侵害抵押權的民事救濟：基于物權編內外的體系考察

張平華

(山東大學 法學院，山東青島 266237)

權利救濟和權利確認如同車之兩輪、相輔相成，沒有救濟就無法實現權利，而救濟又須依據立法模式和權利屬性而展開。《民法典》“總分結合”的立法模式決定了權利救濟的體系架構。就侵害抵押權而言，在“分”的方面，我們可以從物權編內部尋求固有救濟，通過抵押權保全制度防止抵押財產的價值減少、恢復其減少的價值、增擔保，以至于主債權加速到期、實現提前清償；在“總”的方面，既然是支配權，抵押權自然又應受侵權責任編之保護，從而獲得一般性侵權救濟。問題是，人們往往止步于保全之名謂而不再深究其性質，從而不僅造成了理論上的含糊也阻止了抵押權救濟體系的科學完善。為此，本文試圖追問：歸于抵押權保全的價值恢復請求權、增擔保請求權，究竟是違約救濟還是物權救濟？抵押權人可否享有妨害預防、妨害排除、返還原物等物權請求權？抵押權侵權又應具備什么樣的責任構成和法律后果？

一、基于抵押權的違約救濟

(一)作為違約救濟的價值恢復請求權、增擔保請求權

《民法典》第408條延續了《物權法》第193條，規定了抵押權的價值恢復請求權、增擔保請求權，其法律性質如何？多數學者認為，這兩項權利是物權請求權。因為物權請求權被規定在《物權法》第一編的物權總則中，且并沒有區分物權的類別，作為物權，抵押權自然享有物權請求權價值恢復請求權、增擔保請求權不僅對相對人有效，還可向第三人主張。當損及抵押物價值的行為是第三人所為時，如果否定抵押權人能夠行使物權請求權，則會陷入如下矛盾：同為減損抵押物價值的行為，只因行為主體不同，就會導致抵押權人在權利救濟上的重大差異，這顯然違背了同等事物同等對待的基本認知。也有學者認為上述權利是違約救濟，其在修訂《物權法》制定民法典物權編的建議中指出，應該將義務主體從抵押人擴及到“其他人”，從而將抵押權保全中的違約救濟擴展為物權性救濟。

我們認為，根據《民法典》第408條第二、三句話，在抵押財產遭受現實侵害以至于價值下降的情形下，抵押權人享有價值恢復請求權、增擔保請求權，二者都僅限于針對抵押人而不是第三人行使，從法律結構上看，都屬于違約救濟。首先，價值維持義務是抵押合同的主給付義務，該義務被違反后所產生的違約救濟方式是價值恢復請求權，其意在于按照價值權的本質實現抵押財產在價值上的復原而非實體之恢復，屬于對主債務的實際履行而不是損害賠償。其次，增擔保請求權是當抵押人違反合同義務時，為彌補擔保財產價值之不足，經抵押權人請求而成立新的擔保的權利。該權利是抵押權人依法享有的救濟權，其性質屬于合同債權。當事人可以協商采取人保、物保或人保與物保混合的方式為債權人提供增擔保。增擔保和原抵押可以構成共同按份擔保或共同連帶擔保等，其具體類型完全取決于債權人和增擔保人的意愿。除非當事人有相反約定，抵押權人當然可以請求設立增擔保。抵押人負有提出合理的增擔保的義務，抵押權人不得拒絕合理的增擔保，否則將有違誠實信用原則，構成權利濫用。最后，違約救濟以“加速到期”或“提前清償”為抵押權人的最終保障。提前清償以抵押人不能價值回復或提供增擔保為前提，應扣除至清償期間的利息，具備懲罰性色彩，其完全符合合同履行中的不安抗辯權之要求。

承認價值恢復請求權、增擔保請求權是違約救濟而不是物權請求權，至少具有下列優勢體系：

1.有利于對未生效抵押提供合同救濟。即便抵押權尚未生效，債權人也完全可以按照抵押合同尋求救濟。而在這一意義上，《民法典》第408條的抵押權保全實際上都可屬于基于抵押合同產生的債權制度：抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，債權人有權基于抵押合同的預期違約、債權人代位權或撤銷權請求抵押人停止其行為；抵押財產價值減少的，抵押合同的債權人有權向抵押人追究違約責任，請求恢復抵押財產的價值，或者請求提供與減少的價值相當的擔保；抵押人不恢復抵押財產的價值，也不提供擔保的，債權人有權依據不安抗辯權、預期違約請求債務人提前清償債務。

2.有利于依違約責任進行便利的救濟。傳統上，物權請求權以實體物為客體構建起來嚴密的體系，而如何維持物的實體完整就成為其主要目的。與之類似的，在物權法救濟中，一旦出現侵害抵押權糾紛，人們需要先對抵押財產的價值進行評估，再對照考察其和擔保范圍的關系，以確定是否出現損害，再去維護價值上的完整。違約救濟可以避免繁瑣的價值評估，抵押人對抵押財產價值減少的防范和恢復都未超出抵押合同注意義務之射程，只要抵押人違反價值維持義務就應當承擔違約責任，債權人有權主張恢復原狀、賠償損失。

誠然，在承認價值恢復請求權、增擔保請求權是違約救濟的前提下，第三人的原因導致抵押財產價值減少時，因第三人與抵押權人并無合同關系，抵押權人無法直接適用《民法典》第408條第二、三句。但是，抵押權人有權根據債權人保全制度代位行使抵押人的抵押財產返還請求權。

(二)違約救濟的共同要件

1.抵押財產的價值已現實減少。一是抵押財產實物遭受毀損或拆移。例如，抵押人以工廠為抵押財產的，其效力及于廠內的機器，倘若抵押人搬除機器的，抵押權人可責令歸還；抵押人將抵押房屋拆毀時，抵押權人有權請求修復。二是盡管抵押財產的物理形態沒有變化，但其交換價值有所下降的，也可以適用價值回復請求權。其多發生于：(1)抵押車輛發生事故雖經修理復原而出現貶值。(2)抵押房屋周邊受到環境污染而導致其價值下跌。(3)抵押房屋出租，因租金收取方式變化而導致房屋價值減少。例如，抵押房屋先予出租的，抵押人與承租人改變租賃合同約定，令承租人提前支付全部租金，造成兩年多時間內房屋的使用與收益不同步，抵押房屋交易價格的貶損，顯屬惡意損害抵押權的行為。

2.抵押財產的價值減少無須可歸責于抵押人。價值恢復請求權是否以抵押人有過錯為前提？比較法上存在兩種做法：瑞士法認為，價值恢復請求權以可歸責于抵押人為前提，如因抵押人過失而導致抵押財產價值減少的，抵押人只是在獲得補償或救濟的范圍內回復價值(《瑞士民法典》第810條)。德國法則認為，抵押人須承擔無過錯責任。當抵押權因土地毀損而受到危害時，不論抵押人是否存在過失，債權人均可規定一個適當的期限要求其消除危害、修繕土地或另行提供抵押(《德國民法典》第1133條)。我國《民法典》對此未作規定。立法機關認為，只有當抵押人存在過錯時才須承擔恢復抵押財產價值的責任。審判實踐也認為，如果“抵押財產毀損的原因是火災，并非抵押人的行為，不適用抵押人價值回復義務。”

我們認為，抵押人應承擔無過錯責任，無論其有無過錯都須對抵押物減少之價值負責。相比過錯責任，令抵押人承擔無過錯責任具有下列優勢：一是使法律體系更加協調。我國民法對違約責任原則上適用無過錯責任，為避免體系矛盾，抵押合同也應適用無過錯責任，違約救濟不以可歸責于抵押人為前提。二是風險負擔更為合理。有學者認為，作為一種物權，抵押物意外毀損滅失的風險應由權利人負擔，因此，抵押人無過錯即無須對抵押物減少之價值負責。問題是，在通常情形下，物權主體即為物之占有人，物之意外毀損滅失的風險自然應由權利人負擔。而抵押權人并不占有抵押物，不應再適用上述風險負擔規則。還有學者認為，因為不可歸責于抵押人的原因導致抵押財產毀損滅失的，只有當由此引起獲利時(例如，保險金給付、不當得利、第三人的損害賠償金等)，抵押權人才可以在獲利范圍內提出增擔保。我們認為，該做法容易使抵押人隱匿獲利、推卸責任，增加了保全抵押權的成本，并不可取。

作為典型的違約救濟，物權編對價值恢復請求權、增擔保請求權未予規定或規定不明的，可以適用民法典合同編、總則編。例如，上述兩項權利能否被強制實際履行也須符合合同編的規定；價值恢復請求權的訴訟時效應依據總則編確定為3年；不可抗力可以成為價值恢復請求權的免責事由，等等。

二、基于抵押權的物權救濟

第三人侵害抵押財產的，占有抵押財產的抵押人當然可以基于所有權、用益物權而行使物權請求權。抵押權是物權，抵押權人應當也享有物權請求權。只不過，由于抵押權是價值權而不是實體權，其物權請求權應著眼于價值而非實體的圓滿，并呈現出不同的特點。

(一)價值減少防止權

按照《民法典》第408條第一句，抵押人正在實施的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求停止相關行為，這就是抵押財產價值減少防止權。該權利與傳統的妨害預防請求權、妨害排除請求權有何關系？我們認為，抵押財產價值減少防止權是對上述兩種傳統權利的兼容。這是因為：一是比較法上有將兩者合二為一的先例。按照《德國民法典》第1133條，如果抵押的土地發生毀損，債權人可規定一個適當期限要求抵押財產的所有權人消除危險。第1134條則規定了對所有權人或第三人的停止侵擾之訴。此處的消除危險、停止侵擾之訴即為價值減少防止權，是為了保護抵押權的不作為請求權。我國《民法典》第408條在文義上將價值減少防止權限定為對抵押人的權利，實務上應將價值減少防止權擴及為可針對第三人行使的物權請求權。二是為了體現實體權和價值權的不同要求。實體權上的妨害排除請求權和妨害預防請求權可以明確地區分開來，前者用于排除正在發生的妨害，后者用于預防可能發生的侵害。而抵押權的侵害以價值降低為衡量標準，不注重抵押財產的實體而以其交換價值為取舍，使基于實體侵害的形態劃分喪失了規范意義。三是抵押權是從權利，抵押權侵害最終須取決于主債權能否實現，法律上應當對妨害排除和妨害預防進行長效判斷，沒有必要根據侵害結果是否已經發生而賦予物權人不同救濟措施。

價值減少防止權須滿足下列構成要件：

1.存在妨害價值圓滿的行為。妨害抵押財產價值圓滿的行為包括抵押人的行為和第三人的行為。至于該妨害行為是出于故意還是過失，是作為還是不作為，是已經造成抵押財產價值減少還是僅對其構成威脅，是對抵押財產的全部侵害還是部分侵害，是出于合同不履行行為還是源于侵權行為，均在所不論。妨害價值圓滿的行為雖不以抵押人存在歸責事由為前提，但須構成不法。這種不法主要是結果不法，須立足于抵押權的法律目的或結構，根據社會一般觀念判斷是否妨害了抵押權的圓滿狀態或存在抵押財產價值減少之虞。如果抵押人正常占有使用抵押財產導致財產折舊，則抵押權人應寬容其行為。

2.行為正在導致價值減少或者有導致價值減少之虞。價值減少防止權主要適用于抵押財產存在價值減少之危險的情形。如果已經造成價值減少且該狀態持續存在的，也屬于妨害。如果行為只是暫時造成了抵押財產的價值減少，原則上不會構成妨害。妨害行為導致抵押財產部分價值減少的，根據抵押權的不可分性，其效力應及于抵押財產之全部，抵押權人可以請求第三人中止對整個抵押財產的侵害。

妨害行為的具體多樣類型。一是對抵押財產的直接妨害。無權占有或毀損抵押財產，并且導致抵押財產價值下降，或者對抵押財產及其效力所及的物之構成成分或從物之不當分離的，都構成妨害。例如，甲對乙所有的山林中的樹木享有抵押權，第三人丙未經同意即采伐樹木，并將其運出山林，此時構成不當分離，屬于妨害抵押權圓滿狀態的行為。

二是妨害抵押權實現的行為。具體情形包括：(1)登記機構基于過錯涂銷抵押權登記、縮小抵押權登記范圍的行為，這些行為雖不至于導致抵押權消滅，但會使抵押權的行使受到妨害。(2)抵押權生效后，抵押人有權繼續設定用益物權、承租權，但如果因此妨害抵押權實現的，抵押權人可以行使價值減少防止權。實務中，申請執行人的不動產抵押權登記在先，案外人租賃權設立在后，如果租賃權的存在對抵押權實現有影響的，該租賃權不能排除執行法院為實現抵押權而采取的強制騰退措施。

三是妨害抵押權優先順位的行為。例如，抵押合同無效、抵押權已經消滅，但抵押權登記未被涂銷，在實現抵押權時后順位的抵押權因此受有妨害或侵害，則后順位抵押權人可以主張價值減少防止權。再如，后順位抵押權人為了侵害先順位的土地以及建筑物上的抵押權，而和債務人共謀設立內容不當的短期租賃契約，以此來對抗解除請求，最終導致土地和建筑物無法拍賣的，構成妨害抵押權優先順位的行為。

(二)返還原物請求權

1.抵押權人的返還原物請求權。第三人不法占有抵押財產的，抵押權人是否享有返還請求權？行使返還請求權后，能否直接占有抵押財產？否定說認為抵押權不具備占有權能，不享有返還原物請求權。抵押權人無權干涉財產占有關系，即使第三人不法占有，也不構成侵害或妨害抵押權。否定說絕對排斥適用返還請求權，忽視了抵押權的物權屬性，明顯不合理。

在肯定說中，有的從抵押人的擔保價值維持義務出發，承認抵押權人當然享有回復原狀乃至于返還財產請求權；有的承認返還原物請求權是代位行使抵押人對第三人權利的結果；有的突出強調了抵押權的物權屬性，不論是債務人(抵押人)還是第三人都可以成為返還原物請求權的對象。由于抵押權中缺乏對抵押財產的占有權能，抵押權人不能提出向自己返還的請求，但可以請求返還給抵押人。肯定說雖然滿足了抵押權的物權屬性之要求，但又按照抵押權無占有權能之本質排除了抵押權人受領返還之可能。這樣的制度設計無疑會極大地降低抵押權人行使返還原物請求權的動力，并不利于保全抵押權。

折中說認為，按照抵押權的物權屬性抵押權人本不享有返還原物請求權，但是，如果抵押人拒絕受領返還并予以占有的，則抵押權人可以直接占有，這種占有的法律性質為管理占有，是代抵押人進行的占有。日本最新學說認為，如果抵押財產被第三人不法占有進而造成了抵押財產的變價困難(例如，抵押財產為暴力團體不法占有，買受人通常不愿購買)，此時應構成妨害抵押權的客觀蓋然性，可以結合抵押權的妨害除去請求權應該既不同于所有權人的返還原物請求權，也承認抵押權人的返還原物請求權，抵押權人享有直接占有而不是管理占有抵押財產的利益，其得請求執行法院禁止妨害行為，交付于執行官保管，再進一步，抵押權人得請求不法占有人將抵押財產直接交付于抵押權人。

我們贊成折中說，基于抵押權的返還原物請求權不同于抵押權人代位行使抵押人的返還原物請求權，后兩者都將在一定程度上淡化了抵押權的物權性格，法律適用也過于迂回。承認抵押權人的返還原物請求權，且支持特殊情形下抵押權人可以受領返還，不僅滿足了抵押權物權屬性，也能夠對抵押權人行使該權利產生激勵作用。

2.返還原物請求權的內容。盡管在名稱上抵押權的返還原物請求權與實體權所對應的權利并無不同，但實際上該項權利是價值減少防止權的特殊表現形式，應限定于以下特殊情形而不得擴展適用。

首先，對于抵押財產滅失之殘留物，抵押權人得請求占有。如果殘留物仍是不動產，抵押權不消滅，其效力及于殘留物；如果殘留物由不動產轉為動產，則抵押權消滅，對殘留物成立法定質權，債權人有權基于質權請求返還。其次，在非依物之通常用法導致抵押財產分離時，抵押權仍然存在，其效力及于分離之成分。抵押權人基于維護價值之需，可以請求并受領返還。最后，動產抵押權人可以于債務人有害抵押權時請求占有抵押財產。

(三)抵押權的追及效力

無論抵押財產流轉至何人，具備對抗效力的抵押權人都可以基于抵押權的追及效力對受讓人主張抵押權。追及效力反映了抵押權作為物權的動態屬性，是交易活動中抵押權人重要的物權救濟路徑。

1.抵押財產的自由處分與追及效力。按照《物權法》第191條第2款，抵押人非經同意不得轉讓抵押財產，一旦轉讓即須滌除抵押權消除抵押負擔。經過此番操作，抵押權人的物上追及效力恐怕難以發揮實效。《民法典》第406條承認無須經抵押權人同意，抵押人可以自由處分抵押財產，其明確承認了抵押權的物上追及效力。只要第三人沒有取得物權，抵押權人就可以直接行使抵押權。

只有具備對抗效力的物權才可以產生追及效力。未經登記的動產抵押權不具有對抗善意第三人的效力，善意買受人將取得抵押財產的所有權，相應的動產抵押權也就沒有追及效力。按照《民法典》第404條，在動產抵押中，即便已經登記的抵押權，也不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。抵押權人不得追及該財產。不動產抵押權以登記為生效要件，經過登記的抵押權具有追及效力，新取得不動產的第三人不得對抗抵押權。但是，如果第三人通過執行拍賣取得的財產為合法取得，抵押權人不得向通過法院拍賣裁定取得抵押財產的第三人主張權利。

抵押財產轉讓而“可能損害抵押權”的，抵押權人可以向抵押人主張將轉讓價款提前清償或提存。如何判斷“可能損害抵押權”？有學者指出，其首先可能是違反了禁止轉讓的特約；其次應當結合轉讓抵押財產是否可能導致其交換價值有明顯減損，或抵押權實現是否具有明顯困難等情形予以判斷，而不能僅僅認為轉讓即“造成損害”。我們贊成這一觀點，所謂可能損害抵押權，應該指抵押權追及效力無法實現，與此相關的物權請求權、違約救濟不能實現或難以實現。為防止過高的調查成本，此處的“可能損害抵押權”應予推定，并通過審判實踐逐步進行類型化。

2.抵押權人的物上追及效力與物上代位權是什么關系？我國臺灣地區“民法”與意大利民法原則上僅承認標的物絕對滅失時的物上代位，而對標的物相對滅失則不承認物上代位。如果抵押物可能通過修理而恢復原狀的，抵押權人仍可以對抵押物行使抵押權。依日本民法，標的物無論絕對滅失或相對滅失均得發生物上代位，其不僅承認抵押財產因毀損、滅失所受得賠償金、保險金得為抵押財產之代位物，而且認為出賣抵押財產所得的價金也得屬抵押財產之代位物的范圍，而租金則不屬于物上代位物。

我們認為，在抵押財產相對滅失時，如出賣標的物變為價金請求權，或者設定定限物權而取得對價請求權的，抵押權人可以自由選擇物上追及效力和物上代位權，以實現權利目的。在物權法生效期間，經抵押權人同意，抵押人可以轉讓抵押財產，此時抵押權人將基于抵押財產的優先受償權轉化為基于轉移抵押財產所獲特定價金的優先受償權。抵押權人不再享有對抵押財產的追及力，而僅可就抵押財產變現的特定價金實現抵押權。在民法典生效后，抵押人可以自由轉讓抵押財產，物上代位權的效力將更加可以及于轉移抵押財產的所獲價金。

無論是物上追及效力還是物上代位，都是價值權的效力之體現，應予以同等對待。只有交由抵押權人選擇方得確保抵押權之實現。抵押權效力自然應及于抵押財產的代位物。物上代位并非直接及于價款而是成立法定債權質，抵押權人享有請求付款義務人交付代位物的義務。抵押財產的可分性不同，經抵押財產流轉、代位后所形成的法律關系也不同。如果抵押財產可分，抵押財產部分流轉后形成基于物上追及效力產生的抵押權和原抵押權構成共同抵押。抵押財產是不可分物的，基于追及效力的抵押權和抵押合同價值維持義務構成競合。

基于抵押權的物權救濟還可以適用物權請求權的一般原理或制度。例如，既然價值減少防止權不適用訴訟時效，由于抵押物返還請求權建立在價值減少防止權的基礎上，當然也不應適用訴訟時效；價值減少防止權、返還原物請求權都應適用于抵押財產存在價值減少的危險且危險持續發生的情形。

三、抵押權侵權的責任構成

一直以來，抵押權侵權似乎被淹沒于保全體系而成為可有可無的“雞肋”，果真如此嗎？答案可通過考察侵害抵押權的侵權責任構成、法律后果窺其一斑。首先肯定，《民法典》第1165條是侵權責任一般條款，其第一款確立了侵權責任的一般構成要件，可以適用于侵害抵押權的侵權責任。

(一)損害

通常而言，抵押權侵權中的損害需要滿足下列條件：

1.以抵押權有效成立為前提。凡抵押權不生效、無效、被撤銷的，均無法成立侵害抵押權。而這又需要區分不動產抵押和動產抵押而異其對待。未經登記的不動產抵押權不生效，也就無從論及侵害抵押權。因登記機構過錯致使債權人未獲抵押權的，所侵害者不是抵押權而是債權人的期待權益。抵押權預告登記的內容是將來會產生抵押權的請求權，而非現實的抵押權。如果開發商與購房人以套取銀行貸款為目的虛假簽訂商品房預售合同的，該惡意串通的預售合同應屬無效，購房人不能因此取得預售商品房的產權，也就無法辦理抵押權設立登記，不存在對抵押權的侵害。

未經登記的動產抵押不具備對抗善意第三人的效力，但在抵押合同當事人之間具備物權效力，也可以對抗知情的惡意第三人。此時抵押人或惡意第三人侵害抵押權的，抵押權人可以按照違約、侵權擇其一進行救濟。

2.侵害了抵押權標的物效力范圍內之事物。所謂抵押權標的物效力范圍指依據抵押權價值權屬性，可以折價用于清償主債權的財產。一般而言，抵押權設立前已經存在的土地和房屋、原物和孳息、主物和從物、主權利和從權利、附合物等，可以一并成為抵押財產，當然屬于抵押權效力范圍，對上述財產的侵害都可能構成侵害抵押權。抵押權設立后土地上新增的不動產、孳息、從物、從權利等，盡管可以在實現抵押權時一并折價，但不得用于優先清償主債權。通常情形下，對新增財產的合理處分并不構成侵害抵押權，但是，如果因此導致抵押財產價值下降的，可以構成侵害抵押權。

因為抵押人、代位物給付義務人的行為導致抵押權人無法實現物上代位而造成損失的，抵押權人可以要求抵押人、代位物給付義務人承擔侵權責任。

3.侵害了抵押權的優先受償權。侵害抵押權以侵權行為導致抵押權優先受償權不能完全或部分實現為前提。如果抵押財產上存在其他權利，且該權利的優先受償順序位居抵押權之前，則相關行為不會對后順位的抵押權人造成損害。例如，“百貨公司將其被抵押房屋因拆遷而獲得的補償費及回遷的門面房1037平方米委托杰成公司出售得款803.3萬元，用于支付職工身份置換金、醫藥費、養老保險、返還職工集資款，本案法院認為，百貨公司沒有將補償費及出售回遷房款優先支付抵押權人，侵害了原告抵押權。”我們不完全贊成法院的做法。因為職工身份置換金、醫藥費、養老保險都屬于法定優先受償權，其具備優越于抵押權的順序，對其優先清償不構成侵害抵押權；而職工集資款則屬于股權或不具備優先效力的債權，因此，當該款項用于清償集資款項時，構成侵害抵押權。

4.侵害抵押權是否應以損及債權實現為前提？肯定說認為，只有破壞對抵押權交換價值之支配，導致抵押財產價值確定減少的才構成侵害。抵押權實現前，因抵押財產的價額沒有確定，不能請求損害賠償。縱然抵押財產價值有所減少，但是在清償期屆滿前債務人主動為清償，抵押權即消滅。否定說認為，在破壞抵押財產交換價值的前提下，損害在抵押權實現前也可得以確定。即使抵押財產的剩余價值足以清償債權，抵押權人也得請求侵權損害賠償。

我們贊成否定說。少數情形下，侵害抵押權可以直接導致主債務不能清償，立即判斷出對抵押權的侵害。例如，因拆遷人與抵押人簽訂拆遷協議，未通知抵押權人而向抵押人發放安置款，致使抵押權人失去對代位物的控制、無法實現優先受償權。除此之外，侵害抵押權須以未來主債權能否實現為判斷標準，屬于未來損害。該損害不同于在未來確定會發生的所失利益，而具有相當的風險性、不確定性。完全由法官確定未來損害的可補救性將導致過高的自由裁量權。正確的做法是，應當區分損害發生的風險性、不確定性之高低，基于未來損害和現實的緊密關聯度承認其可補救性。

在抵押權實現前，根據拍賣情況，抵押財產的價額可能還會有比較大的變化，難以確定抵押財產的價格是否在債權額之下。此時如果不對侵害抵押權的行為提供救濟，就會放任侵害、背離正義，不利于保護抵押權。為此，應綜合考察債務人的主觀狀態(故意或過失)、抵押財產的利用狀態、對擔保義務的違反等，衡量侵害行為是否構成抵押財產的價值降低。為減輕證明負擔，比較法上認為，如果第三人的行為具備使抵押財產價值減少的可能性(蓋然性)的話，即可發生物權請求權及侵權損害賠償請求權。關于最終損害賠償的確定標準，有的以抵押權可以行使時為確定損害的時間點，賠償范圍取決于抵押權設定時和實現時的市價差額。有的認為應該以提起訴訟且口頭辯論終結之時為確定損害的時間點。因為訴訟往往與抵押權的變現聯系在一起，抵押權人可以直接對抵押財產行使優先受償權，所以此時即便尚有其他財產，其也可以主張損害賠償。

(二)侵害行為

實務上，侵害抵押權的行為主要包括下列類型：

1.導致抵押財產形態或交換價值不利變化的行為。絕大多數的侵害抵押權行為是通過對抵押財產的侵害體現出來的，具體表現為：抵押財產的損壞、毀滅、占有的剝奪。相關侵害行為可以是作為或不作為，不作為侵權之典型有：抵押人未盡保管義務或未及時修復而導致抵押財產毀損；抵押人原本對抵押財產有保險卻不予保險更新或續交保險費。多數案件認為，侵害抵押權不僅要有抵押財產形態的不利變化，而且須導致債權不能實現。例如，拆遷人未盡到提存拆遷款的義務，以致張某某、李某某得以使用拆遷款，進而導致甲銀行無法就拆遷款優先受償的，構成抵押權侵害行為。

抵押財產的物理狀態雖未發生變化，但其交換價值受到影響的，也可以構成抵押權侵權。如因鄰居開妓院而導致抵押房屋價格下降；抵押汽車被撞雖經修復，但市場上仍視之為“事故車輛”因而貶低價格等。

2.妨害抵押權實現并造成現實損害的行為。侵害行為雖未導致抵押財產毀損、滅失，但妨害抵押權實現并最終造成現實損害的行為，也構成侵害抵押權。由于已經造成了現實損害，因此其和價值減少防止權中的妨害行為手段相似但結果卻不同。其典型有：違法涂銷抵押權登記、登記錯誤或遺漏，從而導致抵押權完全或部分不能實現；登記錯誤而善意第三人因相信登記取得物權，造成抵押權人損失；以不當手段妨害拍賣抵押財產，如第三人申請停止拍賣并故意遲延拍賣程序，使抵押不動產價格跌落，致使抵押權人無法完全獲得清償；順序在先的抵押權人與抵押人合意增加擔保金額，侵害順序在后的抵押權；故意在抵押財產上設立順序在后的承租權，形成對抵押權實現之事實妨害。

3.抵押財產處分行為。按照《民法典》第406條，盡管抵押財產可被自由轉讓，但這不意味著抵押人處分抵押財產就不會構成侵害抵押權。此時，侵害抵押權的主要情形包括：

其一，處分抵押財產后，動產抵押權人不能對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人，也就不能行使追及權，此時如果抵押權人又不能行使代位權的，法律上就會承認構成侵害抵押權。

其二，處分抵押財產，進而抵押財產被毀損、滅失且無代位物，導致抵押權人無法行使物上追及效力的，抵押權人可以主張侵權損害賠償。

其三，抵押人處分抵押財產，即便抵押權人可以行使物上追及效力但仍存在損害的，抵押權人也可以行使損害賠償請求權。對此，《意大利民法典》第2813條規定了第三人購買已經抵押的不動產時對抵押權人的賠償責任(當然須存在重大過失)。在丹麥，如果一個農場主在購買農夫的動物時知道該農夫出售其動物不是出于經營目的，而是因為無支付能力而不得已而為之，則該農場主須對該農夫的貸款銀行和擔保物權人承擔賠償責任。

其四，抵押人處分行為導致抵押權人的優先受償權受到侵害。例如，原抵押未經登記，抵押人再行設定抵押，且對新的抵押進行登記的。

(三)因果關系

1.加害行為與損害后果之間須具備相當因果關系。

首先，加害行為與損害后果之間存在引起與被引起的邏輯關系。這一邏輯關系是侵權責任構成的關鍵前提，可以依照“若無，則不”(but for)公式加以判斷。例如，拆遷人若查明了系爭房屋設有抵押權的事實并按規定將房屋拆遷安置補償款提存，就不會導致抵押權人無法實現抵押權，故拆遷人的過錯行為與抵押權人的損害后果之間存在因果關系。

其次，因果關系的相當性取決于引起與被引起的關系能否進一步符合一般經驗、交易常識。例如，船舶設定抵押后在運營過程中與他船發生碰撞而沉沒，船舶碰撞和抵押權受侵害之間是否存在因果關系？法院持肯定態度。我們不贊成這一見解，因其并不符合一般常識，因果關系不具備相當性。

最后，因果關系的相當性還取決于法律規范目的。不限于所有權人，當第三人的行為與抵押權受侵害之間存在相當因果關系時，抵押權人有權向加害人提起獨立的損害賠償之訴。而哪些類型的損害應由物的其他權利人獲得賠償，取決于法律規范目的。通常而言，受害人的物上之權能越接近于所有權，其獲得損害賠償請求權的可能性就越大；受害人在物上的權能越弱，就越不容易主張侵權損害賠償。在多樣化的抵押制度中，比起動產浮動抵押，“超級優先權”、順位優先的抵押權的受害人更容易獲得侵權救濟。

2.多個加害原因導致同一結果的情形。

其一，共同因果關系。其多發于第三人和抵押人共同侵害抵押權的場合。例如，拆遷人和抵押人以侵害抵押權為目的，事先串通未告知抵押權人就拆除抵押財產，并向抵押人支付拆遷補償款。

其二，補充性因果關系。因果關系并非存在于平面上的原因力劃分，而具有明顯的層次性。其中，第一層次占據主導地位，相關主體承擔第一位的責任；第二層次占據次要地位，相關主體承擔第二位的責任。

其三，擇一因果關系。甲以自己的生產設備、原材料、半成品、產品對乙設定抵押，丙、丁在倉庫抽煙引燃倉庫，導致抵押財產完全毀滅，現無法確定究竟是何人的抽煙行為導致火災，丙、丁的抽煙行為和侵害抵押權之間存在擇一因果關系。

其四，聚合因果關系。在上例中，如果丙、丁在倉庫抽煙，分別縱火，最終都能引燃倉庫致抵押財產完全毀滅，則構成聚合因果關系。

其五，假想因果關系。第三人故意阻礙抵押權行使，在這一過程中又發生市場行情下跌導致抵押財產價值下降的，第三人阻礙行為和抵押權受侵害之間是真正的因果關系，而市場行情下跌則是假想因果關系。

(四)過錯

1.不同類型的抵押權侵權可適用不同的歸責原則。例如，抵押人以房屋提供抵押，獲得抵押權人融資10萬，后因房屋周邊環境污染導致房價一落千丈，房屋不足以擔保借貸的，應當適用無過錯責任。一般情形下，只有抵押人或第三人存在過錯才需要承擔責任。抵押權人必須容忍抵押人對抵押財產的正常使用，因為抵押人的正常使用行為導致抵押財產價值下降或其附屬物分離的，抵押人不存在過錯，不構成侵害抵押權。

2.侵害抵押權的過錯包括故意、過失。問題是，故意的情形包括：抵押人惡意毀損抵押財產騙取保險賠付，而不給予抵押權人優先受償；抵押人和后順位抵押權人惡意串通進行清償，損害先順位抵押權人的利益等。

除故意外，更常見的是抵押人或第三人存在過失的情形。抵押人必須以一個合理人對待自己物時所應有的態度對待抵押物。如果抵押人沒有采取這種態度，就違反了善良管理人的注意義務，構成過失。對注意義務的違反是否須以侵權人知道抵押權或預見到其行為構成對抵押權的侵害為前提？否定說認為，由于抵押權是物權，侵害抵押權并不以行為人預見到抵押權為前提，建筑公司未經抵押權人同意即拆除建筑，即便其不知抵押權的存在，也構成侵權行為。肯定說認為，抵押關系之外的第三人對抵押財產上是否存在抵押權并無注意義務，只有因為抵押人的過失導致抵押財產毀損，或者明知存在抵押權而故意侵害的，才會構成侵害抵押權。實務上采取了否定說，堅持建筑公司或第三人的查明義務，不以侵權人已經預見到抵押權為判斷過失之前提。甚至說，有的案件要求侵權人對過錯承擔舉證責任。例如，拆遷公司理應查詢并知悉拆遷物已被抵押的情況，并應將拆遷事宜及時告知抵押權人。現其將抵押房屋拆除，并立即將拆遷補償款支付給抵押人，致使抵押權受到侵害。拆遷公司未提供證據證明其在拆遷過程中盡到謹慎的注意義務，主觀上存在過錯。

3.違反注意義務的類型。抵押人或第三人違反注意義務的類型紛繁復雜。以拆遷或征收抵押財產中的抵押權侵權為例，抵押人或拆遷人可能違反的注意義務有：

其一，征收單位的查明義務。征收管理局在征收實施前應查明房屋所有權人，對房屋是否設定抵押以及征收是否會損害抵押權人的利益負有必要的注意和審查義務。具體包括通過房產交易機構查詢房屋權屬及是否設定抵押，并在此基礎上根據產權人提交的產權證作進一步的核實，以避免房屋產權證未能反映抵押設定情況而所有權人故意不告知所帶來的抵押權人利益受損的風險。違反上述查明義務的，應當認定征收單位具有過失。

其二，征收拆遷單位的書面告知義務。抵押財產因拆遷等可能滅失的，抵押人應及時書面通知抵押權人。《民法典》第406條第二款規定，“抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。”這里的“通知”不是轉讓行為的生效要件，而是抵押人應基于合同承擔的附隨義務。因為未通知抵押權人，導致抵押權損害的，抵押人存在過錯。不限于轉讓，如果抵押財產已經毀損、滅失，抵押財產價值下降，抵押權的實現存在現實障礙的，基于誠實信用原則，抵押人應該通知抵押權人，以使抵押權人采取增擔保等救濟措施。如果因為拆遷獲得回遷安置門面房，應該將此情形告知抵押權人，未告知抵押權人而將代位物轉售的，抵押人存在過錯。

其三，征收單位不得將拆遷款直接支付給被拆遷人。征收單位不能直接將拆遷款交付給被拆遷人。基于抵押權的物上代位性，即便拆遷人和抵押權人之間沒有抵押擔保合同關系，拆遷人仍負有給付抵押權人抵押物代位物的法定對待給付義務，此項義務不因其系合法拆遷而自動免除。《上海市城市房屋拆遷管理實施細則》第51條規定，拆遷設有抵押權的房屋，抵押人與抵押權人應當按《上海市房地產抵押辦法》的規定，就抵押權及其所擔保債權的處理問題進行協商，并向拆遷人提交有關書面協議后，被拆遷人方可取得補償款或者安置房屋。抵押人和抵押權人達不成協議的，拆遷人應當對被拆遷人實行貨幣補償，并將補償款向公證機關辦理提存。按照這一規定，抵押人和抵押權人之間的協商處理是拆遷的前置步驟。只有按照這一前置步驟，抵押權人同意的，拆遷人才能直接對被拆遷人進行貨幣補償；否則，只能將補償款向公證機關進行提存。實務中，有的法院認為，“銅山征收辦公室在拆遷前已經通過相關職能部門查明拆遷房屋已設定抵押，但未能向抵押權人告知拆遷情況和將補償款向公證機關提存，而將拆遷款直接支付給抵押人，致使蘇州農商行喪失了主張抵押權或要求提存補償款的機會，最終導致蘇州農商行的優先受償權受侵害。據此，認定銅山征收辦公室在拆遷過程中，未盡到必要的、合理的注意義務，對蘇州農商行的損失存在過錯。”

(五)免責事由

1.不可抗力、意外事件。無論因不可抗力還是意外事件導致抵押財產發生毀損或抵押權實現受阻的，抵押人都不需要承擔責任，盡管抵押權人仍可以基于物上代位權進行抵押權保全。例如，因為物價下降而導致抵押財產價值貶損的，構成意外事件，抵押人不承擔侵權責任。

2.抵押權人的過錯。既然抵押財產歸抵押人占有，為何抵押權人還會存在過錯？這主要包括下列情形：其一，違反了對抵押財產的合理注意義務。抵押財產雖歸抵押人占有，但如果抵押權人在設定抵押時未對抵押財產狀況進行確定，不掌握抵押財產的具體位置、是否發生改建拆除等情況，或者疏于關注抵押房產的狀況的，雙方對抵押權的滅失均有過錯，應各承擔一半責任。實務中，為優越保護抵押權人，法院通常對抵押權人的過錯認定較為嚴格，且即便認為抵押權人存在過錯，也常常難以承認該行為對損害發生之原因力。

其二，行使抵押權過程中存在過錯。抵押權人怠于行使權利的，可構成過錯。例如，原審原告享有抵押權的兩處房產已經拆遷管理部門公告列入拆遷范圍。自公告之日起至房產被拆除及簽訂拆遷補償協議達1年有余，期間原告既未向房屋拆遷主管部門申請保留追償債務權利，也未及時與百貨公司就抵押財產拆遷問題協商清理債務，或采取有效措施避免權利受損，即其未盡到注意義務而采取合理的保全措施，因此對抵押權未能實現也應負有一定責任。在另外一個案件中，法院認為，“中行昆山分行對于貸后管理工作未見明顯疏忽，未有怠于行使抵押權的行為，不存在過錯。”

四、抵押權侵權的法律后果

(一)侵權損害賠償

侵害抵押權之損害賠償不以損害范圍已經確定為前提，一般地應以請求賠償時之抵押財產市價為標準計算賠償額。如果抵押財產正在投入使用且可以獲得收益，此時因為侵害抵押權而導致收益減少的，受害人也可以主張損害賠償，但應依相當因果關系法則予以限制。

當事人也可以依據主債務的債務不履行責任確定侵害抵押權的損害賠償。在不能適用增擔保的情況下，抵押權人可以請求主債權加速到期，執行主債權。如果因此導致損害的，抵押權人可以主張損害賠償，其范圍限于主債權、利息及實現抵押權或債權的費用。如果抵押擔保是足額的，損害賠償完全可以按照主債務不能履行的數額確定；如果抵押擔保是不足額的擔保，則應先按照擔保比例確定債務不履行數額，再以此為基礎確定最終的賠償額。損害賠償額一般是被擔保債權不能得到滿足的部分，如果主債務人無其他財產可供執行，抵押權人有權獲得的賠償額應以未能從抵押人處獲償的部分為限；如果主債務人有其他財產可供執行，抵押權人應扣除該財產及執行費用，請求賠償剩余不能獲償之部分。如果抵押財產的價格在債權額度之下，則應以該抵押財產的價格為賠償額的上限。為實現抵押權而產生的費用應先于抵押權所擔保的債權受償。

(二)多數人侵權責任

1.連帶責任。抵押人和代償義務人對抵押權人承擔連帶責任，其主要情形包括：抵押財產在火災中滅失、毀損后，抵押人應將保險理賠金給付抵押權人，保險人將保險金支付給抵押人指定的案外人的，保險人和抵押人應共同承擔賠償責任。土地收儲人將補償款支付給抵押人后，又將土地房屋轉讓給善意第三人，抵押人下落不明致使抵押權人無法實現優先受償權的，土地收儲人與抵押人應當承擔連帶責任。

關于抵押人和第三人承擔連帶責任的基礎，其既可以是共同加害行為，也可以是基于聚合因果關系的數人侵權。在有的案件中，法院認為，保險人和抵押人雖無充足的證據證明雙方存在共同侵權的合意，但其各自的侵權行為都足以造成全部損害，因此承擔連帶責任。基于同一給付的不同責任人應當對抵押權人承擔連帶責任。例如，“瑞豐龍168”輪沉沒后，港口信用社基于抵押權的物上代位性對其保險賠償款享有優先受償權，然而該款項已經由桂子陽實際取得，那么桂子陽應當在其取得保險賠償款數額的范圍內和抵押人瑞豐龍公司對抵押權人承擔連帶賠償責任。

關于連帶責任的內部關系，有的案件指出，抵押人和第三人在原因力上存在主次關系，但應對外承擔連帶責任：抵押人將拆遷補償金及代位物的出售款用于安置職工、返還集資款，致抵押權不能實現，對侵害抵押權承擔主要責任；房地產開發企業將拆遷補償款和抵押代位物銷售款交給抵押人，致原告抵押權不能實現，應對侵害原告擔保物權負次要責任，其向原告承擔責任后，可向抵押人追償。

2.補充責任。當第三人原因導致抵押財產毀損，抵押權人因此喪失優先受償權的，抵押人承擔第一位責任，第三人承擔補充責任。其中，第三人原因有：拆遷人未通知抵押權人即向抵押人發放安置款，致使抵押權人失去對代位物的控制且無法實現優先受償權的，拆遷人應就抵押權人的損失承擔相應的補充賠償責任。補充責任的承擔，有的情形是，“應當根據過錯程度在竺曉賢財產不能償還貸款的基礎上，承擔補充賠償責任。”有的情形是，“乙工程公司承擔的應當是以甲銀行從張某某、李某某處未能獲償的部分為限的補充賠償責任。”還有的情形是完全補充責任，即“應對抵押權人蘇州農商行不能實現抵押權范圍內承擔補充賠償責任。”

(三)不同救濟權之間的關系

規定于物權編內部與外部的各種救濟權是否直接對應侵害抵押權的特別救濟和一般救濟？進而在法律適用時先適用特別救濟再適用一般救濟？否，不同救濟權之間存在多樣化的關系：

1.競合關系。如果不同救濟權之間具有相同的目的，可以構成競合關系。此時，權利的法律性質可以一致，都是違約請求權或者物權請求權。例如，價值恢復請求權和增擔保請求權都是違約請求權，目的在于恢復抵押財產之價值。盡管增擔保是新的擔保，其在實踐中的操作成本可能相比價值恢復要高，但抵押權人照樣可以在兩項權利中擇一行使，二者并無法律上的先后次序。盡管救濟權的法律性質不同，但如果權利目的是一致的，也可以構成競合。例如，價值減少防止權可以和增擔保請求權構成競合。

盡管侵害抵押權的違約救濟和侵權救濟分別規定于物權編之內部和外部，但其共同目的是為抵押權人提供一般性救濟，二者可以構成競合。其中，違約救濟不以抵押人存在過錯為前提，在救濟上較為便利，但其法律效果只能是獲得抵押財產的價值維持、增擔保；侵權救濟適用過錯責任，抵押權人的舉證負擔較重，但其有權獲得侵權損害賠償。

2.優先關系。不同的救濟權何者應被優先適用？這需要結合不同救濟權的構成邏輯或價值判斷做具體分析。例如，如果抵押權人獲得了充足的增擔保，就不存在現實損害，也就不能適用侵害抵押權的侵權救濟，因此從構成邏輯的角度看，增擔保請求權要優先于侵權救濟；只有超出容忍義務的才能適用價值防止請求權，凡不構成價值防止請求權的，也就不會構成侵權損害賠償請求權，在此意義上，價值防止請求權是優先于侵權損害賠償請求權的救濟方式。在物權請求權和侵權損害賠償的關系上，基于抵押權的本質屬性，物權請求權應當優先適用，只有在該項請求權不能適用時，才能適用侵權損害賠償。在物上代位和增擔保的關系上，物上代位既適用于物之滅失也適用于部分滅失或轉讓的情形，而增擔保則適用于抵押財產價值減少但又沒有全部滅失之情形。當抵押財產部分滅失時，增擔保和物上代位可以并存；而當抵押財產完全滅失時，抵押權人只能主張物上代位而不是增擔保。

3.并用關系。為實現對抵押權人的全面救濟，有的時候不同請求權的法律目的可以兼容，從而使得這兩項請求權結合并用。例如，基于損害的廣泛性，無論抵押權人主張違約救濟還是物權請求權，其都可以和損害賠償并用。再如，價值恢復請求權和增擔保請求權可以是并用關系，在只能部分恢復抵押財產價值時，抵押權人還可以要求采取增擔保。對抵押財產毀損后所產生的保險金優先受償權不足以獲得全部救濟的，抵押權人還可以要求抵押人增加擔保。

此外，第三人侵害抵押財產的，首先可構成對抵押財產所有權的侵害，所有權人可以提起侵權之訴；而由于抵押權人對抵押財產享有支配權，故對抵押財產的侵害可能又同時構成侵害抵押權。有的學者認為，此時抵押權人與所有權人成立連帶債權關系，但所有權人有義務在內部關系中賠償抵押權人的損失。我們不贊成該觀點，抵押權人與所有權人不應存在連帶債權關系，否則可能會使抵押權人不能獲得現實救濟。

結語

抵押權雖為價值權，但仍然須以物為客體。因而其只能維持占有和物權、實體和價值分離的結構，抵押權人無法直接跨過物之實體支配交換價值，基于這一結構衍生出的救濟方式與實體權存在諸多差異，該差異可以從物權編之內部和外部進行體系考察。就內部而言，價值減少防止權與返還原物請求權是物權救濟，其中前者將傳統的妨害預防請求權與妨害排除請求權合二為一，后者則是價值減少防止權的作用結果。規定于物權編內部的救濟并不必然屬于專屬于侵害抵押權的特殊救濟，因其還包含了價值恢復請求權、增擔保請求權等一般性的、違約救濟。就外部而言，抵押權侵權是物權編外的救濟路徑，其并非可有可無的“雞肋”，而提供了最終的救濟方式，并搭建起多數人侵權的架構。理順多種救濟渠道的關系，有利于現實解決和抵押權相關的糾紛，保護抵押權人的合法權益。