知識產權懲罰性賠償中“情節嚴重”的認定
——基于動態體系論的研究

王崇敏 王 然

(海南大學 法學院，海南海口 570100)

一、問題的提出

2021年3月3日，最高人民法院發布了《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》(以下簡稱法釋〔2021〕4號)，該司法解釋第4條專門就“情節嚴重”要件的認定作出了規定。本條文將司法實踐中常見的考量因素和具體情形提取出來作為示例列舉，同時以開放性表述保留認定規則的靈活性。具體的示例看似有利于提高規則的可操作性，但實際上缺乏理論統籌的具象化認定規則既不契合知識產權法利益平衡的價值構造內核，也難以實現法的安定性。

其一，目前的認定規則并未充分結合知識產權鮮明的利益復合性特征，貫徹利益平衡這一知識產權法的價值構造內核。知識產權法中的利益平衡不是強調權利人的利益與公共利益之間完全對等，而是要求充分考慮不同利益主體的價值取向，以互不損害對方利益為價值目標。這種強調充分考慮不同利益主體的價值取向，遵循的是宏觀整體性的思維。法釋〔2021〕4號第4條所采取的示例法著重描述侵權行為對某種利益產生高度侵害的表現，以單項示例作為判斷情節嚴重的具體標志，體現出鮮明的微觀具象性思維?；A思維方式的差異決定了用示例的方法設計知識產權懲罰性賠償中的“情節嚴重”認定規則必然產生契合性難題——每個單項示例都只能從某個微觀側面體現知識產權中的某項利益要素受侵害程度較高，無法綜合不同利益視角展現知識產權整體受侵害程度。盡管法釋〔2021〕4號第4條反映出將“公共利益”和“權利人利益”都納入“情節嚴重”認定考量的基本思路，但各單項示例之間仍然呈現相互孤立、缺乏互動的狀態。割裂的“公共利益”和“權利人利益”考量不僅偏離了利益平衡原則所要求的整體考量思路，反而走向了孤立考量的誤區，即片面依據侵權行為對私人利益或者公共利益的侵害表現來指引“情節嚴重”的認定，淡化了利益考量的綜合性。

其二，目前的認定規則不能有效約束裁量權，無法使社會成員對知識產權懲罰性賠償中的“情節嚴重”標準形成穩定預測，不符合法的安定性要求。一方面，現行認定規則對于示例列舉以外的情形如何判斷“情節嚴重”不能做出有實質意義的指引。法釋〔2021〕4號第4條第1款在列舉多項具體考量因素后加入“等”以表列舉未盡，又在第二款具體情形列舉中采用了“其他可以認定為情節嚴重的情形”的兜底性表述來防止掛一漏萬。但是示例以外的“等因素”應以何種理論思路選擇并不清楚，兜底條款也并不能為司法人員的裁判工作提供任何實質性指引。另一方面，現行認定規則無法在示例情形內引導法官檢視在個案中按照示例情形認定“情節嚴重”是否偏離制度目標，并進一步指引法官正確利用裁量權進行個案衡平和矯正。法釋〔2021〕4號第4條第2款將六種知識產權侵權“情節嚴重”典型情形作為提示性規定而非強制性規定。換而言之，在上述情形下法官“可以”而非“應當”認定“情節嚴重”，仍然擁有充足的自由裁量余地。司法解釋中明文列舉的示例會引導社會成員對法律結果形成一般預期。顯然不能允許法官基于各種不可預測的原因和價值判斷，隨意突破司法解釋中的示例，將符合列舉的典型情形不認定為“情節嚴重”，否則勢必降低法律結果的可預測性。但具體基于何種價值目標法官可以利用自由裁量權對示例進行個案矯正，將示例列舉的“可以認定為情節嚴重情形”認定為不構成“情節嚴重”，條文中沒有給出任何有實質價值的指引信息。

二、動態體系理論在“情節嚴重”認定中的應用價值

司法解釋的制定者不可能完全了解并預知未來知識產權侵權的全部形態。因此，與其著眼于為裁判者提供具象化的“情節嚴重”判斷標志，不如從理論層面梳理知識產權懲罰性賠償制度的內在價值判斷準則，為裁判者提供方法論層面的指引。奧地利學者威爾伯格所提出的動態體系理論可以為方法論層面的認定規則設計提供具有說服力的框架借鑒。在今天，規范通常無法直接規定規范自身立足的各種價值評價。以此為出發點，動態體系論提出了針對性的基本構想：“特定的在一定法律領域發揮作用的數個要素，通過與要素數量和強度相對應的協動作用來正當化法律規范或法律效果”。該理論的主要運用方式是將通常內蘊于制定法規則背后的價值基礎直接外化明示，進而將能夠衡量這些價值基礎滿足程度的因子提煉出來作為支撐合理結論的評價要素。在具體案件裁判中，法官需要在綜合權衡各項評價要素滿足程度總量的基礎上得出法律結果。整體而言，動態系統論的意圖并不在于預先確定具體的法律評價內容，而是為法律評價搭建一個思維框架，提供一定價值方向的指引。通常而言，制定法的規則設計路徑有兩種：一是設計細致的固定規則幫助法律適用者將具體事實與法律規定相對應，直接獲知法律結果；另一種是設計概括的一般條款，僅為適用者指明一個方向，至于在此方向上具體行至多遠則由法官自行判斷。動態系統論為規則設計開辟了一條新的中間路徑：通過盡可清晰地描述基于基礎原理而確定的評價要素以及權衡要素的方法來為法律適用者以及意在獲得可理解和合理后果的人提供服務。

采用動態體系化的方法塑造“情節嚴重”要件的認定規則對于在知識產權懲罰性賠償制度中凝鑄利益平衡的價值內核有著重要價值，同時也有利于實現安定性目標。一方面，動態體系論強調基于多元價值要素而非單個要素來判斷法律效果，這種宏觀整體性思維與利益平衡原則所要求的充分考慮知識產權中不同利益主體價值取向的理念不謀而合。以動態體系論為基礎構建起一套以調和多元利益主體價值取向為核心的“情節嚴重”認定規則，能夠突破現行規則示例法的先天局限，打破公、私利益考量的孤立格局，促使各個判斷要素之間形成協同互動關系，從而將反映權利人利益和公共利益的多元評價要素糅合成一個完整、有序的價值判斷體系，避免單一著眼于權利人利益或者公共利益視角來判斷“情節嚴重”。另一方面，動態體系論能夠從價值層面維持法的安定性?！扒楣潎乐亍睂儆谝幏缎圆淮_定概念，本身不存在一個固有的客觀標準。這一概念特征決定了在認定規則中構建剛性的框架來控制司法擅斷，實現邏輯安定性并不現實。借助動態體系論的思想，在“情節嚴重”認定規則中引入倫理判斷，探求基礎價值判斷的恰當性，在價值安定性的基礎上重建法的安定性顯然是更為合宜的選擇。采用動態體系論的理論框架來構建認定規則能夠為法官在認定“情節嚴重”中行使自由裁量權留下充足的余地，從而保證規則適應多樣化、動態化的社會實踐。但同時也將法官思考與論證的范圍限定在了規則劃定的要素范圍內，從價值判斷的基本取向上約束了自由裁量權，維護了法秩序安定性。

采取動態體系化的方法塑造“情節嚴重”要件的認定規則包括以下步驟：首先從知識產權懲罰性賠償的根本原理與基礎價值出發，確定支撐“情節嚴重”判斷的評價要素內容及其權重序列。其次從事實層面提煉若干能夠細化評價要素的“亞要素”，以此引導法律適用者發現案件事實與評價要素之間的對應關系，提升規則的可操作性。最后設置基礎評價來明確單一要素滿足程度的判斷基準，并且明確數個評價要素協動作用下的評價思維框架，保證最終評價結論的整體性、綜合性。

三、“情節嚴重”評價要素的確定

(一)確定評價要素的基本原則

從根本原理與基礎價值中抽象提煉的評價要素是支撐動態體系的根基。適當確定評價要素是確保動態體系化的“情節嚴重”認定規則能夠得出合理結論的核心。知識產權懲罰性賠償中“情節嚴重”的評價要素選取應當遵循以下原則：其一，多元性原則。動態體系化規則評價結果的整體性和全面性必須依靠多元化的評價要素來支撐。多元性并不只是數量上的要求，更是理論與價值層面的要求，即：評價要素不僅在數量上必須是復數，而且評價要素必須能夠充分反映制度中所包含的不同原理與價值取向，保障整個動態體系化的規則建立在多元原理和價值的共同支撐之上。其二，限定性原則。動態體系化的規則并不提供具體的評價內容，而是搭建一個能夠得出合理法律評價的思維框架，為司法裁判活動提供思維路徑上的指引。從根本原理與價值基礎中抽象提煉的評價要素是整個動態體系賴以存在和發揮作用的基礎。如果系統中的評價要素是開放性的，動態體系化的規則適用者可以隨意引入新要素，或者論辯者各自據守不同的要素體系，那么論辯便成為一場理性缺席的信念之爭，動態體系就不再是一個合格的評價框架。因此，評價要素數量與內容應當具有限定性，即法官在運用動態體系化的規則進行法律判斷時，既不能隨意引入新的評價要素或者隨意排除對某一評價要素的考量，也不能改變原有要素的內容。其三，非均質性原則。對于特定的法律規則而言，雖然其蘊含的原理和價值通常是多元的，但是必然有其最為核心的原理和價值追求。如果認為動態體系內所有評價要素是均質的，那么體現邊緣原理和價值的評價要素可能輕易地代替體現核心原理和價值的評價要素成為支撐最終評價結果的主要依據。為確保評價結果契合法律規則的核心目標，體現核心原理和價值的評價要素對于評價結果的形成應發揮比其他評價要素更積極的作用，即在評價過程中占據更高的權重。

(二)“情節嚴重”評價要素的具體構成

評價要素即特定法律領域中發揮評價作用的“因素”，其確定與特定法律制度的法理本質緊密相關。懲罰性賠償是準刑事民事責任。因此，借鑒刑法解釋“情節嚴重”的思路來分析知識產權懲罰性賠償中的“情節嚴重”評價要素具有理論層面的合理性。刑法通常以法益為基本出發點，將“情節嚴重”中的“情節”理解為“客觀方面表明法益侵害程度的情節”。結合知識產權的利益結構分析，知識產權懲罰性賠償中的“情節嚴重”評價要素應當包括“客觀方面表明權利人利益侵害程度的評價要素”和“客觀方面表明公共利益侵害程度的評價要素”兩種類型。

侵權行為對權利人民事權益的侵害程度最直觀的體現無疑是被侵權人實際承受損害的程度。事實上，我國現行民事立法以及司法解釋中關于侵權懲罰性賠償的規范基本都將被侵權人實際承受嚴重損害作為適用條件。但具體到知識產權懲罰性賠償中，單純依靠被侵權人實際承受損害的程度來評價侵權行為對權利人民事權益侵害程度并不周全。理由在于兩點：其一，知識產權侵權案件中，損害結果通常難以精準確定，完全依據可衡量的實際損害評價侵權行為對權利人民事權益的侵害程度不符合知識產權侵權案件的特征，也容易給司法實務帶來操作層面的困難。其二，完全依據可衡量的實際損害評價侵權行為對權利人民事權益的侵害程度不符合懲罰性賠償的功能結構。通常認為，懲罰性賠償同時承載著制裁和威懾兩方面的功能。依據可衡量的實際損害評價侵權行為對權利人民事權益的侵害程度只能滿足權利人對侵權人的報應需求，即發揮制裁功能，但威懾的效果卻未必能夠充分實現，因為某種行為是否值得預防顯然不能完全著眼于事后是否實際造成嚴重后果。嚴重的損害后果往往是由特定的侵權行為或手段等一系列侵權情節綜合造成的，其間的因果聯系使得當損害后果難以確定時，侵權人的行為方式等情節同樣能夠反映出侵權性質的嚴重程度。而且從威懾目標的角度考量，如果按照社會一般認知的普遍因果法則，侵權人的行為客觀上足以引發嚴重后果，無論是否實際引發嚴重損害后果，此種行為顯然都值得被納入預防的范圍。因此，筆者認為“客觀方面表明權利人利益侵害程度的評價要素”可以歸結為以下兩點：一是侵權行為給權利人造成的實際損害程度，二是侵權行為客觀上能夠給權利人造成的損害程度。

公共利益本身是一個變動性概念，在不同法律規范中可能采取不同的表述、承載差異性內涵。通常來說，知識產權中公共利益的表現根據知識產權類型的差異有所不同。對于專利權、著作權等創作性成果類別的知識產權而言，其包含的公共利益主要表現為社會成員接近與利用智力成果的權利以及在此基礎上促進知識、信息、技術、思想傳播與運用的公共利益。對于商標權、地理標志等標識性類別知識產權而言，其包含的公共利益主要表現為消費者與競爭廠商的利益以及在此基礎上激勵有效競爭、維護公平競爭秩序的公共利益。但是這并不意味著不同類型知識產權中所考量的公共利益內容截然不同。在專利權、著作權等創作性成果類別的知識產權領域同樣需要維護基于知識產品而形成的市場競爭秩序，以此激勵知識產品創造者的創造與運用熱情。在商標權、地理標志等標識性類別知識產權的知識產權領域也有必要考慮其他社會成員接近與利用知識產品的合理性，以防止知識產品長期“沉睡”，促進社會整體的價值創造。因此，筆者認為，無論對于何種類型的知識產權侵權，“客觀方面表明公共利益侵害程度的評價要素”都可以歸結為以下兩點：一是侵權人利用知識產品的非正當性程度，二是侵權行為對競爭秩序的破壞程度。

需要承認，上述評價要素之間存在一定的關聯性。例如對競爭秩序的破壞程度和客觀方面表明權利人利益侵害程度的兩個評價要素之間往往呈現出交叉映射的效果：侵權行為對權利人利益侵害程度本身能局部反映出侵權行為對競爭秩序的破壞程度。但即使評價要素間可能存在一定的正相關或者負相關的聯系，也并不意味著分別就各個評價要素進行判斷沒有價值。各個要素萃取的視角和側重點不同，因此在價值基礎上并不彼此涵蓋，各個要素仍然有獨立判斷的價值。

(三)“情節嚴重”評價要素的權重序列

上述四個評價要素是在分析知識產權利益構成和懲罰性賠償制度功能的基礎上提取。所以厘清知識產權懲罰性賠償制度中利益考量和功能目標實現的優先次序，即可合理確定動態系統化“情節嚴重”認定規則中的評價要素權重序列。

從利益性質的角度分析，優先考量公共利益是在知識產權懲罰性賠償中貫徹利益平衡原則的應有之義。知識產權法中的利益平衡強調權利人利益與公共利益之間的權利格局保持結構上的均衡，即知識產權人的權利與知識產品使用者的權利、公眾的權利在范圍、強度上保持均衡對峙。從利益平衡的知識產權法基本價值取向來分析，在加強知識產權保護方面，應當采取的邏輯是：知識產權保護擴張與知識產權公共領域維護保持對應關系。補償性賠償已經為權利人的私人利益提供基礎保障，在此基礎上要進一步強化知識產權保護力度，就理應重點考慮維護社會公眾利用知識產品的空間。在“情節嚴重”的認定中優先考量公共利益，才能保證當侵權行為對公共利益的侵害程度并不顯著之時，觸發懲罰性賠償概率大幅降低，從而防止公眾利用知識產品的空間因過度懲罰而不當壓縮。

從利益內容的角度分析，在不同類型的知識產權侵權案件中，優先考量的公共利益內容存在差異。對于專利權、著作權等創作性成果類別的知識產權而言， 由于創新活動具有連續性，需要以既有智力成果為基礎。為了避免懲罰性賠償抑制后續創新活動，必須將公眾接近與利用智力成果的權利作為優先考量的公共利益內容。而對于商標權、地理標志等標識性類別知識產權而言，經濟價值創造主要依賴對標識的持續使用和經營，所以將基于知識產品的形成的市場競爭秩序作為優先考量的公共利益內容更為適宜。

從功能目標的角度分析，由于知識產權的客體具有非物質性，知識產權一旦遭受侵害，將難以恢復原狀。所以相較于著眼“報應正義”的制裁功能，強調預防侵權發生的威懾功能應當作為優先追求的目標。

綜上分析，在專利權、著作權等創作性成果類別的知識產權侵權案件中，“情節嚴重”的評價要素權重序列呈現為：首先是侵權人利用知識產品的非正當性程度；其次是侵權行為對競爭秩序的破壞程度；再次是侵權行為客觀上能夠給權利人造成的損害程度；最后是侵權行為給權利人造成的實際損害程度。在商標權、地理標志等標識性類別知識產權侵權案件中，“情節嚴重”的評價要素權重序列呈現為：首先是侵權行為對競爭秩序的破壞程度；其次是侵權人利用知識產品的非正當性程度；再次是侵權行為客觀上能夠給權利人造成的損害程度；最后是侵權行為給權利人造成的實際損害程度。

四、“情節嚴重”評價要素的細化

動態體系化思想要求在充分考量各個評價要素強度與權重的基礎上作出最終法律評價。因此動態體系化的“情節嚴重”認定規則不僅需要確定評價要素的內容和權重序列，還必須對評價要素的強度衡量方法作出指引。評價要素是從根本原理與基礎價值中所萃取，具有高度抽象性。為了指引法官正確把握抽象化評價要素的強度，提升動態體系化規則的整體可操作性，可從事實層面提煉若干能夠細化評價要素的標準作為“亞要素”，以此引導法律適用者發現案件事實與評價要素之間的對應關系，并為評價要素強度的判斷提供多維度的衡量“標尺”。

(一)確定亞要素的基本原則

其一，具象性原則。亞要素旨在為法官衡量抽象化評價要素強度提供“標尺”。正如米尺具有準確的刻度才能作為測量長度的標準，亞要素所負載的度量功能要求其應當能夠以相對直觀的形式呈現出清晰的“刻度”。因此，亞要素必須表現為較為具體的事實因素，易于進行程度上的認知。其二，開放性原則。支撐動態體系的根基在于根本原理與基礎價值中抽象提煉的評價要素，亞要素只是作為評價要素強度“標尺”的事實因素，因此亞要素保持開放性并不會動搖動態體系所描摹的思維框架穩定性。而且，作為“標尺”的亞要素在動態體系化規則中實際充當著連接抽象評價要素和具體案件事實的橋梁。知識產權法的根本價值取向雖能保持相對穩定，但是知識產權侵權的具體形式必然會隨著科技的進步和社會的發展不斷發生變更。只有讓亞要素保持開放，允許法官在評價要素的理念指引下，結合具體案件需求自主搭建“橋梁”，才能確保動態體系化的“情節嚴重”認定規則保持價值取向穩定，同時不脫離動態化的社會實踐。但需要指出的是，為防范判斷評價要素強度的視角片面，亞要素的“開放”原則上應當是單向度的，即允許法官結合需求引入其他亞要素，但是對于規則已經明確給出的亞要素不能隨意排除考量。其三，相對均質性原則。亞要素只是從不同角度為認知抽象化的評價要素提供具象化的信息橋梁。同一評價要素下位的亞要素之間并不存在類似評價要素之間的原理和價值差異。因此對于亞要素原則上并不需要預先考慮權重序列的問題，要素之間呈現均質性特征。但鑒于實踐情況多變，具體的案情中，某個亞要素可能比其他亞要素能夠更直觀、準確的體現其上位的評價要素強弱。為保證動態體系化規則的適應性，不宜絕對排除規則適用者對亞要素進行權重選擇的余地。

(二)“情節嚴重”亞要素的具體構成

在“侵權人利用知識產品的非正當性程度”評價要素中，可以選取以下兩個亞要素。其一，侵權行為指向的知識產品實施情況。對于專利權、著作權等創作性成果類別的知識產權而言，由于創新活動需要以既有的智力成果為基礎，如果權利人不實施也未允許他人實施智力成果，實際上等于為后續的社會創新設置了阻礙。放任標識類知識產品“沉睡”也不符合鼓勵經營行為，創造更多社會價值的目標。因此，當侵權行為指向的知識產品處于未實施的狀態，即便侵權人主觀上存在侵權的故意，也應當承認侵權人利用知識產品的非正當性程度較低，抑制懲罰性賠償的適用。其二，侵權人后續創新與價值創造的程度。我國現行的知識產權部門法立法宗旨條款中普遍明確認可了公共利益的存在，將促進社會經濟、科技、文化的整體發展作為立法目標加以明確。從社會整體利益的視角審視，侵權人后續創新與價值創造的程度越高，說明其客觀上增加的智力成果存量和創造的社會經濟價值越多，自然越需要防止其遭受懲罰性賠償的過度威懾。對于幾乎沒有后續創新與價值創造的侵權，警惕預防過度的必要性才應降低。因此，理應將侵權人后續創新與價值創造的程度作為判斷“侵權人利用知識產品的非正當性程度”這一評價要素強度的重要標尺，嚴格限制對后續創新與價值創造程度很高的侵權行為施加懲罰性賠償。

在“侵權行為對競爭秩序的破壞程度”評價要素中，可以選取以下亞要素：其一，權利人參與競爭狀況。如果權利人明知顯著侵權事實的存在，卻故意怠于維護權利，則表明其默許了侵權行為的持續，競爭秩序脫離應有狀態并非完全歸咎于侵權行為。在這種情況下無疑應當認為“侵權行為對競爭秩序的破壞程度”的強度減弱，以降低懲罰性賠償的適用可能，防止激勵權利人故意放縱侵權以圖獲取高額賠償。其二，侵權人通過侵權行為所攫取的不正當優勢的大小。侵權人通過侵權行為所攫取的不正當優勢越大，就表明侵權行為對競爭秩序的破壞程度越高。侵權行為所攫取的不正當優勢具體可以通過侵權所得數額，侵權內容的瀏覽量與訂閱數等具體表現來直觀衡量。其三，侵權行為對被侵權人生產經營活動的妨害作用。如果侵權行為引發權利人面臨重大經營困難而持續性停止生產經營活動，甚至破產倒閉無疑表明“侵權行為對競爭秩序的破壞程度”評價要素強度較高。其四，侵權人與權利人的競爭地位對等性。如果被侵權人是處于相對劣勢地位的自然人或者中小企業，而侵權人是處于顯著優越地位的大型企業，那么侵權行為不僅會在當下影響權利人的生產經營，甚至可能打擊權利人的知識產品再生產能力，擠壓未來發展空間。這種對競爭秩序的長期潛在危害有必要在“侵權行為對競爭秩序的破壞程度”評價要素的強度權衡中得到關注。

“侵權行為客觀上能夠給權利人造成的損害程度”評價要素的亞要素應當是與權利人利益受損程度存在高度關聯性的行為事實因素，具體可以選取以下兩個：其一，侵權行為的持續時間、涉及地域以及規模大小。按照社會一般認知的普遍因果法則，侵權行為的持續時長、輻射區域廣、實施規模大通常表明其客觀上能夠對權利人的合法權益產生更加深刻的侵害。從司法實踐來看，依據侵權行為的持續時間、涉及范圍和實施規模來認定“情節嚴重”也已經得到廣泛認可，在最高人民法院發布的侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例中亦得到體現。例如，“歐普公司與華升公司侵害商標權糾紛案”的再審判決中，法院認為被告“侵權持續時間長，從本案起訴至再審期間均未停止侵權”，構成“情節嚴重”。“阿迪達斯公司與阮國強等侵害商標權糾紛案”中，法院認為“正邦公司的侵權行為在數量上具有規模性，在時間上具有持續性，在后果上具有惡劣性，符合情節嚴重的特點?！北本?、天津、鄭州、深圳等地方法院發布的關于知識產權侵權懲罰性賠償的規范性文件當中，均將侵權行為持續時間長、涉及區域廣、實施規模大作為“情節嚴重”的典型情形進行了列舉。其二，侵權人在訴訟中的行為方式。通常來說，侵權人不履行法院作出的保全裁定或者實施偽造、毀壞、隱匿侵權證據等行為都在客觀上可能給權利人利益帶來更大損害。此類體現惡劣性的行為方式亦可作為亞要素來衡量“侵權行為客觀上能夠給權利人造成的損害程度”的強弱。特別需要指出的是，侵權行為持續時間、涉及地域、實施規模、行為方式等各種具體行為表現與嚴重損害后果之間的因果聯系僅僅是從普遍因果法則角度而言的，此種普遍因果關系在具體個案中能否成立并不絕對。因此，如果存在上述事實因素，只能初步認為“侵權行為客觀上能夠給權利人造成的損害程度”評價要素的強度較高。但是如果個案中的侵權人能夠舉證證明自身行為實際上并不會給權利人造成嚴重損害，則應根據具體情形，降低“侵權行為客觀上能夠給權利人造成的損害程度”評價要素的強度判斷。

在“侵權行為給權利人造成的實際損害程度”評價要素中，可以選取以下亞要素：其一，知識產權自身經濟價值的貶損程度。例如在商業秘密侵權案件中，商業秘密被侵權者完全公開，市場價值基本喪失殆盡，此時依據商業秘密價值貶損數額和比例即可判斷本評價要素的強度高低。其二，權利人的商譽、市場份額等合法權益遭受侵害程度。商事主體的商譽和市場份額隨知識產權侵權遭受減損是常態表現。目前的司法實踐中也多將權利人的商譽、市場份額受損程度作為衡量權利人實際受損程度的事實因素。最高人民法院發布的侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例“歐普公司與華升公司侵害商標權糾紛案”的再審判決中，法院就將“侵權產品因生產質量不合格被行政處罰，給歐普公司通過長久努力積累起來的商業信譽帶來負面評價”作為認定“情節嚴重”的依據之一。

五、“情節嚴重”評價要素的判斷基準與協動作用

(一)“情節嚴重”評價要素的判斷基準

評價要素及其下位亞要素確定后，即可采用比較命題的思維模式大致描摹出動態體系化“情節嚴重”認定規則的基本構造：就每個獨立的評價要素強度判斷而言，其下位的亞要素直觀反映出的法益侵害性越明顯，該評價要素的強度就越高；就“情節嚴重”的整體認定而言，各個獨立評價要素的強度越高，“情節嚴重”的基礎就越充足。但是比較命題的功能僅止于揭示相對關系，表明結論的傾向，不能導出確定的法律結論。例如，即使確定某一情形A四個評價要素的強度都高于情形B，那么根據比較命題，只能得出情形A比情形B更加“情節嚴重”的結論，但是無法具體判斷情形A或者情形B是否構成“情節嚴重”。

為了便于得出相對確定的法律結論，完整的動態體系化規則還需要針對各項評價要素引入基礎評價，作為該項要素滿足程度的評價基準。所謂基礎評價即某一命題只考慮一個要素的情形下，滿足程度達到T這一數值時，效果為R。當然，基礎評價并不一定必須精確到具體的數值，只需要給出一個相對具體的法律效果即可。具體到動態體系化的“情節嚴重”認定規則中，各評價要素的基礎評價應明確的內容是：只考慮該評價要素的情形下，該要素須達到何種程度可以被評價為“情節嚴重”。筆者認為，此處的“要素須達到何種程度”可以利用其下位的亞要素進行相對具體的描述。具而言之，“侵權人利用知識產品的非正當性程度”評價要素的基礎評價可設置為：“侵權行為指向的知識產品正在實施，并且侵權人后續創新與價值創造的程度不足一定比例，則侵權情節嚴重”?！扒謾嘈袨閷Ω偁幹刃虻钠茐某潭取痹u價要素的基礎評價可設置為：“權利人知悉顯著侵權事實存在后積極采取維權行動，并且侵權所得數額、侵權內容瀏覽量或侵權內容訂閱數達到一定數量，或者侵權行為引發權利人面臨重大經營困難而持續性停止生產經營活動或破產倒閉，又或侵權人相對于權利人處于顯著的市場優越地位，則侵權情節嚴重”?！扒謾嘈袨榭陀^上能夠給權利人造成的損害程度”評價要素的基礎評價可設置為：“侵權持續時間達到一定時長，或涉及地域超過一定范圍，或生產銷售規模達到一定數量，又或侵權人實施阻礙訴訟或者執行的行為，則侵權情節嚴重”?！扒謾嘈袨榻o權利人造成的實際損害程度”評價要素的基礎評價可設置為：“知識產權自身經濟價值的貶損達到一定數額，或權利人市場份額減損超過一定比例，又或侵權產品嚴重影響人身安全給權利人的商譽帶來嚴重負面影響，則侵權情節嚴重。”

特別需要指出的是，每個基礎評價都是僅僅針對特定評價要素才成立的，而動態體系化規則強調的恰恰是不孤立依據特定要素作出法律判斷。因此，即使完美符合某個評價要素的基礎評價，也不能確定案件整體能夠被評價為“情節嚴重”。換而言之，每個基礎評價都不具備確定的性格特征，不提供確定的評價內容，只是為動態體系化的評價框架提供必要評價基準。

(二)“情節嚴重”評價要素的協動作用

評價要素協動作用的基本邏輯是承認各評價要素之間存在交替與互動關系。具而言之，就某一個評價要素來觀察，未達到基礎評價的要求，如果動態系統中其他評價要素顯著超出基礎評價的要求，仍然可能構成“情節嚴重”。反之，就某一個評價要素來觀察，即使超出基礎評價的要求，如果動態系統中其他評價要素顯著低于基礎評價的要求，仍然可能不構成“情節嚴重”。依此邏輯路徑，評價要素協動作用下的“情節嚴重”認定可分為兩個基本環節：第一步是以亞要素作為“標尺”，基礎評價為“基準”，就每一個評價要素的強弱程度分別進行判定；第二步是綜合每個評價要素的強弱及其權重，在多要素協動框架下整體確定知識產權的受侵害程度是否能夠被評價為“情節嚴重”。

在單一評價要素的強弱程度判定環節中，比較命題和基礎評價共同揭示了以什么與什么進行比較，以及在何種價值維度上比較，以此為判定方法指出了基本方向。具體來說，通過將案件中包含的各種亞要素進行梳理，與基礎評價進行比較，即可發現具體案情是超過了還是未達到基礎評價的要求，以及這種超過與不足的幅度。必須承認，這種方法判斷的偏離幅度并不高度精確。因為一方面，基礎評價中包含多個亞要素，具體案情與之相比較，很可能有的亞要素是超過的，有些則是不足，因此具體案情與基礎評價的偏差度很難以精確的比例呈現。另一方面，各個評價要素的基礎評價中所含的亞要素是有限且固定的，但正如前所述，每個評價要素的亞要素都是開放的，法官可以根據需要引入規則明示以外的亞要素。額外引入的亞要素會導致具體案情與基礎評價的比較不能在亞要素上“一一對應”，對于額外引入的亞要素，法官只能較為粗略的判斷對其他亞要素所體現的評價要素強度有所提升還是削弱，提升與削弱的強度也有賴于法官在個案中的具體判斷。所以多數情形下，法官只能根據比較命題和基礎評價的指引，大致判斷具體案情與基礎評價相比的超過或者不足程度。盡管具體案情與各個評價要素的基礎評價的偏離幅度通常難以精準確定，但是偏離方向和大致偏離幅度已經能夠為后續的評價要素協動作用下“情節嚴重”的整體判斷奠定較為充分的基礎。

在多要素協動“情節嚴重”整體評價環節中，大致存在三種情形：其一，就每個單一要素而言，具體案情都恰好符合或者超出基礎評價的要求。此類情形當然構成情節嚴重。其二，就每個單一要素而言，具體案情都未達到基礎評價的要求。此類情形當然不構成情節嚴重。其三，就部分評價要素而言，具體案情恰好符合或者超出基礎評價，就另一部分評價要素而言，具體案情未達到基礎評價的要求。此類情形必須綜合各評價要素的強弱程度及其權重序列關系來最終判斷是否能夠認定為“情節嚴重”。具體來說，部分評價要素與基礎評價要求的偏離，需要另一些評價要素與基礎評價要求的反向偏離來補足。而補足的效果不僅取決于超出基礎評價要求的幅度是否總體上大于不足基礎評價要求的幅度，還要考慮到各個評價要素在動態體系化規則中所處權重序列位置。例如：假如其他兩個評價要素均正好符合基礎評價要求，就“侵權行為客觀上能夠給權利人造成的損害程度”評價要素而言，案情與基礎評價相比稍有不足，就“侵權行為給權利人造成的實際損害程度”評價要素而言，案情與基礎評價相比稍有超過，前者不足的幅度與后者超過的幅度大致相當，由于后者所處權重序列的位置落后于前者，所以后一評價要素強度的同等幅度的超過并不能充分補足前一評價要素強度的不足，整體仍然不能評價為“情節嚴重”。

結語

隨著技術的更新進步，知識產權侵權“情節嚴重”的具體表現勢必不斷更新，以示例法來規定“情節嚴重”要件的認定難以應對處于動態變化中的法律實踐。理想化的“情節嚴重”認定規則是從價值判斷的基本取向上審慎約束自由裁量權，并在具體個案處理中為自由裁量權留下充裕的空間。動態體系理論為“情節嚴重”要件的認定開辟了一條新的路徑，即立法者不事先確定哪些具體情形可以被評價為“情節嚴重”，而是為法律適用者判斷特定情形是否屬于“情節嚴重”搭建思維框架，提供價值指引。法官通過對立法者所確定的多元價值要素進行綜合考量確保結論的合理性。借鑒動態體系化思想重構“情節嚴重”認定規則，對于克服知識產權懲罰性賠償適用的機械性，確保知識產權懲罰性賠償的適用與知識產權制度的整體價值目標相契合具有重要意義。