自我優待的反壟斷規制問題

丁茂中

(上海政法學院 經濟法學院，上海 201701)

伴隨著全球近兩年刮起反壟斷風暴，自我優待特別是平臺領域受到了很多司法轄區的反壟斷執法機構的高度關注。作為世界前兩大的反壟斷司法轄區，美國和歐盟對此正試圖采取最為嚴厲的態度。目前，我國也將此列為反壟斷執法的重點。但是，究竟應當如何對待自我優待無論是在理論界還是實務界都還存在很大的爭議。在這個背景下，深入探討自我優待的反壟斷規制問題就顯得尤為必要。

一、全球當前有關自我優待的不當傾向批判

美國眾議院司法委員會2020年發布的《數字市場競爭調查》直接將自我優待與掠奪性定價、排他性交易列為平臺進行市場力量傳導的手段，此舉似乎不僅得到了歐盟不少人的贊同，而且得到了我國不少人的認同。實際上，美國眾議院司法委員會的做法其實是非常值得商榷的。

(一)范疇尚不明確使得有關自我優待的論斷缺乏合理的基礎

美國眾議院司法委員會2020年發布的《數字市場競爭調查》共有7部分：第一部分是概述，具體包括主席的序言和執行摘要；第二部分是對數字市場競爭的調查，具體包括征集信息和材料、聽證會、圓桌會議、以前的調查；第三部分是背景，具體包括數字市場競爭概述和平臺市場力量的影響；第四部分是市場調查，具體包括在線搜索市場、在線商務市場、移動應用商店市場、移動操作系統市場、電子地圖市場、云計算市場、語音助手市場、網絡瀏覽器市場、數字廣告市場；第五部分是具有市場支配地位的平臺，具體包括臉書、谷歌、亞馬遜、蘋果；第六部分是建議，具體包括恢復數字市場的競爭、強化反壟斷法、加大反壟斷執法；第七部分是具有市場支配地位的平臺實施兼并情況的附錄，具體包括臉書、谷歌、亞馬遜、蘋果。雖然上述7個組成部分其中有些對自我優待作了更為具體的論述，例如在有關恢復數字市場競爭的建議中，美國眾議院司法委員會認為需要禁止具有市場支配地位的平臺實施自我優待策略，必須平等對待自己和他人的產品和服務。但是，《數字市場競爭調查》這份報告通篇并沒有對自我優待的定義和范疇作出較為具體的說明。

而從目前的相關討論來看，不同主體所言的自我優待無論是在定義還是范疇上都是不盡相同的。例如，有學者認為：“自我優待并不是一個法律概念，而是網絡平臺一系列涉嫌限制競爭的統稱。概括而言，網絡平臺自我優待是指平臺經營者對自己或關聯公司的產品提供比其他經營者的商品更有利的條件，以使自己或關聯公司的產品處于競爭的優勢地位。”有學者認為：“作為一個市場主體，超級平臺近乎本能地希望維護自身優勢地位，很容易利用基礎市場中的主導地位，對自己在平臺上經營業務進行特別優待。這樣的‘自我優待’，既可以體現為超級平臺對自己產品的特別推薦，也可以體現為對試圖‘搭便車’的競品采取限制。”有學者認為：“數字平臺有兩個市場：第一個涉及到基礎市場，比如說微信在即時通訊市場里面的絕對壟斷地位。第二個就是跟基礎市場相關聯的上下游市場，比如在微信里面做微商、做廣告。再就是平臺一方面是監管者，另一方面又是市場參與者，這樣就可以對自己的產品技術給予優惠，封殺別人的產品，獲得競爭優勢，這就是平臺在自我優待的時候，為了保證它的競爭優勢而屏蔽其他人。”

即便是美國眾議院司法委員會2020年發布的《數字市場競爭調查》，它自身也存在這類問題。例如，其在論述臉書的自我優待上，提到了臉書根據是否將特定對象視為競爭威脅而采取不同的平臺政策；在論述谷歌的自我優待上，提到了谷歌將自己的產品放在搜索結果更為顯著的位置、利用安卓系統將自身在搜索引擎市場上的支配地位延伸到移動應用終端并優先推薦使用自家的應用程序、通過特定的算法將競爭對手的產品在搜索結果的顯示上放在比較靠后的位置等；在論述亞馬遜的自我優待上，提到了亞馬遜經常使用賣家的數據使得自有品牌和零售業務獲得更多的銷量和利潤、沒有對等地向第三方開放自己的相關數據訪問權限、通過特定的評論生成程序使得自己可以獲得其他賣家無法通過提供免費小樣等激勵措施獲得的激勵性評價；在論述蘋果的自我優待上，提到了蘋果在其手機上預裝了幾十款自家應用軟件、在自己開發的移動操作系統上可以使用第三方開發者不可以使用的私有應用程序接口、自己的應用程序不必跨過新的位置通知許可政策這類障礙就可以訪問用戶的位置等。

從以上論述分析者，自我優待的范疇還是比較寬泛的。僅就前面的內容而言，不僅包括差別待遇，而且包括拒絕交易。從行為類型的性質來看，無論是差別待遇還是拒絕交易，它們都屬于排他性交易。因此，將自我優待與掠奪性定價、排他性交易并列，僅此就存在不小的邏輯問題。更為關鍵的是，范疇的不明確就使得以此為基礎所作的論斷缺乏足夠的合理性。毫無疑問，目標對象的清晰性應當是作出較為合理論斷的基礎。如果這個前提存在或多或少的問題，那么得出的結論在科學性上往往是難以保證的。事實上，自我優待的相關情況目前就是如此。按照約定俗成的專業理解，至少掠奪性定價應當是一種濫用市場支配地位的壟斷行為，即具有市場支配地位的經營者在沒有正當理由的情況下以低于成本的價格銷售商品。將自我優待與掠奪性定價并列，則意味著自我優待在性質上也應當是一種壟斷行為。但是無論是從理論還是實踐來看，自我優待未必就一定屬于壟斷行為；即便可能構成壟斷行為，也有可能構成不同的具體壟斷行為，其中就包括無法完全排除的掠奪性定價。非常明顯，這其中就存在了很多的問題。

(二)對自我優待根本不可能直接適用本身違法原則進行定性

對于經營者實施的行為是否構成壟斷行為的法律認定，各個司法轄區的反壟斷執法機構大體都有兩個基本原則，即本身違法原則和合理原則。本身違法原則的基本含義是，企業的某些特定行為，不管事實是否已經產生了限制競爭的后果，均被視為非法壟斷。例如，只要兩個具有競爭關系的經營者進行了共謀定價，無論共謀定價是提高價格還是降低價格或者固定價格，均將會被認定構成橫向壟斷協議。合理原則的基本要義是，對某些行為是否在實質上構成限制競爭并在法律上予以禁止不是一概而論，而需要對經營者的動機、行為方式及其后果加以慎重考察后作出判斷，予以認定。例如，即便是在相關市場上的市場份額超過百分之五十的企業以低于成本的價格銷售商品，這也未必就屬于法律所禁止的掠奪性定價；只有其缺乏必要的合理性時，此舉才將會被嚴格禁止。

從目前的實踐來看，本身違法原則一般適用于壟斷協議的競爭規制。就具體類型來講，壟斷協議大體可以分為兩類，即橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。前者是指具有競爭關系的經營者達成的具有排除或者限制競爭效果的協議、決定或者其他協同行為，后者是指上下游經營者達成的具有排除或者限制競爭效果的協議、決定或者其他協同行為。對于橫向壟斷協議，無論是共謀定價還是劃分市場或者聯合抵制等，均毫無爭議地一直適用了本身違法原則。但是對于縱向壟斷協議，無論是理論界還是實務界都存在一定的爭議，尤其是在我國。具體就理論界而言，有學者認為：無論是對固定向第三人轉售商品價格還是限制向第三人轉售商品最低價格，都應當還需要考慮是否存在排除限制競爭問題；有學者則認為：只要是固定向第三人轉售商品價格或者限制向第三人轉售商品最低價格，就可以直接認定構成縱向壟斷協議。具體就實務界而言，最為典型的就是反壟斷執法機構認為：只要經營者固定向第三人轉售商品價格或者限制向第三人轉售商品最低價格，就屬于法律禁止的縱向壟斷協議；而不少法院則認為：經營者固定向第三人轉售商品價格或者限制向第三人轉售商品最低價格并不一定就構成縱向壟斷協議，這還需要進一步根據是否存在排除限制競爭效果才能作出判斷。從我國的立法來看，對此應當是采用了本身違法原則。

合理原則一般適用于濫用市場支配地位和經營者集中的競爭規制。濫用市場支配地位是針對特定主體的壟斷行為，即在相關市場上具有支配地位的經營者。正如德國法學家狄特瑞希·霍夫曼(Dietrich Hoffmann)所言：“一種行為若由其他企業實施則可能是正常的競爭，但若由擁有市場支配地位的企業實施就構成‘濫用’并受到禁止。”雖然立法對具有市場支配地位的經營者強加了這類特殊義務，但是立法同時也建立了相應的平衡機制。即使具有市場支配地位的經營者實施了以低于成本的價格銷售商品、拒絕與交易相對人進行交易、對條件相同的交易相對人在交易價格等上實施差別待遇等，只要其具有正當理由，則也不會受到禁止和處罰。經營者集中包括合并、股權收購、托管經營等，立法對此在秉持鼓勵態度的基礎上設立了一套競爭審查機制以進行適度的控制。首先，凡是實現規定申報標準的經營者集中必須事先向反壟斷執法機構進行申報，未申報的不得實施集中；其次，只有那些具有或者可能具有排除限制競爭效果的經營者集中才會被反壟斷執法機構禁止，但是如果經營者能夠證明該項集中可以提高經濟運行效率或者有利于維護消費者利益或者社會公共利益的，那么反壟斷執法機構也可以批準實施或者附加一些限制性條件進行實施。

根據前面有關自我優待的內容來看，雖然其在范疇上有點寬泛，但是它在客觀上確實表現出一個非常明顯的特質，即應當是單方行為，甚至是平臺類企業的單方行為。“禁止多方行為的邏輯基礎在于市場經濟假設企業之間應當是競爭關系。合謀弱化甚至消除了參與者之間的競爭，因此應當被禁止。單方行為則是為了防止某個企業一支獨大，從而壓制其他市場主體的競爭。單方行為與多方行為在執法模式上的區別在于前者要求違法者必須擁有市場支配地位，后者則無此要求。”因此，如果自我優待可能涉嫌構成壟斷行為，那么這個指向應當只是濫用市場支配地位。而正如前面所示，對濫用市場支配地位的競爭規制一般采用的是合理原則，而非本身違法原則。事實上，對此也是根本無法采用本身違法原則進行競爭規制的。一方面，無論是我國還是美國或者歐盟等有關濫用市場支配地位的規制立法都明確了具有市場支配地位的經營者在此上面的抗辯空間，即只要具有正當理由就可以實施；另一方面，即便是具有市場支配地位的經營者實施的以低于成本的價格銷售商品等，它們在客觀上未必就一定會導致相關市場的競爭被排除或者限制。在此背景下，這就客觀決定了對自我優待根本不可能直接適用本身違法原則進行定性。但是如前面所言，將自我優待與掠奪性定價并列，則意味著自我優待在性質上就是一種壟斷行為，此舉無論是在形式還是實質上都帶有對自我優待直接適用本身違法原則進行定性的色彩。

二、自我優待構成壟斷行為的應然法律認定

要認定自我優待構成壟斷行為，就必須根據法律進行規范分析。前面所示的控訴整體指向、規制條款用途、行為基本特質等客觀決定了我們應當按照濫用市場支配地位的構成要件來對自我優待進行具體認定。

(一)三要件之下的濫用市場支配地位認定

我國《反壟斷法》對濫用市場支配地位所作的具體基本規定是禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；(七)國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。根據這個規定所列的具體情形，要認定自我優待構成濫用市場支配地位，就需要具備以下三個要件：主體是具有市場支配地位的經營者、實施了特定的行為、缺乏正當理由。

認定一個主體是否屬于具有市場支配地位的經營者，這還需要進行三項工作才能作出論斷。首先是確定其是否是經營者，即是否是從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人或者其他組織。就自我優待而言，所涉主體毫無疑問均為經營者。其次是相關市場界定，即精確定位所涉及的相關市場。這通常都是比較復雜的，涉及自我優待的應當更為突出。正如前面所示，自我優待目前基本聚焦在平臺領域，而平臺領域往往呈現出高度的數字化。“數字經濟領域的復雜性使相關市場界定成為有效反壟斷執法的一個重要障礙。”對此，我們應當在《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》基礎上根據實際情形在產品和地理兩個維度下引入諸如平臺類型、注意力、盈利來源等權衡因素進行策應。在替代性的衡量方法上：當所涉的具體情形存有可用的價格信息時，應當優先考慮SSNIP測試法；當所涉的具體情形沒有可用的價格信息，但是所涉的具體情形有關非價格的內容是可以進行量化時，應當優先考慮SSNDQ測試法；當所涉的具體情形沒有可用的價格信息，而且所涉的具體情形有關非價格的內容是難以進行量化時，可以考慮一般的定性分析方法。再者是判斷其是否具有市場支配地位，即是否是在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。包括有關自我優待在內在此都有兩種方法可用，即綜合認定法和推定認定法。前者是根據市場份額、競爭狀況、經營者財力等多個因素進行判斷，后者僅是根據規定的市場份額進行推定。

認定一個主體是否實施了特定行為，這需要根據所涉的具體行為類型來確定相應的考慮內容。“就自我優待而言，其內涵上并沒有超出差別待遇的競爭影響范圍，但外延上可能突破了當前差別待遇的基本表現，應當在差別待遇類型下作出法律解釋的探索。”對于差別待遇相關的具體行為認定，這在整體上包括兩部分內容，即“條件相同的交易相對人”和“在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。就前者而言，當交易相對人在交易安全、交易成本、規模和能力、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別時，則就屬于條件相同的；需要特別指出的，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異應當不影響認定交易相對人條件相同。就后者而言，只要實行了差異性的交易價格、付款條件、優惠力度等，就可以認為實行了差別待遇。除了差別待遇之外，如前面所示，自我優待在具體表現上至少還有可能涉及拒絕交易。對于拒絕交易相關的具體行為認定，其要點就在于考察可以推定的情形。無論是削減、拖延、中斷現有的交易還是不再續約進行新的交易或者設置非常苛刻條件使得交易難以繼續的，這些都可以被認定為拒絕與交易相對人進行交易。

認定一個主體實施的行為是否缺乏正當理由，這需要考慮諸多相關因素。就共性而言，這主要包括所涉行為是否有明確法律和法規依據、對社會公共利益的影響正負面比、對經濟運行效率和經濟發展質量的促進情況、是否為經營者進行日常經營所必不可少的、能否給客戶尤其是消費者帶來好處、對經營者將來的投資和發展產生的影響程度等。就個性而言，所涉的具體行為類型不同在此也是有著很大的差異。以自我優待可能涉及的差別待遇和拒絕交易為例：可以被視為前者具有正當理由的情形通常包括針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動、根據客戶的實際需要和行業慣例采取的不同供貨模式、非故意的偶發價格歧視或者帶有傾斜性保護的價格歧視等，而可以被視為后者具有正當理由的情形通常包括考慮交易相對人的不良信用記錄可能會影響到交易的安全、交易相對人的現行經營狀況可能導致交易款項變成破產債權、因自然災害等不可抗力原因導致交易無法進行實施等。根據實踐來看，一般首先是考察所涉的具體行為類型是否具有相應的個性正當理由。如果具有，那么就可以直接認定它是具有正當理由的。如果不具有，則需要進一步考察是否具有前面所列的共性正當理由。如果具有，那么也可以認定它是具有正當理由的。如果不具有，則就將被視為缺乏正當理由的。

(二)四要件之下的濫用市場支配地位認定

除了立法列舉的具體情形之外，實踐中確實還存在很多其他的濫用市場支配地位。例如，利樂公司濫用市場支配地位案中所涉的忠誠折扣。國家工商行政管理總局在處罰決定書指出：利樂的忠誠折扣將客戶不可競爭部分需求捆綁可競爭部分需求，與其他折扣疊加運用，短期內對競爭對手造成封鎖，導致長期內無法與利樂在相同或相似的成本上競爭，其實質是憑借其在包裝市場的支配地位實施排除、限制競爭行為。“對于忠誠折扣，我國《反壟斷法》和執法機關有關部門規章都沒有作出規定。在利樂案中，總局首開行使自由裁量權、適用《反壟斷法》兜底條款之河，即，根據第17條第1款第7項這個兜底條款對忠誠折扣行為的合規性問題作出認定和規制。”非常明顯，與其他類似的兜底條款一樣，濫用市場支配地位的兜底條款也是比較籠統的。為了在最大程度上減少由此帶來的不確定性，我國對此專門作了進一步的細化指引。2019年國家市場監督管理局發布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第21條規定，市場監管總局認定其他濫用市場支配地位行為，應當同時符合下列條件：(一)經營者具有市場支配地位；(二)經營者實施了排除、限制競爭行為；(三)經營者實施相關行為不具有正當理由；(四)經營者相關行為對市場競爭具有排除、限制影響。不難看出，這里的濫用市場支配地位的認定就變成了四要件。

對于自我優待，如前面所示，有的人認為它基本上屬于一種差別待遇行為。客觀而言，有關差別待遇的規制條款應當是難以完全涵蓋得住自我優待的。具體來講，問題的關鍵就在于所涉的交易相對人與自我優待的主體存在很大的出入。差別待遇指向的是對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行的歧視性做法。按照常規的邏輯理解，其中的交易相對人應當是指他人。事實上，這里的他人還應當不包括與行為主體存在母子公司關系或者其他帶有實質性控制關系的經營者。若進一步細化，則可能隨著所涉的場景變化而有著更多的限制。例如，在大數據“殺熟”的反壟斷規制上，有關交易相對人則應當不包括兩個或者兩個以上時間段或者情形下的同一個自然人、法人或者其他組織，對于用戶在多次瀏覽酒店房間預訂信息之后房間標價會不斷上漲或者用戶在取消機票預訂之后再次訂票時的價格會增加這類現象也就是難以適用差別待遇進行規制的。而自我優待目前表現出來的應當都是行為主體自己與其他經營者之間的利益關系，甚至主要是與競爭對手之間的利益關系。換言之，自我優待的行為主體在常規理解上應當是難以落入差別待遇中的交易相對人之范疇的。在這種情況下，有關自我優待的反壟斷規制就有可能需要啟用濫用市場支配地位的兜底條款。而一旦如此，按照規定就需要根據四要件進行具體認定了。

實際上，即便是立法列舉的具體情形，也有可能需要按照四要件進行認定濫用市場支配地位的空間。除了具體基本規定以外，我國反壟斷法對濫用市場支配地位還作了一個原則性規定，即具有市場支配地位的經營者不得濫用市場支配地位排除、限制競爭。據此，濫用市場支配地位的前提是存在排除、限制競爭問題。一般而言，排除、限制競爭問題不在是否具有正當理由的考慮范疇之內，除非是立法推定所有列舉的具體情形存在排除限制、競爭問題。而根據實踐來看，無論是拒絕與交易相對人進行交易還是對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，它們確實未必就一定存在排除、限制競爭問題。以差別待遇為例：如果目標對象是經營者或者含有經營者，那么其客觀容易會影響到相關環節的經營者之間的公平競爭；但是如果目標對象只有消費者，那么這在原則上應當不會涉及到市場競爭問題。在這種情況下，進一步分析所涉行為是否存在排除、限制競爭問題應當是更為科學的做法。雖然《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》目前對此只是就濫用市場支配地位的兜底條款作了明確要求，對于立法列舉的具體情形沒有作出這類要求，但是實踐中有不少案件還是進行了競爭分析，例如內蒙古自治區煙草公司赤峰市公司濫用市場支配地位案、重慶青陽藥業有限公司濫用市場支配地位案、天津市自來水集團有限公司濫用市場支配地位案等。

若按照四要件來進行認定濫用市場支配地位，則除了需要考慮前面的三要件內容之外，還需要分析自我優待是否存在排除、限制競爭問題。對此，這同樣需要根據所涉的具體行為類型來做具體分析。就拒絕與交易相對人進行交易而言，通常需要充分考慮所涉技術的難易程度、轉換供給的成本、轉向其他供給渠道的成本、技術許可的管制情況等。就對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇而言，通常需要充分考慮目標群體及其交叉范圍、歧視程度以及持續時間、市場細分可以容納的空間、是否存在政府補貼、消費文化等。從以往的經驗來看，不少情形可能還需要引入經濟學進行定量分析才能得出較為精確的結論。

三、可能構成濫用市場支配地位的自我優待

根據濫用市場支配地位的認定經驗來看，在前面提及的自我優待中，具有市場支配地位的大型以上的互聯網平臺采取以下四類特定舉措構成濫用市場支配地位的風險程度還是比較高的，這些應當是反壟斷執法機構關注的重點。

(一)大型以上的互聯網平臺采取的特定“砌圍墻”舉措

所謂“砌圍墻”，即大型以上的互聯網平臺采取的封閉自家產品生態圈的各類舉措。具體而言，它們包括始終拒絕向各個產品系的其他經營者進行開放接入端口、選擇性地拒絕在特定領域與其他經營者展開商業合作、階段性地拒絕向特定經營者尤其是具有競爭關系的經營者開放特定領域等。“在詮釋反壟斷法的價值目標時，‘保護競爭而不是競爭者’被奉為圭臬。該原則濫觴于美國最高法院的判決，傳入中國以后被學者們廣為傳播，進而成為理論界、實務界都崇尚的信念。”在此背景下，原本只是屬于企業經營自主權范圍的“砌圍墻”就有可能會受到不同程度的限制。而伴隨著數字反壟斷問題的日益突出，甚至有人對此提出了更為嚴苛的限制建議。“數字經濟時代的反壟斷不應局限于適用反壟斷法,作為一種反壟斷方法和理念上的轉變,還可以同時將大型數字企業作為一種新的公用事業進行管制。”應當講，這在客觀上是有點過于激進的。公用事業的定位意味著所有大型以上的互聯網平臺將要幾乎無條件地承擔對外開放義務，包括向競爭對手開放相應的接入端口，這必然將會從根本上動搖企業進行類似產品研發與投資的意愿等。但是毫無疑問的是，大型以上的互聯網平臺的“砌圍墻”做法在形式上屬于拒絕與交易相對人進行交易。

而從目前的實踐來看：首先，這些在主觀上都是故意所為的，不存在技術障礙等客觀不可抗力的因素；其次，鮮有涉及因交易相對人的信用不良或者經營狀況不佳而可能影響交易安全的問題。這就使得大型以上的互聯網平臺的“砌圍墻”做法在合理性上大幅降低，潛在余地就重點指向這類措施是否為經營者實現自身正常經營所必要的。不可否認的是，對外開放有可能給平臺帶來利益，也有可能會給平臺帶來損害。對于帶來損害問題，雖然“保護競爭而不是競爭者”的理念客觀決定了我們不能只以某個經營者的利益得失為視角，但是合理兼顧單個經營者的正當利益還是非常必要的。如果所涉的交易相對人相關的交易請求與平臺現有的業務不存在競爭或者重疊性程度較低，那么這類交易在客觀上往往不僅不會給平臺帶來損害，而且通常會給社會帶來更多的福祉，譬如促成新的技術應用投入市場、增加消費者獲取信息的便捷性、拓寬商品流通渠道等。對此，應當強化平臺的開放性。如果所涉的交易相對人相關的交易請求與平臺現有的業務存在競爭關系尤其是主營業務或者所有業務依賴的核心基礎，那么這類交易在客觀上確實會給平臺帶來很大的生存威脅。除非強制開放將會帶來實質性的技術進步，否則對此就應當保持必要的慎重。

(二)大型以上的互聯網平臺采取的特定“下黑手”舉措

所謂“下黑手”，即大型以上的互聯網平臺采取的降低他人在特定評價標準下的衡量結果的各類舉措。具體而言，它們包括初始性的默認將他人相應單個權衡因素的實際計分值進行調低、單邊性地降低他人特別是競爭對手的應然排序、報復性地降低競爭對手特別是主要帶有重大威脅的競爭對手相關的顯示結果等。對照一下不難看出，我國《反壟斷法》具體列舉的濫用市場支配地位多數是無法覆蓋這類做法的。因為它們并不涉及到價格問題，所以也就不屬于以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品和沒有正當理由以低于成本的價格銷售商品。因為當事人之間在此情形下是有不同程度合作的，所以也就不存在沒有正當理由拒絕與交易相對人進行交易。因為它們并不涉及到兩個商品或者交易條件的商談問題，所以也就不屬于沒有正當理由搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件。就沒有正當理由限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易而言，除非所涉的具體情形是基于逼迫他人“二選一”等而為的，其他只是為了貶低他人抬高自己而為的應當不在此范疇；也沒有正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇而言，除非在交易相對人之間出現了差異化待遇，并且也是以此為視角進行考察的，否則其他情形應當也是不在此范疇的。

阿里巴巴集團控股有限公司濫用市場支配地位案、上海食派士商貿發展有限公司濫用市場支配地位案、美團濫用市場支配地位案等充分表明，反壟斷執法機構對“二選一”是秉持非常嚴格的態度。而涉及導致了在交易相對人之間出現差異化待遇的其他“下黑手”舉措，基本可以排除在針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動、根據客戶的實際需要和行業慣例采取的不同供貨模式、非故意的偶發價格歧視或者帶有傾斜性保護的價格歧視等情形之列。從競爭影響的角度來看，這類舉措在客觀上大大影響到不同經營者在相關市場上的公平競爭。刻意降低他人在特定評價標準下的衡量結果不僅使得目標對象可能具有的優勢無法顯示出來，而且極有可能導致消費者對行為主體與目的對象的優劣產生不同程度的誤解。一方面，這確實存在不小的不公平問題；另一方面，這在客觀上也會影響到市場競爭。只要經過一定時間的累積作用，這通常會導致相關市場競爭被不同程度的排除或者限制。

(三)大型以上的互聯網平臺采取的特定“不對等”舉措

所謂“不對等”，即大型以上的互聯網平臺采取的非互利互惠性質的各類舉措。具體而言，它們包括只有自己可以采取而交易相對人是不可以采取的、提供給交易相對人的使用內容與自己從對方獲得的內容存在實質性懸差、同一場景下只有自己可以使用特定的加分工具等。應當講，這類舉措可能涉及的濫用市場支配地位的具體情形還是比較多的。首先，最為明顯就是可能涉及在交易時附加其他不合理的交易條件。即便大型以上的互聯網平臺只是在同潛在的合作對象商談的過程中提出相關的“不對等”要求，這也有可能涉及此類行為。其次，就是有可能涉及到拒絕與交易相對人進行交易。譬如，亞馬遜通過特定的評論生成程序使得自己可以獲得其他賣家無法通過提供免費小樣等激勵措施獲得的激勵性評價，其中就可能涉及到特定的評論生成程序的開放使用問題，只不過此舉是否具有合理性則還需要另外作出評判。再者，就是無法有效排除可能涉及到以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。根據高通公司濫用市場支配地位案來看，所涉的交易當中存在的“不對等”內容在客觀上是有可能會被反壟斷執法機構推導成為交易雙方在價格上存在不公平的問題。

就新增的可能涉及的濫用市場支配地位的具體情形而言，有關在交易時附加其他不合理的交易條件的合理性判斷，通常需要重點考慮是否符合正當的行業慣例和交易習慣、是否為滿足產品安全要求所必須、是否為實現特定技術所必須等。從大型以上的互聯網平臺目前采取的特定“不對等”舉措來看，它們在客觀上鮮有符合這些情形的。有關以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品的合理性判斷，通常需要重點考慮銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于其他經營者在相同或者相似市場條件下銷售或者購買同種商品或者可比較商品的價格、銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者明顯低于同一經營者在其他相同或者相似市場條件區域銷售或者購買商品的價格、在成本基本穩定的情況下是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格、銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度等。客觀而言，除非是直接涉及到定價問題，否則應當都是難以作出較為精確的判斷。但是不可否認的，“不對等”舉措至少在形式上給人感覺是有悖于公平原則的。因此，所涉的合理性在常規認知上往往就容易面臨著不小的倫理挑戰。

(四)大型以上的互聯網平臺采取的特定“摸底牌”舉措

所謂“摸底牌”，即大型以上的互聯網平臺采取的利用自己守門人的獨特優勢攫取他人重要經營信息的各種舉措。具體而言，它們包括過度要求平臺入駐者提交注冊登記錄入的信息、公開收集平臺入駐者的商品或者交易信息、設置后門秘密訪問平臺入駐者的客戶信息等。非常明顯，這類舉措與所列的濫用市場支配地位的具體情形在形式上最為契合的應當就是在交易時附加其他不合理的交易條件，譬如過度要求平臺入駐者提交注冊登記錄入的信息。至于公開收集平臺入駐者的商品或者交易信息或者設置后門秘密訪問平臺入駐者的客戶信息，似乎應當屬于兜底條款的類型范疇。因為它們并不涉及到價格問題，所以也就不屬于以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品和沒有正當理由以低于成本的價格銷售商品。因為當事人之間在此情形下是有不同程度合作的，所以也就不存在沒有正當理由拒絕與交易相對人進行交易。因為并不涉及到交易對象的選擇問題，所以也就不存在沒有正當理由限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。就沒有正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇而言，除非對不同的入駐者采取了不同的做法，并且也是以此為視角進行考察的，否則其他情形應當也是不在此范疇的。

就合理性而言，過度要求平臺入駐者提交注冊登記錄入的信息基本上是缺乏正當理由的。即便不存在任何競爭關系，這也是有悖于隱私保護的政策要求；當存在不同程度的競爭關系時，這明顯會導致平臺入駐者先天處于某種劣勢地位。事實上，公開收集平臺入駐者的商品或者交易信息或者設置后門秘密訪問平臺入駐者的客戶信息都不同程度的存在這些問題。正是因為如此，這就使得可能涉及的所有差別待遇在合理性上失去了立足的基礎。從競爭影響的角度來看，這類舉措確實容易導致排除限制競爭效果的出現。除了為價格協同行為奠定基礎之外，最為突出的就是平臺入駐者因先天處于某種劣勢而可能逐漸被擠出相關市場。可以說，這也正是歐美反壟斷執法機構對互聯網平臺進行重點關注的核心緣由。

四、針對自我優待進行合規的競爭倡導建議

濫用市場支配地位的法律認定在客觀上存在不小的不確定性，這包括對自我優待的競爭規制。為了盡量使得經營者能夠對此進行有效的競爭合規，從而在最大程度上避免濫用市場支配地位的發生，反壟斷執法機構或者國務院反壟斷委員會有必要對自我優待的競爭合規作出進一步的指引。

(一)涉及自我優待競爭合規的現有指引

為了促進和指導經營者進行競爭合規，國務院反壟斷委員會在2020年印發了《經營者反壟斷合規指南》，對經營者應當如何進行競爭合規作了框架性的指引。該指南重點對合規管理制度、合規風險重點、合規風險管理、合規管理保障四個方面作了闡述。就自我優待可能涉及的濫用市場支配地位而言，該指南只是在合規風險重點中作了非常原則的說明，即應當依據反壟斷法及其配套規章進行具體認定。客觀而言，所作的這些指引并沒有任何的實質價值。2021年，國務院反壟斷委員會印發了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，對平臺經濟領域的經營者應當如何進行競爭合規作了較為詳細的指引。無論是從形式還是內容來看，該指南都重點聚焦在平臺經濟領域的壟斷行為之風險識別上，所作的說明大幅具體化。就自我優待可能涉及的濫用市場支配地位而言，該指南不僅對立法列舉的所有具體情形作了規定，而且對每一個具體情形所涉的特定行為和正當理由的認定都作了規定。毫無疑問，所作的這些指引相較就具有非常重要現實的價值。例如根據該指南，平臺經營者就可以較為清楚的認識到強制收集非必要用戶信息或者附加與交易標的無關的交易條件、交易流程、服務項目基本都會被認定為在交易時附加其他不合理的交易條件。

除了國務院反壟斷委員會之外，國務院反壟斷執法機構授權的省級執法機構先后也有不少發布了類似的地方指南。例如，浙江省市場監督管理局在2019年發布了《浙江省企業競爭合規指引》，上海市市場監督管理局在2020年發布了《上海市經營者競爭合規指南》，河北省市場監督管理局在2020年發布了《河北省經營者反壟斷合規指引》，江蘇省市場監督管理局在2021年發布了《江蘇省經營者反壟斷合規指引》。無論是從形式還是內容來看，它們基本是大同小異，只不過所作的說明都比《經營者反壟斷合規指南》具體很多；相較而言，其中發布時間越晚的在內容上略顯越為具體。值得特別指出的是，浙江省市場監督管理局在2021年還發布了《浙江省平臺企業競爭合規指引》。除了對不正當競爭行為作了簡要的說明之外，該指南還重點像《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》那樣對互聯網平臺的經營者應當如何進行競爭合規作了較為詳細的指引。應當講，其所列的具有平臺企業特性的高風險敏感行為對于互聯網平臺的競爭合規是具有直接的指導價值的。據此，經營者可以較為清晰地判斷出通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限定交易行為或者在開放數據和服務接口時對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇等潛在的風險等級。

可以說，國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執法機構授權的省級執法機構目前出臺的相關指南為自我優待的競爭合規提供了一定程度的指引。但是不可否認的是，這距離消除或者能夠有效管控不確定性的需求還存在不小的差距。以大型以上的互聯網平臺采取的特定“砌圍墻”舉措為例，雖然“保護競爭而不是競爭者”的理念客觀決定了我們不能只以某個經營者的利益得失為視角，即便所涉的交易相對人相關的交易請求與平臺現有的業務存在競爭關系尤其是主營業務或者所有業務依賴的核心基礎，如果這類舉措會影響到相關市場的有效競爭，那么也會要求其不得進行拒絕交易。但是從實踐來看，如何客觀把握是否影響相關市場競爭還是存在很大的挑戰。一方面，競爭是一個連續的動態過程，選擇的觀察截面不同必然會不同程度的影響到得出的結論；另一方面，競爭都具有排他性，而排他性在形式上貌似都具有限制競爭效果。除此以外，與存在進入管制的領域不同，互聯網平臺領域屬于競爭性行業，無論是要求單方面的強制開放還是要求雙向性的互聯互通，究竟是最終會促進競爭還是適得其反確實都有待于觀察。

(二)涉及自我優待競爭合規指引的完善

在條件成熟的情況下，適宜就自我優待的競爭規制制定專門的指南。自我優待問題在客觀上比較重要，且也比較復雜。即便是將范疇進行嚴格限縮，經營者利用完全屬于自己的資源推動自身發展也是在自我優待的范疇之內的。就自然認知而言，利用完全屬于自己的資源推動自身發展應當是天經地義的。但是，“保護競爭而不是競爭者”的理念客觀決定了我們可能又會對此進行適度的限制。而對于這些潛在的適度限制，可以說還是存在很多種聲音的。例如，在2021年6月美國哥倫比亞特區聯邦法院對美國聯邦貿易委員會以及46個州聯合對臉書提起的反壟斷民事訴訟所作的初步回應中，法官就明確指出：即便臉書真的是一個具有市場支配地位的經營者(壟斷者)，它也是有權參與市場競爭的，其沒有任何義務去幫助任何競爭對手；如果將臉書視為類似提供水電煤這類基礎設施，并據此限制其拒絕向競爭對手提供服務的選擇，那么這必然使得今后的企業喪失建立類似基礎設施的動力，因為它們知道自己將會被迫向競爭對手開放這些基礎設施。客觀而言，對于競爭性領域的經營者是否必須向競爭對手開放自己的業務設施這個問題，確實需要我們慎重對待，稍有不慎可能就會導致反壟斷執法出現“積極失誤”，從而影響到市場競爭機制的正常作用。為了使得經營者能夠對自身的核心經營行為有著較高的合理預期，至少很有必要對這類爭議比較突出且影響比較深遠的內容進一步作出適當的指引。在過去幾年里，除了就特定行業或者某個領域印發了相關指南之外，國務院反壟斷委員會還就專門問題印發了相關指南，具體包括《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》和《壟斷案件經營者承諾指南》。在這種情況下，國務院反壟斷委員會應當也完全可以專門就自我優待的競爭規制問題印發相關指南。

就內容而言，指南適宜重點對以下事項作出合理的闡述：第一，自我優待的基本屬性。指南應當明確指出，自我優待只是一類商業現象，它在具體范疇上由多種不同的特定行為組成；自我優待既存在傳統經濟領域，也存在互聯網經濟領域，只是后者相較前者更為突出和明顯。第二，對自我優待進行定性采取的基本原則。指南應當明確指出，自我優待可能涉及的壟斷行為基本是濫用市場支配地位，反壟斷執法機構對自我優待不會適用本身違法原則進行定性，而是采用合理原則進行具體認定。第三，對自我優待進行定性采取的要件范式。指南可以明確指出，對于屬于立法所列的具體情形的，反壟斷執法機構將會按照三要件來認定所涉的自我優待是否構成濫用市場支配地位，對于屬于兜底條款的，反壟斷執法機構將會按照四要件來認定所涉的自我優待是否構成濫用市場支配地位；當然，如果指南能夠明確指出反壟斷執法機構將會按照四要件來認定所有所涉的自我優待是否構成濫用市場支配地位，那么這就更為科學。第四，自我優待可能涉及的風險等級。指南可以明確指出，例如大型以上的互聯網平臺采取的特定“下黑手”舉措構成濫用市場支配地位的風險較高。第五，對強制向競爭對手開放設施的基本態度。指南應當明確指出，除非依據管制規定必須履行普遍服務義務的，否則反壟斷執法機構將會慎重要求經營者向競爭對手開放設施；若確有必要強制向競爭對手開放設施的，反壟斷執法機構將優先會考慮通過適用經營者承諾制度來進行處理，原則上不會直接通過責令停止違法行為來進行處理；若涉及到設施互聯互通的，反壟斷執法機構將會確保開放的對等性和必要性。

結語

反壟斷法經常被譽為“經濟憲法”，這充分表明它對企業和市場是有著巨大的影響的。因此，反壟斷執法必須保持高度的科學性。正如前面所示，自我優待的反壟斷規制問題不僅在內容上比較復雜，而且在影響上比較深遠。這就要求我們必須非常嚴謹地處理自我優待的反壟斷規制問題，而絕不能像美國眾議院司法委員會2020年發布的《數字市場競爭調查》那樣簡單地直接將自我優待與掠奪性定價、排他性交易列為平臺進行市場力量傳導的手段。只有如此，我們才能在最大程度上確保中央有關強化反壟斷和防止資本無序擴張的要求得到科學的落實，從而進一步推動我國市場經濟的健康發展。