知識產權許可使用費賠償標準的完善路徑

孜里米拉·艾尼瓦爾

一、引言

我國《民法典》第一千一百八十二條規定，民事侵權損害賠償按照受害人因侵權遭受的損失或侵權利潤而定，該規定使侵權損害賠償標準不再拘泥于損失，而是侵權利潤等多元化的賠償標準。在頒布《民法典》之前，多元賠償標準早已引入知識產權單行法中，如《商標法》第六十三條、《專利法》第六十五條、《種子法》第七十三條均規定了侵權損失、侵權利潤及許可使用費等多種損害計算標準。知識產權領域中多元賠償標準的應然范式已在實然層面發生斷裂，但我國學者仍固守以損失作為賠償標準的一元論。不僅如此，通過對我國知識產權損害賠償司法實踐現狀進行的實證調查結果可見，法定賠償成為法院首選的損害計算標準，而其他傳統損害計算標準被架空。事實上，法官對法定賠償的嚴重依賴間接阻礙了法官對更為科學的損害計算標準的追尋，這必將成為阻礙我國知識產權損害計算標準走向科學化的最大桎梏。因此，當權利人所受實際損失難以確定時，知識產權侵權損害認定不應直接適用法定賠償，而應將法定賠償的輔助功能疏導至實際損失方法之外的其他傳統的損害計算標準上，在適用法定賠償這一兜底的裁量規范之前尋求其他路徑來縮小權利人所受實際損失與實際獲賠數額之間的偏差。在不少國家，以許可使用費作為損害計算標準早已得到學界和司法實務領域的廣泛認可，并逐漸成為認定知識產權損害賠償的主流性規范標準。盡管許可使用費賠償標準已成為我國知識產權侵權救濟體系的基本配置，但其司法適用情況不容樂觀，處于邊緣化的現實窘境。

二、許可使用費賠償標準的適用困境

在知識產權法中，許可使用費作為決定知識產權客觀市場價值的變量，其作用是最直觀地揭示權利人所失去的市場利益，通過簡便的舉證程序來彌補救濟不足。但是，現行法律中規定的參照許可使用費賠償的合理倍數來評價損害的做法未能發揮預期的法律效果，并衍生出適用性障礙和規范性沖突。

(一)適用性障礙：現實交易模式加重舉證困難

在知識產權損害賠償中設立許可使用費賠償標準的初衷是破解實際損失難以量化舉證的困境，并力求以涉案知識產權的許可使用費作為損害量化的替代標準。而事實上，基于我國現行的司法規則，讓權利人證明存在許可使用費往往要比證明侵權損失更為困難。

在《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條中，最高人民法院對我國《專利法》和《商標法》的法律條文中規定的“參照該許可使用費的合理倍數確定其損害賠償數額”這一法律術語進行了限縮解釋。法院在該解釋的指導下要求當事人提供真實存在的許可使用協議作為其許可使用費賠償標準適用的前提，并將其作為損害賠償確定的依據。許可使用協議真實性證明通常涉及許可使用協議實際履行證據，包括許可使用費支付的銀行憑證、發票、繳稅憑證、許可使用協議、國家知識產權局備案登記證據，有些法院甚至會要求提供許可人實際制造或在市場中銷售知識產權產品相關的憑證等眾多財務數據。然而，司法實踐中的眾多實證數據表明，法院往往拒絕適用許可使用費賠償標準的主要原因在于，原告所提交的證明許可使用費數額的證據材料尚未形成一個完整的證據鏈，而證據缺失的客觀原因在于權利人侵權之前未曾就涉案知識產權訂立許可使用協議，致使在大多數案件中權利人不能按照法院的要求提交真實存在的許可使用協議。

就法律用語解釋的實踐而言，法律解釋的目的在于將抽象的法律術語之含義解釋得更為具體，從而深刻揭示法律術語背后的理論意義。而將“可參照的許可使用費”解釋為拘泥于既有的許可使用費，顯然背離許可使用費賠償標準確立的初衷。現實中許可使用費賠償標準的舉證責任要求并沒有緩解實際損失證明障礙，反而會增加權利人的訴訟成本，這會導致權利人為了盡可能地降低其訴訟成本而怠于舉證其許可使用費，主張適用更為簡便的法定賠償來計算其損害賠償。很顯然，我國法院所主張的基于現實交易模式下的許可使用費數額的證據認定要求，無疑對許可使用費賠償標準的司法適用產生了實質性限制，實際上壓縮了許可使用費賠償標準的司法適用空間，大大減少了權利人選擇這種方式作為損害計算標準的可能性，這顯然與其標準設立初衷難以契合。

(二)規則性沖突：合理倍數規則疑似帶有懲罰性色彩

許可使用費賠償標準在調整損害賠償數額高低問題上同適用“合理倍數”的規則，使眾多學者對許可使用費賠償標準與懲罰性賠償標準的適用范圍和法律定位爭論不休。這種混淆及爭議的焦點集中于許可使用費賠償標準中的“合理倍數規則”是否具有懲罰性賠償之色彩。事實上，“許可使用費的合理倍數”模糊了許可使用費賠償標準與懲罰性賠償標準之間的關系。最高人民法院在1992年出臺的《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中指出，針對故意侵權等侵權情節惡劣的侵權案件中，可以按照1-3倍的許可使用費標準來確定損害賠償數額是必要的。該解釋混淆了許可使用費賠償與懲罰性賠償的適用范圍，導致學術界對兩種方法的適用邏輯產生了困惑。2009年4月，最高人民法院發布的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中進一步澄清許可使用費賠償適用規則并要求確定的侵權損害賠償金可以適當地高于基于正常市場交易下達成的許可使用費。誠然，正常的許可協議是雙方當事人利益博弈的結果，是被許可人實施知識產權獲取的利益部分讓渡給知識產權權利人的體現，因此，涉案知識產權的許可使用協議中所約定的許可使用費往往低于被許可人實施知識產權所獲得的利益，被許可人不可能將全部收益都分給知識產權權利人。如果僅按照一倍的許可使用費來確定知識產權權利人的侵權損害賠償數額，不僅不足以彌補侵權損失，反而存在鼓勵侵權之嫌。換言之，許可使用費的賠償數額應比正常的許可費高才能遏止侵權，這個高出的數額是由“倍數”來體現。從這個意義上來講，立法者引入“合理倍數”的初衷有可能是對全面賠償原則的考慮。通過調整許可使用費賠償數額的高低這種以超越既有許可使用費來確定損害賠償的思路，符合許可使用費賠償的法理基礎及國際發展趨勢，可以同時兼顧發揮知識產權許可使用費賠償標準的救濟功能與預防功能。

與此同時，“合理倍數”司法評價標準的依據是侵權人的主觀過錯和侵權程度及情節，與判斷懲罰性賠償的裁判過程及考量因素相類似，仍然無法排除“合理倍數”規則的適用過程中可能存在的對侵權者實施的“雙重評價”“雙重懲罰”的嫌疑。也即，許可使用費賠償標準“合理倍數”的確定過程必然會考慮侵權人的主觀過錯，這在一定程度上體現了損害賠償制度的懲罰機能。這樣的立法模式實質上已經越過了預防功能所能提倡的最大的限度，進而破壞了既有的利益平衡機制。此外，我國此種立法設計與大陸法系國家補償性賠償之損害賠償理念之間缺乏協調性。從比較法的視野考察，德國聯邦參議院曾建議“以兩倍許可使用費計算損害賠償數額”，但最終未被認可并通過，其主要的原因亦是因為這種立法設計中含有懲罰性賠償的色彩。故在知識產權部門法中全面引入懲罰性賠償制度的情況之下，執意針對故意或惡意實施侵權者采用許可使用費合理倍數，與現行懲罰性賠償制度設計存在重合和矛盾，帶來了規則性沖突。

三、許可使用費賠償標準功能的應然范式

損害賠償制度之權利救濟功能的核心理念應是通過填補損害實現矯正正義，其損害量化標準雖呈現多元化，甚至極個別標準帶有懲罰性賠償色彩，但損害賠償仍要以承續補償損失為核心導向。基于此，盡管對許可使用費賠償標準是否存有懲罰性賠償性質的爭議不斷，但它的基礎功能定位仍應回歸到損害賠償制度的填平原則中，為實現知識產權促進創新這一政策目標服務。

(一)許可使用費賠償應以救濟功能作為基本導向

損害賠償的救濟功能通過補償受害人的侵權損失進一步化解雙方當事人之間的沖突來實現社會和諧穩定。許可使用費賠償標準貫徹救濟功能的制度設計表現為以下兩個方面：

第一，規范損害論下的許可使用費賠償標準使權利人可以得到更為周全的侵權救濟。因為現代損害賠償制度已從傳統的保護“社會大眾之利益”轉變到保護“受害人利益”，所以有關民事責任承擔的規范設計應當堅持“有侵權行為必有救濟”準則來凸顯損害賠償制度的救濟功能。具體而言，針對知識產權權利人自行實施其知識產權而不以許可他人使用知識產權為主要獲利的手段的情形；或者當知識產權權利人與侵權人處于同一個市場，二者之間存在直接的競爭關系，并且雙方當事人達成許可使用協議的可能性不大時，知識產權權利人遭受侵權之后無法證明其存在侵權前后的許可使用費損失之差，差額說難以說明適用許可使用費賠償標準計算知識產權侵權損害賠償數額的正當性。受傳統損害賠償理論差額說的影響，在其他國家的司法實踐中就有知識產權權利人因無法證明侵權行為與許可使用費利潤之間存在的因果關系而被拒絕適用許可使用費賠償，導致知識產權權利人即便遭受侵權的侵害也不能夠主張損害賠償。在規范損害理論下，許可使用費賠償標準可以在權利人不存在實際利潤損失或許可使用費損失的情形下為知識產權權利人提供適當的救濟，因為在規范損害理論下知識產權侵權損害的概念從傳統的利潤損失為主要的損害表現形式擴展到市場機會損失的侵害。從這個意義上講，許可使用費賠償標準通過擴展知識產權權利人侵權損害的范圍，保證知識產權權利人可以獲得周全救濟的可能性，強化對權利人的保護。

第二，許可使用費是知識產權市場價值最直觀的體現，最接近于權利人所遭受的損失。從比較法的角度來看，參照許可使用費來確定損害賠償數額的具體計算方法有兩種立法體例，一是以既有的許可使用費來確定，即以侵權發生之前業界普遍接受的涉案知識產權的許可使用費來確定；二是由合理許可使用費，即根據個案的情況，充分考慮影響涉案知識產權許可使用費的各種因素來確定適合個案的許可使用費。可見，根據許可使用費賠償標準來確定損害賠償數額具有明確的計量規范。它是在法律擬制和法律推定方法的基礎上，綜合運用司法裁量技術的結果,并不完全是法院自由裁量的結果，充分體現了對權利人的救濟。

(二)許可使用費賠償不具備懲罰功能

第一，許可使用費賠償標準的立法動因與懲罰性賠償有所不同。一方面，許可使用費賠償標準的確立受到平等待遇原則的影響，即權利人選擇以許可使用費來計算損害賠償時，侵權人的地位或待遇不應優于或劣于合法許可人的地位或待遇。這意味著非法使用者非法使用知識產權之后仍需支付與合法利用人相等的許可使用費。而懲罰性賠償只針對故意或惡意的侵權人，方能彰顯其懲罰、遏制、警戒作用。另一方面，從制度實施效果來看，許可使用費賠償標準在于通過許可使用費來補償被侵奪的知識產權使用價值，而并非對侵奪者施以懲罰。許可使用費賠償數額確定時要區分權利人與侵權人的利潤，允許侵權人保留部分銷售利潤，侵權人只需向權利人支付侵權過程中節省下來的許可使用費。從這個意義上來講，許可使用費賠償標準下的判賠數額并不言及侵權人其他利潤，亦不會使得侵權人承受額外損失，即并不會出現以此懲罰的法律效果。

第二，在知識產權法中全面引入懲罰性賠償的時代背景下，無須通過許可使用費賠償標準來實現其懲罰性目的。2020年5月通過的《中華人民共和國民法典》第一千一百八十五條確立了知識產權懲罰性賠償的一般規定。除此之外，在知識產權各單行法中，2013年的《商標法》第六十三條，2020年新修訂的《著作權法》第五十四條，2020年新修訂的《專利法》第七十一條中都引入了懲罰性賠償的規定。在“懲罰性賠償的制度”已經被提倡適用于知識產權侵權案件的發展趨勢下，仍然堅持許可使用費賠償標準中的“合理倍數規則”的懲罰性功能會出現重復懲罰而導致過度賠償的情形。這不僅與知識產權侵權損害賠償的“填補損害原則”相背離，還會引發知識產權損害賠償制度的功能偏差。

四、許可使用費賠償標準的理論重構與價值重塑

“通過制定法律規范建立的僅僅是形式合法性，是停留在表層的東西，真正強而有力的、穩定的社會秩序的形成必須依賴于實質正當性的追問，它才是形式合法性的根基。”

(一)許可使用費賠償標準的理論基石

知識產權疑難問題的解決，不僅要考慮知識產權這一民事權利之特殊性，也需要強調民法的基礎理論對知識產權相關制度的統帥地位。

第一，知識產權利益的特殊性。知識產權是一種特殊的民事權利范疇，它根本不同于對物的所有權。知識產權的公共物品屬性是基于知識產權客體的非物質性，其在使用上不具有排他性，無數人可以同時共享某一個已經公開的知識成果，因此法律為了防止不勞而獲的情形出現，賦予發明創造知識成果的主體一定的時空和時期獨占權。雖然獨占權是知識產權的核心概念，但它并非與壟斷權畫等號，更多地意味著主體獨占一定的市場份額并從中獲利。換言之，知識產權權利人通過自己實施或許可他人實施知識產權的方式來實現市場壟斷地位帶來的市場利益。基于此，知識產權利益本質上亦表現為對一項未來財產利益取得的主觀希望，侵權人對知識產權的侵害表現為對知識產權權利人專有權的侵害，而并非對知識產權本身的侵害，因此知識產權權利人的損失更多地表現為這種未來獲取利益之可能性的被剝奪或被破壞，是一種典型的可得利益的表現形式。這就為許可使用費賠償標準的確立提供了民法基礎。

第二，知識產權損害概念的特殊性。德國學者毛姆森(Mommsen)在有體物時代創設的以“損害之發生與無損害下所生之差額”來統合損害概念與范圍的理論，面對知識產權侵權損害概念界定以及損害范圍確定時，凸顯出適用上的局限性。有學者直言，在差額說損害理論主導的法律邏輯下，在知識產權侵權損害賠償中適用許可使用費賠償標準的前提是知識產權權利人侵權之前實施知識產權，這樣才能以侵權前后損害事實差額的存在來確定損害賠償。伴隨損害概念的現代化發展，由德國學者諾伊納(Neuner)于1931年首創的規范損害理論對差額說損害理論進行修正，將損害概念規范化。與差額說中“市場份額的喪失”的損害概念不同，按照規范說，知識產權侵權中的損害表現為“市場機會的侵奪”，具體表現為一種“市場機會損害”。基于此，知識產權損害可以界定為以侵犯知識產權權利人的市場壟斷地位為視角，“侵權產品在市場中銷售之后導致權利人市場獲利機會的侵奪”。

就此看來，在規范損害理論下傳統的損害概念得以擴展，即侵權損害并不是依據差額說損害公式下侵權前后利益之差額，而是法官法律價值評價的過程。按此損害理論，權利人雖無法證明實際損害存在或損害不確定時，權利人仍然可以主張損害賠償。

(二)許可使用費賠償標準的價值基礎

許可使用費賠償標準作為一種知識產權損害計算方法，是知識產權法制度中的重要組成部分，故其制度價值離不開知識產權制度本身的價值基礎，即涵蓋人本主義價值、效益價值、激勵創新價值。

第一，人本主義關懷下的私權保護主張。知識產權損害賠償制度詮釋了以人為本與私權救濟的完美融合，其實質是通過提供公平正義的利益分配機制來實現。有學者言明，知識產權損害賠償制度遵循公平正義的理念，以恢復受害人利益為出發點，對知識產權權利人遭受的不公進行賠償，這種事后保護不僅使人的創造性勞動獲得尊重，而且還能以此獲得理應的物質回報，彰顯了對人類創造能力的一種前所未有的尊重。許可使用費賠償正是以這種方式來強調保護權利人市場壟斷地位不受他人侵犯，將實現人的利益最大化作為具體規則設定的出發點，以充分彌補權利人因被侵權所遭受的損失為標準確立目的，秉持只要存在知識產權侵權行為就有可能獲取相應賠償的原則。

第二，追求訴訟效益的經濟學價值。根植于社會經濟生活中的知識產權制度，不僅要實現法律制度的正義目標，還應承擔起實現智力創新成果有效配置的責任來促進社會非物質財富的增加。精準的賠償數額是知識產權救濟目的終極體現，而科學有效的損害賠償制度在實現知識產權效益價值中至關重要。從適用效益角度來分析，許可使用費賠償標準可以視為一種實現社會效益損害計算的有效方法，通過擬制出虛擬的知識產權市場交易情形，權利人與侵權人在一個許可使用費的區間內進行利益的博弈，法官則在這個區間內進行利益分配。很顯然，如果談判可以在許可使用費區間的任意數值達成，對于權利人或者侵權人而言都是較為理想的結果。

第三，實現激勵創新的功利主義目標。波斯納(Posner)指出：“為了實現損害賠償激勵作用的最大化，最好的損害賠償規則是在權利人侵權損失與侵權人侵權獲利中選取數額較大的一個作為其損害賠償確定的依據。”倘若片面追求高賠償數額，則可能會直接扼殺后續創新主體的積極性，切斷后續發明創造的可能性。這不僅會產生抑制后續創新的消極影響，而且不利于營造優化的創新環境。相較于難以量化的侵權損失或侵權獲利，許可使用費標準可以直接反映知識產權的客觀市場價值，往往使判賠數額更加客觀、精準，加之簡便的舉證證明要求，使遭受侵權損害的權利人可以獲得及時、合理的救濟。這種良好的事后保護機制，從事后救濟層面保障了知識產權權利人獲取利益的完整性，體現了對知識產權強有力的保護，從而有助于知識產權激勵創新價值的實現。

五、許可使用費賠償標準的立法完善與司法適用規則

(一)證據規則

第一，當事人負擔的許可費數額具體化義務的減輕。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條規定，我國民事訴訟原則上采用的是高度蓋然性的證明標準，但該條同時規定：“法律對于待證事實所應達到的證明標準另有規定的，從其規定。”從現行的制度實施效果來看，知識產權侵權案件中難以滿足一般侵權的“高度蓋然性”的證明標準。如前所述，即便是在為了緩解知識產權損害舉證難題而引入的許可使用費賠償標準的適用中，法院仍避免不了采用民事訴訟所要求的客觀真實這種一元化的證明標準。針對知識產權損害賠償數額證明困難問題的解決，盡管缺乏我國民事訴訟法的制度支撐，但事實上在《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中就已經明確了在知識產權侵權案件中適用不同于傳統民事訴訟中的證明標準，并提出了可以將“高度蓋然性”的證明標準降低至“優越蓋然性”。與我國不同的是，德、日兩國均在民事訴訟法上建立損害賠償數額確定制度作為知識產權法不能證明或難以證明時的制度支撐。其中，德國的自由心證主義通過降低當事人的證明標準和減輕原告對損害賠償數額的具體化義務來緩和對法官形成內心確信的要求，而日本學界的“折中說”對我國制度構建具有相當重要的意義。《日本專利法》第一百零五條第三款規定：“在專利侵權訴訟中，舉證證明侵犯專利權損害賠償數額極為困難時，法院可以根據證據調查及法庭辯論情況來適當調整損害賠償。”該法條被認為是調和了“證明標準降低說”和“裁量評價說”，包含了降低證明標準和允許法官自由裁量這兩層意義。事實上，從德日兩國的做法來看，“折中說”這種既允許在當事人之間配置權利來解決知識產權侵權損害賠償計算難題，也由法院承擔部分確定損害賠償數額責任的做法顯然更加科學，因為僅強調降低當事人證明標準意味著賦予法官較大的損害賠償數額認定上的裁量空間。

有鑒于此，在適用許可使用費賠償標準時，可以將傳統民事訴訟中的“高度蓋然性”的證明標準降低至“優越蓋然性”標準，要求當事人提供的許可費數額具體化之要求應當予以減輕，無須嚴格要求所提供的證據形成一個完整的證據鏈以充分證明真實許可費的存在，只要存在足以讓法官對知識產權的許可使用費做出評估的事實基礎即可。具言之，權利人應對涉案知識產權許可使用費承擔舉證責任，包括提供真實存在的許可使用費協議或者侵權人或權利人就涉案知識產權類似的知識產權曾獲得的許可使用費，甚至可以提供市場上存在的與涉案知識產權相類似的知識產權的許可使用費證據之后，權利人舉證責任即告完成，無須承擔因許可使用費數額之主張的不完全而帶來的利益損失。當當事人無法提供真實存在的許可使用費時，法官仍可假定有意愿的權利人和有意愿的侵權人之間存在許可協議的可能性，再結合影響許可使用費高低的因素來綜合考慮確定適合于個案的“虛擬許可使用費”。

第二，引入專家證人規則作為確定許可使用費賠償數額的輔助手段。從可參照的許可使用費涉及的許可協議區分來看，許可使用費的司法確定涉及不同技術領域的市場定價問題，其專業技術價值的認識和判斷不僅直接影響侵權案件的判決結果，也會直接影響權利人所能夠獲得判賠數額的高低。在英美法系，確定“合理許可費”主要依據專家證人的證言和出庭展現進一步對知識產權侵權行為發生前后的事實予以確定，包括涉案知識產權的許可使用費數額，進而適用假想談判法來確定雙方當事人愿意支付的許可使用費范圍。大陸法系國家往往通過類似于英美法系國家專家證人身份的技術顧問所提供的證言來確定涉案知識產權的合理許可費。在我國通常的司法審判中，涉及專業技術問題時，會委托專門的司法或專業鑒定機構協助出具相關的鑒定意見，但很少在庭審過程中見到司法鑒定人員出庭作證的情況，甚至會出現同一個案件證據材料中存在多個不同司法鑒定機構出具的鑒定意見現象。因此，為解決“優越蓋然性”證明標準的適用中當事人提供的證據證明力降低的弊端，并避免當事人因此怠于舉證，甚至完全免除當事人的舉證義務，導致法官濫用其自由裁量權，筆者建議引入專家證人的證言來進一步規范法官確定“虛擬許可使用費”的裁量過程。就此而言，專家證人的法律地位與我國《民事訴訟法》第七十九條規定的專家輔助人存在一定的差別，專家證人是雙方當事人聘請的處于一種客觀中立位置，就權利人提供的許可使用費證據所提供的證言作出陳述或說明，幫助法官了解和認識證據所指向的系爭事實的，使賠償數額的確定有理有據并提出結論性意見的證人。同時，專家證人具有在特定專業領域的專業資質，即不單是具有專業知識并參加過專業培訓，還應是具有多年專業經驗及專業工作能力的人。

(二)許可使用費計算規則

現今，真實存在的許可使用費是司法實踐中最為常見的計算基準，但受制于我國知識產權許可交易市場的分布局限，還應拓展更為多元、更具有效的計算基準，以期化解許可使用費賠償標準無法適用的實踐困境。據此，我國可選取的作為許可使用費參考基準的具體類型不僅包括現實交易環境下所確立的“真實許可使用費”，還應包括虛擬交易環境下確立的“虛擬許可使用費”，其中“真實許可使用費”除了“既有的許可使用費”之外還應包括“類似許可使用費”。

第一，既有許可使用費。它指的是侵權發生之前權利人與侵權人之間，或權利人與其他第三人就相同知識產權已經存在的許可協議中的許可費。為凸顯客觀公平性，既有的許可使用費必然是與涉案知識產權相同條件下，在公平的市場條件下自愿達成并獲得整個行業普遍認可的許可使用費。

第二，類似的許可使用費。它指的是當不存在既有許可使用費時，許可交易市場中與涉案知識產權相類似的知識產權的許可使用費，或者侵權人或權利人就涉案知識產權相類似的知識產權曾獲得的許可使用費。如在“江蘇固豐管樁集團有限公司訴宿遷華順建筑預制構件有限公司專利侵權一案”中，法院認為案外專利許可協議中確定的專利許可使用費對該案確定損害賠償數額具有較強的參考性，并將其作為許可使用費賠償數額確定基準。

第三，虛擬的許可使用費。當不存在上述兩種許可使用費基準時，并不妨礙法院可以假定權利人與侵權人在侵權發生之前存在許可協議達成的意愿，再結合影響許可使用費高低的因素來綜合考慮確定適合于個案的“虛擬許可使用費”。將“虛擬的許可使用費”界定為一種“試圖采取擬制的市場交易方式確定涉案知識產權的客觀市場價值”的司法裁判過程更為妥帖。

適用許可使用費賠償標準確定賠償數額的核心問題是如何設置合理的考量因素。客觀規范的考量因素體系的建立在提高許可使用費賠償標準的可操作性、限制法官自由裁量權方面具有重要的作用。市場價值導向下的權利人許可使用費損失表現為一種“市場機會損害”，許可使用費正是進入該交易市場機會的對價，這一標準的確立準確劃定了許可使用費考量因素的范圍。作為美國合理許可使用費確定的黃金規則——Georgia-Pacific的15項考量因素中不僅有體現訴爭知識產權本身的因素以及市場占比的因素，還有對侵權人侵權程度的考量，以此來對合理許可使用費進行上下調整。

由此可知，為了科學、合理地確定許可使用費賠償數額，有必要建立許可使用費影響指標體系，將法律因素、技術因素、市場因素分別作為許可使用費賠償確定體系的一級指標，再根據多層次分析法的原理將一級指標分解成多個二級指標，并對賠償數額影響程度賦以比重來確定權重系數。鑒于影響因素在許可使用費賠償數額確定中的作用不同，影響因素又可分為核心因素和情節性因素。其中，對許可使用費賠償數額的確定起決定性作用的稱為核心因素，包括知識產權技術因素和市場因素，這些因素包括但不限于系爭知識產權所涉及的技術的先進性、技術的成熟度、技術的壟斷性和系爭知識產權產品的市場規模、市場占有率以及市場競爭力等。而對許可使用費賠償數額的確定起補充性作用的稱為情節性因素，包括知識產權的法律狀態、知識產權權利類型及范圍、知識產權存續周期、知識產權許可狀況以及知識產權遭受侵權程度等法律因素。

(三)“虛擬許可使用費”規則

當權利人無法舉證已存在的真實許可協議，或類似知識產權的許可協議并不必然導致許可使用費賠償標準的排除適用，法院仍可假定有意愿的權利人和有意愿的侵權人之間存在許可協議的可能性。一般認為，虛擬許可使用費在性質上區別于真實的許可使用費，是指在這樣的假想談判的基礎上，被許可人在從使用中獲利的前提下愿意向知識產權權利人支付的許可使用費數額。虛擬許可使用費的確定基于未來可預期的市場利益，依賴于司法裁判者對諸多考量因素之間的價值評價，實現司法定價與市場定價標準的融通。

從知識產權市場價值的相對性出發，權利人所主張的愿意接受的最低許可使用費被侵權人視為愿意支付的最高許可使用費。而虛擬許可使用費則在雙方預期數額的“討價還價”中確定，這為考量因素與最終判賠的虛擬許可費數額建立關聯提供了良好的途徑，其具體體現在以下幾個方面：

第一，法官基于假設的客觀事實，擬制一個雙方當事人存在的虛擬市場交易。假設的客觀事實主要有：一是系爭知識產權是有效的，并遭受了侵權侵害；二是雙方當事人在協商初期知曉有關系爭知識產權的基本情況，包括系爭知識產權的市場價值、市場獲利情況以及市場中是否存在替代的產品等；三是虛擬許可使用費的確定是將發生侵權的時間直到判決生效日期間的所有變化均考慮在內；四是雙方當事人有意愿就知識產權許可事宜進行協商。

第二，法官依據建立的“考量因素指標體系”，量化核心因素與情節因素對虛擬許可使用費的影響。市場因素和技術因素應作為核心考量因素，定位于有助于具體量化“虛擬許可使用費”數額的因素，是虛擬許可使用費確定的基礎和前提，因此可以將影響權重規定為占比8或7。而法律因素作為情節考量因素，定位于有助于調整“虛擬許可使用費”數額大小的因素，可以將影響權重規定為占比2或3。以專利權為例，假定D表示依據許可使用費賠償標準計算出來的侵權損害賠償數額(不包括專利權人為制止侵權而產生的合理開支)，L表示依據核心因素下確定的占比數額，S表示情節因素下確定的占比數額，則許可使用費賠償數額可換算為D=L+S。即，在具體個案中，法院確定虛擬許可使用費數額時，根據考量因素影響對判賠數額的影響程度賦以比重，再確定考量因素的占比數額，最后在此基礎上進行虛擬許可使用費數額的量化。

第三，法官應將考量因素與個案事實相結合作出裁量。如以法律因素中“知識產權權利類型”為例，系爭知識產權的權利類型直接影響知識產權許可使用費的高低。通常來說，發明專利的許可使用費必然高于實用新型專利的許可使用費。又如以“侵權情節”為例，個案中侵權人對系爭知識產權的實際侵權規模越廣、侵權次數越多、侵權時間越長，就越能表明系爭知識產權對侵權人的價值更高。法官應將個案的價值衡量納入自由心證過程，做出較高的虛擬許可使用費判賠數額。

降低當事人損害賠償數額的證明標準意味著法官的自由裁量余地變大，甚至存在完全免除當事人舉證負擔的風險。因此，法官適用許可使用費賠償標準時的自由裁量權范圍定位于羈束裁量而并非絕對的自由裁量。法官確定虛擬許可使用費數額應以一定的案件事實為基礎，在侵權人愿意支付的最高許可費與權利人愿意接受的最低許可費的區間內進行裁量。一方面，強調法官自由裁量受訴訟當事人證據的約束。案件當事人在目前的知識產權侵權損害賠償數額的確定中所起到的作用并不明顯，甚至有些當事人為了盡可能地降低訴訟成本而怠于舉證。在知識產權侵權訴訟中，當事人的積極舉證對于限制法院的自由裁量權具有重要的作用。因此，法院將考量因素作為庭審查明的重點，要求當事人在許可使用費考量因素范圍內積極舉證，保證法官依據當事人提交的證據，遵循“有證據支持多少損失，則判決賠償多少”的原則，通過法庭調查、法庭辯論及質證環節確定考量因素的影響權重，從而既確保當事人對虛擬許可費確定這一環節的有效參與，又實現司法定價的精細化、科學化。另一方面，要求法官強化判決說理性。法官的判決說理性可以有效展示法官自由心證的過程，保證許可使用費數額的透明性和公正性，使許可使用費賠償數額的確定有理有據，從而有效提高法院判決的認可度，為其他潛在的原告提供制度預期。但是，在司法實踐中，絕大多數知識產權侵權案件的判決書中并未對考量因素與最終賠償數額的確定的聯系進行說明，僅在判決書中羅列法律規定的若干個考量因素。因此，在適用虛擬許可使用費來確定賠償數額的過程中，應當提高法院在判決中說理的針對性。法官應當運用上述列舉的考量因素在最終確定的許可使用費賠償數額之間進行價值列舉，在判決書說理部分的撰寫過程中對上述考量因素對最終判賠數額的實際影響進行逐一列舉。而對于能夠明確進行價值權重計算的因素，判決書中應當進行逐一列舉和解釋，即該影響因素是什么、在何種范圍內影響許可使用費的確定，以尋求虛擬許可使用費確定過程中結果的準確性。

六、結語

知識產權損害賠償的準確確定歷來是世界性難題。將許可使用費作為侵權損害賠償的量化依據，必然構成知識產權損害賠償制度科學化裁量規范探索的重要內容。然而，既有許可使用費賠償標準無法準確反映知識產權市場價值，并不能夠完全化解知識產權損害賠償確定之難題，這必然呼喚許可使用費賠償標準的體系化研究。許可使用費賠償標準首先是作為對權利人因侵權而減少或喪失的獲取利益之機會的一種補償，它直接反映特定知識產權市場中的使用價值，有利于量化權利人所喪失的獲得未來經濟利益機會的價值。與此同時，許可使用費賠償標準集中體現了知識產權制度基本價值與制度功能，以救濟功能為基本遵循，兼顧人本主義理念下的私權保護與訴訟效益的實現，傳導出創新激勵的基本立場。在“以充分實現知識產權市場價值為指引，進一步加大損害賠償力度”的司法政策背景下，知識產權損害賠償制度理應尋求更為科學有效的損害計算標準，以期推進契合知識產權市場價值的司法定價機制的構建。