論公共數據國家所有

2022-11-06 06:25:38衣俊霖

法學論壇 2022年4期

關鍵詞：國家

衣俊霖

(上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

“十四五”規劃綱要提出“加快數字化建設、建設數字中國”的目標，標志著我國數字化轉型正進入全面加速階段。數字技術日臻完善，使人們對海量數據進行存儲、處理、建模的能力達到前所未有的高度。數據作為數字時代的生產資料和基礎資源，其重要性早已不言而喻。不過，數據資源的分布并不是均勻的，絕大部分數據掌握在國家和企業手中。特別地，如何充分利用國家治理下的公共數據，已經成為培育數據要素市場的核心議題。用好公共數據資源，能為數字中國建設注入源源不斷的生機與活力。那么，公共數據是否歸國家所有呢？學界尚未給出令人滿意的答案，但近來如火如荼的立法實踐又亟待指引。例如，重慶、深圳等地都曾試圖在地方公共數據立法中確立公共數據國家所有權。其他省市盡管諱言數據權屬，但亦大幅借鑒國有資源資產的相關制度規則。故此，正面回應公共數據的權屬問題，對理論和實踐皆有所裨益。本文認為，公共數據歸國家所有，并將圍繞以下子問題展開論述：公共數據、國家所有等概念應如何界定，公共數據國家所有權的理論證成存在哪些困境，如何證成公共數據歸國家所有，以及構建公共數據國家所有權的制度規則時應注意哪些要點。

一、公共數據、數據權屬和國家所有權

公共數據的權屬問題，是近年來的一個重要研究領域。然而，由于基本概念上的分歧，相關研究存在不在同一頻道上對話的風險。以下簡要澄清公共數據、數據權屬、國家所有等概念，為后續論述作準備。

(一)公共數據的概念界定

何謂“公共數據”，我國中央層面的法律法規中尚未作出界定。但是，隨著地方數據立法的開展，已逐步形成關于公共數據的初步共識。以上海的地方政府規章為例，公共數據被定義為：行政機關以及履行公共管理和服務職能的事業單位在依法履職過程中，采集和產生的各類數據資源。國內其他如浙江、重慶、深圳等地對公共數據的界定也大同小異。公共數據的定義，存在主體和行為兩個要件。其一，主體要件，即收集和產生公共數據的機構應當具有公共屬性。其二，行為要件，公共數據是前述機構在履行公共管理和服務職能過程中所收集和產生的。政府部門所采集的數據大多符合前述標準，而互聯網平臺掌握的數據則不屬于公共數據。當然，部分學者嘗試將公共領域或空間中產生的涉及公共利益的數據也納入公共數據的射程，盡管這些數據不符合主體要件和行為要件。典型的例子包括，商業性平臺上“由公民參與網絡活動而產生”的具有公共性的數據，以及具有公共屬性的科學、學術知識等。應當指出，以數據來源作為判斷依據將導致公共數據的外延模糊化。畢竟，不同主體可能出于不同目的對同一信息源各自獨立采集數據，使用“主體+行為”標準更有利于開展精準立法和場景化規制。此外，考慮到法律法規中已對公共數據做出了界定，采納實在法中的定義有助于定紛止爭、形成共識，推動實質性研究向縱深推進。

此外，公共數據、政府數據、政務數據這三個概念之間存在交叉重疊。粗略而言，政府數據和政務數據可被視為公共數據的子集。政府數據在主體要件上更狹窄一些，如公共事業單位的數據不是政府數據，但可能是公共數據。此外，政務數據則是在行為要件上狹窄一些，主要是談及一網通辦、政務信息化等政務服務場景時所使用的概念，因此，政府采集的天氣數據、地圖數據和水電煤數據一般不屬于政務數據。總之，隨著數據開放流通的重要性日益凸顯，基于擴大開放共享范圍的目的，公共數據在立法實踐中的使用頻次越來越高，正逐步取代政府數據、政務數據的說法。

(二)公共數據權屬的私法研究

數據權屬的私法研究，試圖建立普適于各類數據的一般數據權屬理論。概言之，公共數據只是眾多數據類型中的一種，無需針對公共數據專門構造一套所有權理論。政府、企業、自然人等不同主體，盡管在技術能力和信息優勢上存在巨大差異，但在私法視角下都是平等的法律主體。國家或政府在公法意義上的超然地位未被考慮在內，而是與企業、自然人等私主體處于同一起跑線，作為數據所有權的候選人之一。此外，傳統的物權所有權概念無法直接照搬套用到數據上，這已成為數據所有權研究的共識。一般而言，所有權被認為是最完整的物權權利，意味著占有、使用、收益和處分的權利，體現了一種對物的絕對支配力。鑒于數據資源的無形化、可復制等特點，若直接適用物權所有權概念，一方面顯得牽強，另外也妨礙數據之公共價值的實現。數據財產權研究的一個趨勢是，分割傳統私法的完滿意義上的所有權，從中析出類似于定限物權的數據所有權概念。借用“權利束”的比喻，數據所有權不再是一束完滿的、不可分割的支配性權利，而是逐漸與用益權、控制權等權能相互分離。

從私法財產權角度對公共數據權屬的討論，并不令人滿意。以下簡述勞動賦權說和數據原發者說這兩個代表性學說。首先，勞動賦權說借鑒洛克的財產權勞動理論，把勞動與數據價值的關聯作為證成所有權歸屬的理由。簡單來說，自然人對其獨立收集或生產的數據，以原始取得的方式取得所有權；若數據的產生過程涉及多方主體，則各方共有數據所有權。類似地，公共數據系政府在公共財政支持下依法取得，因而宛如政府的勞動所得，故理應歸政府所有。然而，將勞動賦權論適用到公共數據權屬問題上，這種做法值得商榷。洛克的理論根植于對自然人勞動的神圣化，并將財產私有視為個人不可侵犯的天賦權利。將政務活動視作“政府的勞動”進而類比人的勞動，忽略了洛克理論的自然權利色彩。此外，勞動賦權理論旨在為財產私有制辯護，將該理論用于論證國家所有權，忽略了國家所有與財產私有的差別。其次，有學者通過構建“數據原發者”的概念來錨定數據所有權的歸屬。簡言之，數據的所有權應當屬于那些“數據得以產生的創造者”。這一理論與前述勞動賦權說有類似之處，但也把數據“來源”作為重要考量因素。例如，若數據來源于自然人(如上網記錄、行蹤軌跡等)，則所有權屬于自然人；對于氣象、地理等公共信息，由于不存在數據原發者，故應歸國家所有。需要承認，從數據原發者的角度重新定義數據所有權，有助于打破傳統所有權觀念之桎梏。然而，數據原發者說的所有權缺乏實質內容，故將其延拓適用于國家所有權問題時存在一定困難。這種形式化的所有權概念，并不符合國家管理國有資源的實際情況。

(三)國家所有權的概念辨析

前述對公共數據權屬的私法研究，忽略了國家所有權與私法所有權之間的區別。從私法視角探討數據權屬問題，主要以平等主體間的“橫向關系”作為觀察視角，缺乏對共同體與成員、國家與公民之間這種“縱向關系”的討論，這是公共數據權屬研究的一塊短板。有關國家所有權的法律性質，目前主要有三種學說，即私權利說、公權力說和混合說。

1.私權利說。私權利說認為，盡管國家所有權可能蘊含“規制目的”，但并未超出民法范疇，因而本質上是一種私權利。故此，國家所有權也具有占有、使用、收益、處分等權能構成。換句話說，國家所有權是一項民法意義上的私權利，國家所有權、個人所有權、集體所有權“在權利屬性和權能構造上是一致的”。值得注意的是，國家所有權與公物概念密切相關，因此如果將國家所有權納入私法領域，就應當對國家規制公物的行為作出合理解釋。私權利說認為，公物實質上仍屬于行政主體的私產，公法法人擁有財產所有權。因此，即使國家所有權可能受到公法約束，在具體內容有所限縮，但國家所有權仍屬于一種私法意義上的所有權。

2.公權力說。持有公權力說的學者試圖徹底沖破私權利說的藩籬，構建一種純粹公法意義上的公所有權。具體而言，憲法意義上的國家所有權，即是對“個人防御權的‘解除’”，本質上是對國家在相關領域的干預和管理權力予以認可。當然，主張國家所有權是一種公權力，并不意味著公權力需要直接支配國有資源；如有必要，則可通過立法對國有資源的物權歸屬、利用規則及收益分配作出具體規定。此外，有學者從政府與市場的關系出發，認為國家所有權是為了應對市場失靈而干預資源配置的公權力，其權能內容包括產權設定、分配與保護、標準管制、稅費征收等。

3.混合說。混合說認為國家所有權是一種混合法律關系，兼具私權利與公權力的二重性，同時受私法和公法的調整。混合說是一種折衷的學說，一方面并不否認國家可以對國有資源主張私法所有權，另一方面也強調國有資源管理的公法色彩。實際上，混合說已逐漸跳脫出國家所有權本身的法律性質，將注意力轉向具體的制度建構問題。憲法中的自然資源國有條款是國家構建資源法律制度的憲法基礎，其內容和功能應結合其他憲法條文進行體系化解讀，通過具體立法形成的制度來實現。國家所有權的具體內容需要立法者根據憲法要求制定法律來加以保障，構建多層級資源分配及使用的法律制度，這一過程需要公法與私法的協力配合，兼具公權力與私權利的內容。

本文采納混合說的觀點，將國家所有權視為一種兼具公法與私法色彩的制度安排。實際上，若從更深一層考察對國家所有權的爭論，會發現公權力說和私權利說描繪的是同一事物的不同側面。私權利說側重強調，國家所有權最終應轉化為私法權利來發揮作用；而公權力說強調，國家所有權的公權力面向是制定私權利規則的前提基礎。故此，兩種學說的差異在于關注點不同，并不存在難以調和的沖突。抽象的國家所有權需要落實到實定法層面，方能形成具有可操作性的制度。例如，需通過物權法、自然資源法、土地法、國有資產法等具體法律，將國家所有權的范圍、用途、行使方式等內容轉化為具體立法，才能形成一套完整的法律制度。故此，在建構國家所有權的法秩序時，公法和私法缺一不可、相互依賴。

二、公共數據國家所有之證成困境和路徑轉向

在公共數據歸國家所有(或公共數據國家所有權)的理論證成上，現有研究主要圍繞憲法教義學和產權經濟學兩條論證進路展開。然而，這兩種論證均存在一定局限性，缺乏對政治哲學理論的關注，因而無法提供充足的正當理由。

(一)基于法教義學的證成進路

目前，基于教義學的主要論證思路是：將公共數據與國有自然資源之間建立關聯，進而證成公共數據國家所有。具體論證策略有兩種：一是對憲法第9條進行擴張解釋，二是借助于公共信托原則。

1.對憲法自然資源條款的過度擴張。有學者直接對憲法自然資源條款進行目的性擴張解釋，將公共數據納入國有自然資源的射程內，從而證成國家所有權。遺憾的是，正如該論者所言，“將‘自然資源’強硬地解釋為‘自然資源與數據資源’，恐怕仍缺乏足夠的說服力。”盡管針對自然資源、城市土地等不同的國有資源，國家所有權在具體內容存在些許差異，然而，國有資源的本質特征是“全民所有”，意味著對私人所有權的排斥。因此，確立公共數據資源的國家所有權，盡管未必排斥私人的用益權，但仍然是對公權力的一種積極擴張。因此，不應對憲法自然資源條款作過度擴張，否則可能悖于憲法限制公權力的基本理念。此外，有學者假借“公共資源”作為橋梁，間接將公共數據與自然資源建立聯系。既然公共數據與自然資源(如礦藏、森林等)都是公共資源的下位概念，故同自然資源一樣歸國家所有。然而，公共資源可分為“公有公用的用于生產或生活的有形資源、無形資源”和“行政管理和公共服務形成或衍生的其他資源”兩類。自然資源和公共數據分屬于不同類型，不可混同。實際上，將公共數據視為公共資源，充其量說明公共數據屬于一種行政法意義上的公物。然而，公物之“公”，強調“公用”，而非“公有”。故此，即使公共數據是公共資源或公物，卻未必像自然資源一樣歸國家所有。

2.對公共信托原則的誤用。公共信托原則(public trust doctrine)是英美法有關自然資源國家所有權的重要理論，因此，有學者嘗試借助該理論來證明公共數據歸國家所有。然而，將公共信托直接用于公共數據國家所有權的證成，存在對該原則的一定誤解。公共信托原則的功能是限制公權力，不可作為國家所有權的證明標準。事實上，共同體所有或國家所有的概念遠早于公共信托原則的確立。早在羅馬法時代，萬民法中便存在公有物的概念，即不屬于任何個人而屬于共同體的財產(主要包括河流、港口和水渠等)。國家所有自然資源之觀念形成于前，司法實踐對公共信托原則的建構發生在后，通過該原則約束國有資源管理過程中的權力恣意。以美國1821年的Arnold v. Mundy案為例，新澤西州最高法院首次確認了公共信托原則的基本內容。該案中，法院是在承認海岸屬國有資源的基礎上，然后再通過公共信托原則遏制政府權力濫用，進而保護公共福祉。正如美國學者約瑟夫·薩克斯所指出的，公共信托并非處理公共領域的一系列實體規則，而主要是法院用來彌補立法和行政過程中的漏洞的手段。一直以來，公共信托都是一種司法解釋工具和審查準則，旨在避免立法和行政機關向特殊利益集團的不當傾斜。換言之，公共信托是法院進行憲法解釋的原則，也是制衡公權力過度擴張的技術性手段。從憲法教義學角度來說，其所發揮的是“邊界控制”式的消極防御功能——明確政府的管理義務，界定公共資源的公共福利性，限制對資源的隨意變動以及為公民的權利主張提供依據。故此，直接使用公共信托來證成國家所有，背離該理論抑制公權力之初衷，反而是在擴大公權力的范圍，故存在理論誤用之嫌。

(二)基于產權經濟學的證成進路

從產權經濟學視角進行論證的主要理由是：將公共數據產權配置給國家，有利于增加公共產品供給、推動數字經濟發展，所以是一種優越的制度設計。不少學者基于國家干預數據要素市場的合理性、私人數據開發的負外部性、政府規制的成本收益等考量，論證公共數據產權應當歸屬國家。同時，僅靠市場機制來調節數據資源，存在壟斷、低效的弊端，故而國家干預便具有了必要性、正當性。將特定資源歸國家所有，是一種有效的干預手段，且能與市場機制并行不悖。例如，礦產、土地、無線電頻譜等資源屬國家所有，但仍采用市場化運營方式。故此，不妨將公共數據收歸國有，同時將經營權交由市場進行分配和調節，從而推動資源的合理使用與公平分配。

盡管其結論未必不妥，但以上論證理由是不充分的。首先需指出，法學的“財產權”和經濟學的“產權”存在差異，兩者不宜混同。財產權概念強調“對物”之基和推定優先性，而產權則是個比較寬泛、靈活的概念，“在經濟學家眼里，只要一個人對其資源可實際實施的某行為為社會所認可，就認為該人對此資源擁有‘產權’”。例如，排污權屬于一種產權，但并非法律意義上的財產權。又如，科斯的經典“牛吃麥”案例中，產權爭議聚焦于誰應對牛吃麥的損害負責，而非誰擁有牛或麥地的所有權。因此，使用產權理論來論證數據權屬問題，忽視了各學科概念的細微差異。更重要的是，即便國家為促進數字經濟發展，確有必要對公共數據的運營進行干預，此亦不足以論證公共數據歸國家所有。公共數據確實具有公共屬性和社會價值，但這充其量只能說明公共數據與公物存在相似之處，應當將公共數據與一般企業數據或個人數據相區別。但正如前文所述，公物與國家所有權不能劃等號。即使對于私有財產而言，國家也存在大量規制工具和調控手段來進行管理，推動市場經濟的發展。

(三)路徑轉向：政治哲學的證成進路

公共數據是否歸國家所有，既不是純粹的法教義學問題，更不是一個普通經濟學問題，而是兼具政治與法律雙重面向的憲法學問題。現有論證進路之所以不令人滿意，很大程度上是由于觀察視角的局限性。法教義學從法律的內部視角分析法律規范，“尤其側重于對法律規范的語義探究，為司法適用提供指引”。法教義學受到現有法規范的嚴格約束，因而在公共數據國家所有權問題上，雖能提供合法性依據，卻無法提供證成性依據。另一方面，產權經濟學等普通經濟學理論，主要從經濟系統內部來觀察產權制度如何影響交易成本和資源配置效率，但難以用于探討憲法學問題。正如布坎南所言，普通經濟學關注“約束條件之內所作的選擇”，而這些約束條件是從“外部強加”的，因此，試圖用普通經濟學論證憲法問題是一種“不自然的或怪異的”做法。因此，無論法教義學還是產權經濟學，都存在視角上的盲區，因而在論證國家所有權的問題上難以提供充足理由。

故此，在證成公共數據歸國家所有時，應將視野擴展到政治哲學領域并從中汲取養分。公共數據資源的分配、利用及收益，涉及國家與個人、共同體與成員之間的“縱向”非平等關系。國家所有權的制度安排，肩負著公共任務和政治使命，需通過體現政治民主過程的立法加以規制。國家所有權涉及如何對資源進行分配，如何處理公共利益與個人利益的關系。關于國家所有權的討論，在法律系統內部恐怕難以覓得最終答案，而應把目光投向政治哲學理論。換言之，國家所有權不僅涉及合憲性或合法性，而且應當引入證成性問題的探討——確立公共數據資源的國家所有權，在多大程度上會被公民視為合理、正當的。

(四)契約主義的證明方式

政治哲學歷來重視理論證成，甚至論證方法本身有可能成為政治哲學理論最具創新性和生命力的部分。傳統政治哲學的主要證成進路是古典契約論和功利主義，自《正義論》問世以來，約翰·羅爾斯綜合古典契約論和康德道義論之長處，使契約方法論煥發新生，重回政治哲學的舞臺中心。羅爾斯摒棄了古典契約論的“自然狀態”預設，引入“無知之幕”來構造一種非歷史的、假想的“原初狀態”，從而保證契約各方所達成的協議是公平的。古典契約論主要用于解釋政治權威合法性問題，而當代契約主義方法論更加關注社會正義問題以及制度設計是否合理、正當。契約主義的典型特征是，分析人們在特定條件下會選擇接受什么樣的原則，哪些原則會得到普遍接受。羅爾斯、布坎南、高塞爾等人的理論，都可納入契約主義的脈絡譜系。這些理論都涉及到理性選擇，即在特定條件下如何作出選擇才是理性的。不同理論的差異，主要是在初始條件的設定以及何謂理性的理解上略有不同。

相較其他證明方式，契約方法論主要有兩方面優勢。首先，契約論是一種“弱價值取向”的論證框架，因而論證強度更高。誠然，若以功利主義、社群主義、父愛主義等特定學說作為論證起點，有可能縮短論證的邏輯鏈條。但是，這些理論本身具有明顯的價值傾向，因而爭議也較多。如果使用這些“強價值取向”的理論作為論證前提，則結論的可靠性很容易遭到質疑。相比之下，契約主義論證即便并非完全價值無涉，至少也是“弱價值取向”的。契約主義將制度的證成問題回溯到自由與平等的立約人在假想的初始狀態下所簽訂的契約。不難發現，契約方法論具有鮮明的個體主義色彩，“將集體組織的邏輯化約為個體計算的邏輯”。不過，這種論證方法上的個體主義，與結論層面的集體行動之間并不矛盾。實際上，正是由于國家所有權是一種共同體色彩很強的制度安排，基于個體主義契約方法論的證明反而更具說服力。

其次，契約方法論已經發展成為一個比較成熟的政治哲學證明框架。例如，羅爾斯所運用的無知之幕、反思均衡、理性選擇等許多概念均得到廣泛研究和重視。建立在無知之幕上的契約方法論，在一定程度上屬于信息不確定情況下的理性決策理論，因而有著廣泛的應用前景。實際上，早在二十世紀六十年代，博弈論學家約翰·海撒尼就曾在其論證功利主義的作品中，使用了類似無知之幕的思維工具。故此，當代契約主義得以超越古典契約論，上升到更高的抽象水平，成為一套具有獨立價值的論證工具集。在與理性選擇理論的不斷交融中，契約論已從特定的社會制度背景中抽離出來，成為一種“具有邏輯和工具韻味的方法論”。目前，契約主義證明已經在稅收、社保和醫保等涉及社會正義的一系列問題上都有用武之地。所以，對公共數據歸國家所有之論證，使用契約方法論并非一種牽強附會。

三、基于無知之幕的契約主義證成

對公共數據國家所有的契約主義論證，由兩個主要環節組成：首先，對初始狀況以及代表國家所有權的虛擬契約進行闡釋；其次，在可能的契約清單里找到立約各方的一致選擇。以下將從四個部分來具體展開前述兩個環節，第一、二部分通過無知之幕對初始狀況進行設定，并使用公共信托契約作為國家所有權的代表裝置；第三、四部分將公共信托契約置于無知之幕下加以考察，并從初始狀況的立約人的視角闡述，為何公共信托契約會從各種可能方案中脫穎而出。

(一)初始狀況和無知之幕的設定

契約方法論的論證起點是某種“初始狀況”(initial situation)，即關于立約各方主觀條件和外部世界的一個假設背景。羅爾斯在《正義論》中提出的“原初狀態”(original position)與初始狀況密切相關，但屬于后者的下位概念。原初狀態是一種特殊的初始狀況，但并非唯一的初始狀況。例如，霍布斯在《利維坦》中所設想的初始狀況，是一種混亂無序、人與人戰爭的自然狀態。相比之下，羅爾斯所設想的原初狀態提供了一種純粹程序正義作為理論基礎，確保了人們所締結的任何協議都是公正的。“無知之幕”的功能是，抹除人們有關自身財富、角色、階級和能力等方面的信息，使原初狀態的立約人不受各類偶然因素的影響。立約各方不知道協議會如何影響他們在現實中的特殊狀況，因而在作出決策時不會被主觀恣意以及力量對比關系所左右。可以說，原初狀態和無知之幕，是將公民作為平等的道德人格來表現的輔助思維裝置——通過模擬各方在立約過程中的選擇和反應，借助理性選擇來解釋公民所持有的正義感以便相互理解，并確立能獲得各方廣泛承認的正義觀。

值得注意的是，本文所使用的無知之幕比較“薄”，處于初始狀況的立約人并非一無所知。相比羅爾斯的原初狀態，本文所設想的初始狀況有更強的前提約束——在現行憲法和國家所有權的框架下，探討公共數據是否歸國家所有。畢竟，對公共數據國家所有權的證成，屬于對憲法秩序的一種“邊際調整”，并非對現行憲法進行整體評價，亦不涉及對社會分配基本原則的變動。故此，本文假定立約各方對于憲法規范、基本權利以及數字技術等背景知識有一定了解。不過，無知之幕仍抹去了人們在年齡、地位、財富、職業、技術能力等方面的差異，避免立約人因自身特殊地位或稟賦而有失公允。

(二)作為虛擬契約的公共信托

通過公共信托作為中介物，公共數據國家所有變成了無知之幕下的一個協議選項。在契約主義論證中，“初始狀況”并非歷史上真實存在過的情況，“契約”也不是現實生活中的合同，而是一種虛擬、假設的契約，是對理念和原則的抽象表達。具體來說，公共信托契約涉及四個要點：其一，公共數據是信托財產及信托標的物；其二，公眾作為信托委托人，將標的財產交付給信托受托人；其三，國家作為信托受托人，并非為自己利益而占有、管理標的財產；其四，公眾是信托受益人，雖不直接占有或管理標的財產，但是有權獲得相關受益。此外，公共信托原則包括三個子原則：第一，公共數據須盡可能供公眾直接使用；第二，應增進一般民眾使用公共數據的便利，不應限定給少數人使用；第三，不得將公共數據讓渡給私人。至此，對公共數據歸國家所有的證成，就轉換為在無知之幕下對公共信托虛擬契約的反思。

需要澄清的是，筆者并沒有把公共信托原則作為國家所有權的證明標準。正如本文第二部分節所指出的，基于公共信托原則來證明國家所有權，存在一定的理論誤用之嫌。公共信托理論是司法實踐中形成的一項憲法解釋原則，旨在對立法、行政機關的公權力進行制衡，故并非一種證成國家所有權的理論。英美法系認為河流、森林、動植物等自然資源歸國家所有，這是對傳統觀念或習慣法的確認，不是從公共信托原則中推導出來的。換言之，國家所有權的存在，是適用公共信托原則的前提。如果把邏輯關系顛倒過來，用公共信托來證成國家所有權，會導致兩者之間的“套套邏輯”。相比之下，本文則是將公共信托視為對國家所有權進行模擬的擬制契約，并運用契約主義方法論來提供額外的正當理由，如此便跳出了循環論證的陷阱。

把國家所有權轉換為虛擬的公共信托契約，這一置換方式是合理、有意義的。首先，在數據權屬的私法研究中，已有學者將數據主體與數據控制者之間的關系視為信托關系。當然，公共信托與民商事信托不同，但這至少說明，把數據作為標的財產置于公共信托下，這一思考方式并非天馬行空的妄想。其次，作為一個輔助思維裝置，公共信托使人們的關注點聚焦到國家與公民的關系上。相較于私法所有權的意思獨斷性，公共信托原則凸顯出對于公共數據的“雙重所有”理念——國家實施管理，公眾享受收益。政府代表國家行使職權時，不是基于自身利益，而是為了維護全體人民的利益，公共數據的最終收益歸全民所有。故此，公共信托背后的原則和理念，頗契合于憲法第9條第1款“國家所有，即全民所有”的規定。

(三)契約清單上的其他方案及其局限性

基于無知之幕的推理，是一種對虛擬契約的篩選機制：首先列出一個如何分配公共數據的契約清單，然后分析各方在清單選項中“哪個是最好的這一點上達成一致”。對不同契約方案進行比較時，主要借助反思平衡和理性選擇的分析方法。反思均衡的核心理念是“判斷的整合化”——虛擬契約應與深思熟慮的常識和價值判斷相互融貫。理性選擇強調，立約人的思維方式是“相互冷淡”的，在作選擇時都傾向于選擇最有利于自身目標的協議。以下設想了分配公共數據資源的幾種替代方案，與公共信托契約一一比較，并論證為何公共信托是最可取的選項。

1. 公民作為公共數據的直接控制者。本方案下，任何有關公共數據的收集、存儲、處理、開放等操作，都由公民直接授權和同意。政府等國家機關僅僅以技術實施方的身份來貫徹公眾的指令，但沒有任何決策權。這一契約設計類似于直接民主，即公民直接對公共數據進行管理，不借助中介或代表人。遺憾的是，考慮到數以億計的公民數量，這種直接民主的運行效率是難以想象的。決策的極端低效率，將導致公共數據在國家治理和經濟發展兩方面都難以發揮價值。故此，盡管本協議看起來能讓立約人擁有更強的話語權，但可能導致公共數據資源的開發利用陷入癱瘓，則立約各方都無法從中獲益。因此，理性的立約人會更傾向于公共信托的方案。

2. 政府對公共數據的完全控制。相比采用公共信托契約對數據所有權進行分割，本方案的設計是，讓政府對公共數據擁有完全的所有權。公眾不得過問公共數據的日常管理，政府亦不必承諾保障公民對公共數據的使用權益，但政府應通過稅收制度、收入再分配等方式讓公民獲取一定收益。這一契約意味著公共數據類似于一種國有私產——“除了政府其他主體均無法對其直接使用、收益和處分”。換言之，政府對公共數據資源就享有完全的、支配性的權利，甚至可將公共數據轉讓給特定私人。實際上，讓政府擁有私法意義上的所有權、營造私人產業的做法，這種制度安排存在巨大風險。顯而易見，對理性立約人而言，這一方案比公共信托中所保障的權益要少得多，因而并不具有吸引力。

3. 建立公共數據的“用戶—企業”民事信托機制。該方案下，由特定企業實施對公共數據的占有、運營和管理。相比公共信托關系，建立公共數據的民事信托關系并不是一個理性選擇。首先，若企業成為公共數據資源的受托人，社會治理的效率將非常低下。公共數據已深度嵌入于國家治理的全過程，與國家機關依法履職、提供公共服務密不可分。如果國家機關使用公共數據時，處處受到企業掣肘，其運行效率之低簡直無法想象。其次，若企業成為受托人，則絕大多數立約人對公共數據的話語權幾乎喪失殆盡。畢竟，無知之幕揭開后，立約人恰好是受托企業大股東或實控人的概率極低，所以其對企業的影響力很弱。誠然，每個公民對國家機關日常運作的影響也是有限的，但現代代議民主制度仍提供了更廣泛的渠道來參政議政、約束公權力的運作。相較以營利為目的的企業，國家機關的使命是服務于公民的利益，并承擔更多的法定義務。因此，理性的立約人會更傾向于選擇與國家之間訂立公共信托。

(四)選擇公共信托契約優于維持現狀

前已論述，公共信托在契約清單中是比較可取的選擇，但這仍無法保證立約人一定會同意公共信托。實際上，還有一個“隱藏”選項——即維持現狀，不選擇任何虛擬契約。畢竟，不作為本身也算作一種選擇。以下將論證，相較于不做選擇，立約人會更傾向于訂立公共信托契約。

首先，公共信托契約具有互惠性，是對現狀的一種帕累托改進，故立約人更傾向于締結該虛擬契約。在無知之幕背后，每個人并不知道自身的角色、地位和能力，各方處于相互冷淡的狀態，“既不想贈送利益也不想損害他人”。因此，如何使自身從公共數據獲益是一個重要考慮。公共信托關系保障了最終收益歸于全體國民，每個人的利益都被包括在一種互惠互利的結構中。相比之下，如果否定公共信托契約，則公共數據資源的歸屬問題仍懸而未決，所有人都無法充分利用數據的價值。同時，互惠性與公共理性能夠相互增益，“互惠性因公共理性而超越暗盤交易，公共理性因互惠而具有現實可行性”。換言之，若每個人的利益都得到肯定，人們就會培養起堅持這一體系的傾向。故此，基于相互利益的互惠性考慮，立約人有更強的動機來支持公共信托關系，而不是維持現狀。其次，訂立公共信托契約并不會導致難以接受的承諾強度。無知之幕下的立約人在達成一項協議時，會對承諾強度進行計算。換句話說，理性立約人假定會在最壞情況下仍愿尊重約定的內容，因而將避免簽訂無法維持或維持起來困難極大的契約。因此，立約各方必須仔細衡量，其所同意的契約是否即便在最壞情景下都是能被接受的。實際上，在公共信托契約的設計中，各方只是確立國家所有權的基本理念：國家受人民之托管理公共數據，保障公眾的使用權、不得歧視、不得任意轉讓給私人。至于如何對公共數據進行運營管理，相關細節仍需在無知之幕揭開后的立法階段加以確認，且立約人可通過代議制等渠道影響決策，所以，公共信托契約并不會造成難以接受的后果。

至此可知，相較其他選擇，無知之幕下的立約人會更傾向于選擇公共信托。故此，公共信托所代表的公共數據國家所有權，是一項合理、正當的制度安排。需承認，由于難以列舉所有可能的制度選項，所以不能否認在理論上存在其他更優方案的可能性。盡管如此，本文提供了一種分析比較公共數據權屬方案的思維框架。若有學者提出其他方案，亦可納入契約清單中，與公共信托等其他契約進行比較。

四、公共數據國家所有權的制度展開

公共信托是證成國家所有權的一個輔助裝置，現實中并不會讓人們去訂立有關公共數據的信托契約。同時，國家所有、全民所有這樣的抽象原則理念，需經由“法律現實化”的過程來轉化為法律規范原則。故此，無知之幕揭開后將進入“立法階段”——在現行憲法框架下，在虛擬公共信托代表的雙重所有理念的約束下，具體展開公共數據的制度規則。結合地方立法實踐，以下將探討四方面的具體問題：確立公共數據國家所有權的合法程序、公共數據目錄信息公開、數據開放的價格機制以及公共數據資源的普惠供給。

(一)人大立法：確立公共數據國家所有權的程序

目前，我國在中央立法層面尚未確立公共數據國家所有權。頗具爭議的是，在地方性法規和地方政府規章中倒是出現了有關“國家所有”的條款。例如，《重慶市政務數據資源管理暫行辦法》第4條第1款規定，“政務數據資源屬于國家所有”；《福建省電子政務建設和應用管理辦法》第9條規定，“應用單位在履行職責過程中產生的信息資源……屬于國家所有”。值得一提的是，2020年7月15日發布的《深圳經濟特區數據條例(征求意見稿)》第21條提出，“公共數據屬于新型國有資產，其數據權歸國家所有”，成為一次影響頗大的投石問路。由于數據財產權問題爭議很大，該條款最終被刪去，并未出現于次年7月正式公布的終稿。不過，地方立法在公共數據國家所有權問題上“頻頻試水”，不禁使人產生疑問：在地方立法層面確認公共數據國家所有，這種做法是否合法有效？

本文認為，應由全國人大來立法確立公共數據國家所有制度，地方立法的相關規定存在合法性缺陷。首先，由人大代表人民確認國家所有權，在程序上比較接近契約主義的內在要求——立約人的一致同意。此外，正如蔡定劍教授曾指出的，唯有人大才能代表人民行使國家所有權，特別是在重大國有財產的最終處分權上。當然，在具體操作層面，國務院可通過全國人大的授權來具體行使國家所有權，但全國人大仍然是名義上代表全體人民擁有所有權的主體。從無到有創設公共數據國家所有權，這一重大決定顯然只能由全國人大代表全國人民，通過立法程序確認公共數據歸國家所有。全國人大是最高國家權力機關，難以想象其他機關能代替人大來創設公共數據國家所有權，然后再授權人大成為國家所有權的主體。故此，前述地方立法中有關公共數據歸國家所有的規定，皆存在嚴重的越權之嫌。

(二)公開透明：針對公共數據目錄的行政公開

數據目錄是公共數據的“元數據”，是分級分類管理的核心。推動公共數據開放共享、促進數據要素流通，已成為數據立法的基本原則。由于安全與開放之間的張力，制定公共數據目錄、采取分級分類管理和差異化開放的策略是實踐中的通行做法。通過數據目錄，可以一目了然地了解到公共部門在履職過程中以及委托第三方收集和產生了哪些數據。同時，數據目錄結構中一般還包括數據來源、更新頻率、安全分級以及共享開放屬性等關鍵要素信息。其中，數據開放屬性又可細分為非開放、有條件開放和無條件開放等。可以說，數據分級分類管理的核心規則就蘊藏在數據目錄之中。

目前，公共數據目錄普遍處于不公開狀態，導致公共數據開放陷入“口惠而實不至”的境地。需要指出，數據目錄并不是數據開放清單，后者的主要內容包括數據開放范圍、開放類型、開放條件和更新頻率等。地方數據立法中不乏制定、公布數據開放清單的相關規定，但鮮有地方立法把公共數據目錄作為公開的對象。然而，開放清單的信息量和重要性遠不及數據目錄。地方政府手中握有大量公共數據，但數據目錄的具體情況仍處于混亂不清或刻意保密的狀態。開放清單上的數據，在公共數據總量中或恐只是冰山一角。數據目錄既未公開，公眾無從知曉究竟存在哪些公共數據資源，更無法監督是否有該開放而未開放的情況。如此一來，便極易滋生暗箱操作和權力尋租。故此，針對公共數據目錄，應建立涵蓋編制、變更、公開、評估全流程的行政公開機制，引入公眾監督和民主參與，規范數據目錄管理。

(三)價格機制：公共數據開放過程中的費用收取

在對公共數據開放過程中，各地普遍秉持這樣一個簡單邏輯——開放等于免費。畢竟，大量公共數據源自于公眾日常生產生活，若額外收費才可讓公眾使用，似乎有悖于“取之于民、用之于民”的觀念。故此，各地方政府對收費問題非常謹慎，多少有點羞于啟齒。然而，免費開放這一光鮮承諾的背后，是公共數據資源開放數量少、質量低、時效差的低迷現狀。實際上，公共數據開放顯然是有成本的。所謂數據可無限復制、瞬間共享的觀念并不符合事實。除了對數據進行存儲、傳輸和運算的硬件消耗外，尚有設施設備運維、網絡安全、合規管理等其他成本。相應地，數據資源的訪問人數越多、下載量越大，則各項成本都隨之提高。因此，依靠“吃財政飯”來推動公共數據開放，恐非長久之計。

開放與免費不存在必然關聯，建立公共數據資源收費機制無悖于國家所有權制度。特別地，建立基礎配額免費、超額部分收費的階梯式價格制度，是一條兼顧公眾權益與成本收益的可行方案。具體來說，政府一方面應為公眾提供數據量、網絡帶寬方面的基本配額，在額度之內可免費使用、訪問公共數據資源。免費的基礎額度既保障公眾使用數據資源的合法權益，也能簡化用戶賬單管理機制，畢竟，對許多數據量小、實時性弱、訪問頻率低的場景而言，單個用戶產生的費用幾乎可忽略不計，因而也無必要建立復雜的收費機制。另一方面，對于超出額度、實時要求較高的商用場景，公共數據平臺完全可收取一定服務費，并將收入用于反哺普通公眾，提高免費服務的額度和品質。如此一來，通過將價格機制與數據量、訪問頻次、技術支持等成本因素相掛鉤，可以形成符合市場規律的公共數據資源差異化服務格局。

(四)普惠賦能：平臺技術推動數據處理能力均質化

在無知之幕的思維實驗中，公眾在數字技術能力上的差異被抹去了。然而現實恰恰相反，在普通用戶與科技企業以及中小企業和科技巨頭之間，存在著數據分析處理能力上的巨大鴻溝。誠然，出于數據安全、個人信息保護等方面的考慮，對具有不同數據處理能力的主體采取一定的差異化對待方式，這種做法有其合理性。但是，倘若對數據處理能力的差異采取自由放任的態度，那么伴隨著技術能力的不斷極化，最終公共數據的開發利用恐怕會被少部分頭部企業所壟斷。如此一來，不但有違公共數據開放共享的基本原則，更是違背了將公共數據歸國家所有的初衷。有鑒于此，國家應當加大建設高質量、標準化的公共數據基礎設施，不斷提升普通公眾的“數字能力”、“數據能力”。實際上，計算機、互聯網、移動設備等數字設備或基礎設施，在發展早期也曾是技術極客的奢侈品，但隨著成本日益降低以及使用方法“傻瓜化”，如今早已飛入尋常百姓家。類似地，借助隱私計算、零知識證明、聯邦學習、數據沙箱環境等技術，公共數據基礎設施可以在保障數據安全和個人隱私的前提下，降低對公共數據進行開發利用的門檻，填補用戶與企業、中小企業與頭部企業之間的數字鴻溝。

結語

加快培育數據要素市場的背景下，公共數據歸誰所有的問題日益受到重視。對公共數據的現有權屬討論主要為私法話語所主導，對國家所有權的公法面向缺乏重視，故有必要從公權力和私權利兩個維度澄清何謂國家所有權。此外，公共數據國家所有是一個憲法學問題，處于法律系統與政治系統的耦合區域。故此，僅從法律內部視角進行觀察，無法覓得充足的證成理由，而應將視野投向政治哲學領域尋找正當性依據。借鑒契約主義論證框架，筆者把公共數據國家所有權的證成問題，轉換為無知之幕下的計算與同意，從個體選擇出發來闡明國家所有權背后的證成邏輯，并進一步提出公共數據國家所有權制度的若干建設要點。某種程度上，本文是對私法、公法以及政治哲學的一次“交叉研究”。同時觸碰多領域議題，難免有妄圖“畢其功于一役”之嫌，但也是在更廣闊視野上開展反思以期超越研究藩籬的一次嘗試。才識所限，這一理論雄心未必能至，但亦不揣淺陋，望能見教于大方。