。締約方應認可保護電子商務個人信息所帶來的經濟和社會利益，以及其為提供電子商務消費者信賴所做的貢獻。（2）非歧視性待遇原則。締約方對其他締約方電子商務用戶的保護應當是非歧視性的。（3）線上個人信息保護原則。締約方應當公布其電子商務用戶個人信息保護措施的相關信息，包括個人如何獲取法律救濟，以及企業應當遵守的法律要求。同時，締約方應當就不同締約方之間的個人信息保護差異，積極建立兼容性機制。

（二）有關新興議題的條款

1.數據跨境流動

在全球對數據隱私關注日益增長的背景下，歐盟將個人信息保護從隱私權中予以剝離，《歐洲聯盟基本權利憲章》將個人信息保護作為一項獨立權利，并奠定了歐洲以數據保護為核心的基本框架。歐盟《通用數據保護條例》（GDPR）設置了較為全面的適用范圍來保護數據安全。GDPR 第45 條規定，數據保護委員會有權決定數據流動目的地是否能夠提供足夠的個人數據流動保護級別；如果委員會未就數據流動目的地是否具備足夠的個人數據流動保護級別作出決定，委員會應當根據GDPR 第46 條提供合適的保護措施，并且基于執行數據主體權利和數據主體有效法律救濟是可實現的。此外，歐盟已與一些國家達成了個人數據流動協議，如美歐之間的《隱私盾協議》，基于其認為這些國家與歐盟具有相同的個人數據流動保護級別。

CPTPP 第14.11 條對跨境數據流動進行了規定：（1）締約方應遵守包括個人信息在內的數據跨境自由流動原則；（2）締約方基于其公共政策目的考慮，可采取一定手段來限制數據跨境流動；（3）限制數據跨境流動應當符合CPTPP 要求，即不構成不合理的歧視待遇或構成變相貿易限制，不得對數據流動加以超出限度的限制。可見，與歐盟對跨境數據傳輸采取的限制性、謹慎性態度不同，CPTPP 更傾向于跨境電子數據傳輸自由化、開放化。

2.數據本地化

數據本地化是數據跨境管理的一種措施，通常理解為某一主權國家/地區，通過制定法律或規則來限制本國/地區數據向境外流動，是對數據出境進行限制的做法之一，其要求數據服務區位于本法域境內，在境內存儲或處理數據，目前主要有以下幾種模式：（1）無嚴格本地化存儲要求。該模式原則上允許數據自由流動，代表國家為歐盟、日本，涉及數據類型為一般個人信息。（2）要求境內存儲副本，對數據轉移或出境無限制，及僅要求將數據副本存儲在國內計算機設備中。該模式通常是為了確保監管需求，代表國家為印度，涉及數據類型為一般個人信息。（3）要求境內存儲，可境外處理。該模式下數據必須首次存儲在國內，滿足出境條件的情況下可向境外傳輸，在境外處理數據，代表國家為俄羅斯，涉及數據類型為一般個人信息。（4）要求在境內存儲和處理。該模式下數據只能在境內存儲、處理，且僅在特定條件下（如符合國家安全需求），經審批出境，代表國家為美國、土耳其、澳大利亞，涉及數據類型為特殊類別非個人信息/重要數據。

CPTPP 第14.13 條對數據本地化問題作出了回應，明確“任何締約方不得要求CPTPP 涵蓋的人使用和位置設置其計算機設施在締約國領土內，作為其在該領土內從事商業活動的前提條件”，同時允許締約方為實現合法公共政策目標而采取或維持措施，但應當符合CPTPP 要求，即不構成不合理的歧視待遇或構成變相貿易限制，不得對計算機設施的使用和位置設置加以超出限度的限制。

3.源代碼條款

WTO 第二屆部長級會議關于“全球電子商務宣言”，不少成員國就電子商務提出了建議，其中美國和日本的提議重點提及了源代碼條款。美國認為，保護處于危急狀態的源代碼，創新者不應向其競爭者或管理機構上交他們的源代碼或算法。確保公司在取得新市場準入時，不需分享他們的源代碼、商業機密或在他們的產品或服務上替換當地技術，這一點是非常重要的。而日本認為，重要信息的披露，如商業機密包括源代碼，不應當作為在成員國領土內進口、分銷、銷售或使用相關產品（包括數字代碼產品）的條件。此外，政府不得要求披露源代碼的原則，已經規定在一些區域貿易協定，如TPP、日本蒙古經濟合作協議等。

CPTPP 第14.17 條對源代碼問題作出了回應，明確“任何締約方得以在其領土內進口、分銷、銷售及使用軟件及含有該軟件的產品，作為條件要求轉移或獲取另一締約方的人所擁有的源代碼”，但同時基于締約國國家安全的考慮，增加了以下三種例外情形：一是軟件僅限于大眾市場軟件或含有該軟件的產品，但不包含用于關鍵基礎設施的軟件。二是締約方可以在商業談判合同中設置或實施與源代碼提供相關的條款和條件。三是締約國可要求對軟件源代碼作出使該軟件符合與CPTPP不相抵觸的法律或法規所必需的調整。

四、CPTPP 數字貿易規則對中國的啟示

（一）完善國內數字貿易立法，強化法律的實施和執行

“十四五”規劃明確提出中國將實行更高水平的對外開放戰略，關鍵就是要加快國內立法與國際規則的對接和融合。2019 年《電子商務法》的出臺，標志著中國數字貿易立法開始啟動，為中國數字貿易規則提供了框架性文件。在規則層面，CPTPP 大部分條款符合我國改革發展的方向。因此，我國應在現有《電子商務法》的基礎上，借鑒CPTPP 相關規定，積極完善我國數字貿易規則的制定，彌補有關源代碼保護等新興議題的立法空白，細化跨境數據流動的分級分類標準，進一步加強數字貿易活動的執法監督，確立健全的爭端解決機制，使數字貿易在良性監管下得以全面、快速發展。

（二）積極參與國際合作，確保數據安全有序流動

中國作為全球第一大貿易國，應當發揮自身優勢地位，積極參與數字領域國際規則和標準制定。一方面，通過加入CPTPP 規則進一步擴大我國對外貿易范圍，使中國經濟向更高水平更高質量發展。依托“一帶一路”建設，發揮中國與沿線國家的貿易優勢，推進中國與沿線國家簽署自由貿易協定，提升中國在全球貿易規則制定中的影響力。另一方面，結合中國特有數字貿易經濟，在上海自貿區、海南自貿區等先行先試有關數字貿易規則，確保數據的安全有序跨境流動。

五、結語

我國“十四五”規劃明確提出，要積極參與數字領域國際規則制定。加強和完善國內數字貿易規則制定，并就數字貿易活動加強執法監督，積極參與國際數字貿易各項活動，爭取數字貿易話語權。