證券犯罪中刑事職業禁止的規范解讀與銜接適用

李蘭英 陳 勇

(廈門大學 法學院，福建廈門 361005)

一、前言: 理論呼吁與實踐適用的反差

作為預防性的刑事措施，刑事領域的職業禁止制度自《刑法修正案(九)》設立以來，獲得了一些令人欣喜的贊譽：理論上，該制度的增設契合了現代刑事制裁體系多元化的發展趨勢，亦充分體現刑事立法從注重懲罰向預防犯罪傾斜的顯著變化，并且在食品、金融、教育等行業領域的犯罪治理中發揮了顯著功效。但不可否認，理論界對其爭論從未平息。從宏觀方面來看，理論界圍繞刑事職業禁止設置的正當性、性質及其同其他資格限制措施的銜接展開了激烈的探討，一直延伸到我國刑事制裁體系的整體建構；從微觀方面來看，當前理論界針對刑事職業禁止制度的適用規則關注較少并且也沒有取得完全一致的見解，這也為司法實踐適用的障礙埋下了伏筆。實證研究顯示，當前司法實踐中刑事職業禁止存在著適用前提不清、適用根據標準不明、形式化傾向明顯；適用內容規范化不足、明確性不強、后果不均衡；適用關系與行政職業禁止不協調等問題?？梢哉f，刑事職業禁止的理論研究方向與司法實踐中的適用需求背道而馳。

以證券犯罪為例進行說明，目前理論界對于刑事職業禁止適用于證券犯罪持積極態度的較多。如有學者認為，當前我國證券犯罪的刑罰設置存在自由刑先天不足、罰金刑威懾力度不大、“剝奪政治權利”適用性不強等弊端，因此有引入刑事職業禁止的必要性。還有司法實務人員也直言，刑事職業禁止適用于證券犯罪既契合了證券犯罪的職業高發特性，也有利于加強對證券違法犯罪活動的預防，更有利于實現證券從業限制體系的行刑銜接。但在當前司法實踐中，刑事職業禁止制度適用于證券犯罪的僅有“寧某、樊某內幕交易、泄露內幕信息案”一例。

引人深思的還在于：證券犯罪屬于典型的貪利性犯罪，提高證券犯罪的成本，是達到本類犯罪根源性治理的關鍵。除去罰金、沒收財產等經濟類刑事制裁措施外，施加以職業禁止為代表的資格刑，也屬于消除貪利犯罪之利益驅動的重要手段。在新《證券法》及《刑法修正案(十一)》出臺前，司法實踐對涉罪證券從業人員的限制性處罰主要依賴于《證券法》和《證券市場禁入規定》為核心的職業禁止制度框架，多通過行政監管的方式來實現。加之《公司法》《會計法》等法律法規中有關從業限制的規定，共同構成了我國證券領域的行政性從業限制體系，而刑事職業禁止制度卻始終處于“缺位狀態”。在理論積極倡導與司法實務消極適用的強烈反差背后，實際上折射的是由于《刑法》第37條之一的教義學規則構建不足，以致我國刑事職業禁止制度出現司法“擱淺”的問題。

此外，值得進一步說明的是，近年來，隨著互聯網金融的飛速發展，作為組成部分之一的網絡證券行業也呈現出積極的態勢，但理論界與實務界對網絡證券業務中隱藏的刑事風險卻重視不足。在互聯網金融語境下，金融犯罪已然進入了“金融領域犯罪”階段，其刑法規制不僅強調平等保護的金融刑法觀，也要求金融刑事法律體系的協調化、解釋的客觀化以及適用的規范化，還要求改變現有金融犯罪治理的刑罰傾向，構建與之相適應的刑罰體系。而這也與將刑事職業禁止納入證券犯罪的刑事制裁體系以促進證券犯罪治理的現代化的主張不謀而合。

基于上述宗旨，本文將側重解決三個問題：第一，對《刑法》第37條之一的爭議內容進行規范解讀，剖析其內在機理；第二，對于證券犯罪適用刑事職業禁止進行成本與效益的分析，論證其適用的可操作性；第三，破解刑事職業禁止制度司法“擱淺”之困境，探尋解決之路徑。

二、證券犯罪適用刑事職業禁止的正當性論證

證券犯罪作為行政犯的一種，其適用刑事職業禁止制度的正當性論證既需要從刑法理論本身進行論證，也需要考慮其與前置法的形式邏輯一致性，還需要考慮適用的實際效益問題。

(一)兩部法律相繼出臺的聯動共振效應

長期以來，我國刑法學界對于證券犯罪的刑事立法一直存在爭議。有學者認為，我國金融犯罪中一直奉行的是重刑化的立法政策，致使證券犯罪不僅犯罪外延不斷擴張，造成了犯罪圈肥大的現象，而且刑事處罰力度也不斷加重。與之相反，我國有學者則指出，在過去很長一段時間內，國家對待證券犯罪過于寬容，不僅刑法立法上配刑輕，而且在司法實踐中也存在量刑輕、行政處罰代替刑事處罰的現狀。也就是說，證券犯罪的刑罰設置是否具有重刑主義的傾向一直以來都是我國證券犯罪中的理論分歧之一，如此狀況一直延續到《刑法修正案(十一)》出臺后。

具體來說，2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》出臺，立法者對證券犯罪中部分罪名的罪行、罪狀進行了修訂，進一步提高了欺詐發行股票、債券罪，和違規披露、不披露重要信息罪等罪名的法定刑。對于此次修訂，理論界也沒有形成統一意見。如有學者指出，在證券犯罪中設置無限額罰金明顯違背了罪刑法定原則明確性的要求，并且也與金融犯罪的原理相悖。還有學者指出，《刑法修正案(十一)》對欺詐發行股票、債券罪以及違規披露、不披露重要信息罪罰金刑與自由刑的修訂并非重刑主義的表現，反而是對原有證券犯罪法定刑設置較輕的糾偏，并且遠遠沒有達到應有的刑罰力度。

縱觀《刑法修正案(十一)》對包括證券犯罪在內的八個金融犯罪罪名的修訂，從表面上看似乎印證了金融犯罪立法重刑化的固有印象。但筆者認為，從金融犯罪的法定犯屬性來說，金融犯罪的規范構造以及罪刑結構不僅要從刑法規定本身進行考量，還需要從前置法的角度對其進行考察，由此才能真正發掘證券犯罪的立法原意。從法秩序統一性原理的角度來說，證券法作為刑法的前置法，兩者不僅應當保持形式邏輯上的一致性，還應當實現證券違法犯罪行為制裁體系銜接之間的流暢性。

從犯罪圈劃定的角度來說，在此之前，已有學者指出，我國刑法對于金融信用利益的保護范圍亟需擴大化，不僅需要對證券犯罪行為類型進行擴容，還需要將《證券法》中的部分行為予以犯罪化處理。而在《刑法修正案(十一)》中，立法者不僅對《刑法》第160條的行為對象予以擴張，以實現對新《證券法》的對接，而且還進一步擴張了《刑法》第229條的主體范圍，強化了相關中介組織的刑事監管義務。就刑罰設置而言，有學者指出，從應然的方面來說，行政執法與刑事司法的有效銜接要求行政處罰與刑事處罰的輕重協調；從實然的方面來說，處罰結果輕重銜接合理與否，又取決于罰款與罰金的關系。也就是說，證券違法犯罪行為的制裁后果為我們檢視證券領域前置性規范與刑法規范的關系提供了可行的角度。詳言之，一方面，作為前置法的《證券法》，在2019年修訂以后，極大提高了對證券違法行為的行政處罰力度，體現了國家對證券違法行為打擊的強度與決心；另一方面，在證券行政違法成本大幅度提高的情況下，《刑法修正案(十一)》此次修訂也有所響應，不僅提高了法定刑的幅度，而且加重了罰金刑的處罰力度。從某種程度上來說，盡管《刑法修正案(十一)》對證券犯罪的修訂效果有待進一步檢視，但不可否認的是，證券犯罪的刑事立法修訂實現了與作為其前置法的《證券法》修訂的“上下聯動，同頻共振”。

與此同時，我們還需要注意的是，近年來，在信息網絡技術的加持下，傳統的證券行業也呈現出了新的行業特點。具體來說，互聯網證券行業是互聯網金融產業的組成部門之一，但與近年來火熱的P2P貸款平臺相比，互聯網證券行業顯然距離普通社會公眾的日常生活較遠，因此受關注度較低。從互聯網證券產業發展現狀來說，其早已沒有局限于作為金融業務門類的下屬類別這一狹義的定義，并且發展出券商的互聯網業務、基金公司的互聯網業務以及互金平臺的互聯網業務三種主要生態模式。隨著互聯網證券產業的發展壯大，對互聯網證券產業的法律監管也逐漸提上日程。如2015年7月18日，十部委印發了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，在“鼓勵創新，支持互聯網金融穩步發展”的同時，也明確規定將股權眾籌融資、互聯網基金銷售納入證監會的監管范圍內。2016年國務院辦公廳印發了《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》，將“P2P網絡借貸與股權眾籌”都納入了重點整治的對象范圍內。

在證券犯罪刑事治理從嚴化的背后，折射出國家維護金融安全、對證券犯罪“零容忍”的決心與力度。不可否認，在國家不斷加強對證券市場監管的背景下，證券犯罪刑事責任的加重誠然具有構建上下互通的證券違法犯罪行為制裁體系的積極意義，但值得說明的是，對現代刑事制裁體系來說，事后懲治應當與事前預防被放在同等重要的地位。尤其對于證券犯罪來說，刑事懲罰的目的在于指導人們嚴格遵守證券法的各種規定，維護證券法的各項制度，而良好的證券市場的實現，也并非僅靠刑法就能實現的，其首先依賴的應是證券管理機關的監管工作。換言之，從上述兩部法律的立法旨趣變化，我們可以看出，懲治和預防證券違法犯罪是兩部法律一致的目標，因此，重視證券犯罪的刑事職業禁止制度的功能發揮是《刑法修正案(十一)》與新《證券法》聯動的應有之意。畢竟，證券從業資格不僅是有關行業的準入憑證，亦是國家對其從業能力與職業操守的認可、信任，更是維護證券從業人員在公眾那里的公信力，營造健康的金融營商環境的重要“門檻”。

(二)基于刑事職業禁止預防犯罪功能的考量

如果說，自從刑事職業禁止制度設立之后，在食品、環境、教育等方面的適用取得了良好效果，令人刮目相看，那么，刑事職業禁止與證券犯罪具有高度契合性，其功能的發揮更值得期待。

我們可以從證券犯罪主體、適用的對象以及適用的目的等具有行業特殊性的角度進行理解。眾所周知，有條件進行證券犯罪的人大多具備相應的從業資格或一定的職務。諸如，違規披露、不披露重要信息罪的主體應具有依規披露、不披露的義務，此類主體多為行業內部人員。又如，利用未公開信息交易罪的犯罪主體系證券行業、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或行業協會的工作人員。此外，刑事職業禁止制度的適用具有對象前提，即，利用了職業便利或違背特定義務的犯罪人，而非所有具備特定職業資格的犯罪人都能適用。其所禁止從事的職業領域應當與犯罪人所實施犯罪相關聯，大部分證券犯罪實質上是職務犯罪或職業犯罪。就證券犯罪行為方式而言，可歸納為對未公開信息、內幕交易、漲跌預判等行業資源優勢的濫用。刑事職業禁止制度旨在通過對證券從業資格的剝奪，消除此類犯罪人的再犯能力與風險，對具有鮮明職業性特征的證券犯罪，有很強的針對性。且證券犯罪主體基于其知識儲備、實操經驗，通常具有較強的隱蔽意識和反偵查性，有關犯罪的處理往往會消耗大量司法資源。刑事職業禁止制度能破壞此類犯罪人的再犯土壤，極大減輕司法資源的負荷。

就性質而言，刑事職業禁止制度與保安處分制度更具相近性。保安處分以反復犯罪的危險性為前提，通過消除再犯條件實現特殊預防，引導行為人重新回歸法治軌道，正好與證券犯罪鮮明職業性特點相契合。刑事職業禁止制度適用根據在于行為人的社會危險性與再犯風險，并注重對犯罪人再犯能力、條件的限制，以達到預防犯罪之目的。法官在職業禁止的選擇適用時，也是聚焦于行為人的人身危險和再犯可能而非受行為人實施原犯罪的不法程度和責任程度影響，與保安處分高度一致。即使施以嚴苛的自由刑、罰金刑，也無法控制犯罪分子再次從事證券業務的自由，難以消除犯罪人重返社會后的再犯風險，職業禁止制度對其再犯能力的限制無疑更加有效。此外，刑事職業禁止制度能更好的發揮刑法的宣示功能，在弱化犯罪心理、抑制犯罪動機的同時，通過對證券行業內“不安分子”之從業資格的剝奪，能對剩余的潛在犯罪人起到教育、警醒作用。

以吳承澤案為例進行說明，2016年10月以來，吳承澤指使手下搭建了七個境外網站，用于發布盤后票，并形成了交易端、發布端、推票端的產業鏈。2018年5月，執法人員發現薦股信息通過微信、微博、網絡直播等渠道在股市非交易時間大量傳播，由此查獲了該犯罪團伙。“搶帽子交易”是證券違法犯罪行為中典型的方式之一，而吳承澤案可以說做到了“全國‘黑嘴’產業鏈頂端”的，并且該案主要犯罪人吳承澤在2017年，就因犯操縱證券市場罪，被南京市中級人民法院判處2760萬元罰金。如前所述，證券犯罪屬于職業性、專業性極強的犯罪，盡管證券犯罪并不必然存在“利用職業便利”的情形，但不能否認的是，證券行業從業者獲取資源優勢與濫用資源優勢的可能性更大。為了避免這種情形，則有必要積極地對這一類案件適用刑事職業禁止。

(三)證券犯罪適用刑事職業禁止的法經濟學分析

當前學界提倡證券犯罪適用刑事職業禁止制度的依據之一往往都是現有刑罰設置的體系存在先天不足，因此具有引入刑事職業禁止制度的必要性。也就是說，其適用的必要性的考察實際上將對證券犯罪刑罰設置的效果評估包括在內。實際上，在對立法進行評估的過程中，不僅要考察立法的合憲性、合法性以及合理性，還需要考察立法的可操作性問題。也就是說，刑事職業禁止能否適用于證券犯罪中，不僅要進行刑法理論上的分析，還要考慮其是否具有可操作性，因此有必要引入以成本—效益為核心的法經濟學的分析視角。申言之，當前對證券犯罪適用刑事職業禁止不僅要關注其預期可能達到的收益，而且還要關注其可能耗費的成本，只有適用的成本小于收益時，其適用才具有可操作性。

首先，我們先對證券犯罪適用刑事職業禁止的成本進行分析。對于犯罪主體來說，刑事職業禁止是由于行為人利用職業便利或者違反特定的職業要求而被判處刑罰所引起的，因此具有鮮明的刑罰補充屬性。由于證券犯罪屬于金融犯罪，與激情犯罪不同，其具有鮮明的貪利屬性，因此其實施犯罪往往不可能臨時起意，經過深思熟慮再予以實施的可能性更大。也就是說，對于證券相關從業主體來說，較之證券犯罪帶來的高額獲利，無論是利用職業便利或者違反特定的職業要求被判處刑罰，還是被進一步附加刑事職業禁止都是屬于其犯罪成本，也都處于可接受的范圍內。對于司法機關來說，由于刑事職業禁止的做出是以行為人被判處刑罰為前提，因此，適用刑事職業禁止的成本同樣包括在對證券犯罪定罪量刑的邊際成本內。對于社會成本來說，這往往也是當前研究中最有可能忽視的一項。實際上，對于任何懲戒決定來說，其都需要考慮錯誤成本、恢復成本以及社會總成本的問題。對于刑事職業禁止來說，因其實施立足于刑事訴訟法中“證據確實、充分”的標準，因此其錯誤可能性也更低，其錯誤成本與恢復成本也更小。對于社會總成本的理解，與犯罪的標簽效應不同，刑事職業禁止雖然與職業性具有密切聯系，但只與特定的職業具有密切聯系，并不妨礙被告人從事其他工作。

其次，我們還需要對證券犯罪適用刑事職業禁止進行效益分析。在成本—效益理論下，刑罰成本包括顯性成本與隱性成本，前者是犯罪的直接成本，指的是實施犯罪需要付出的成本，由犯罪本身的特點所決定；后者包括潛在成本與機會成本，由懲罰的嚴厲性與查處概率兩方面決定。

第一，證券犯罪的職業特性決定了其犯罪的直接成本低。與其他金融犯罪相比，證券犯罪具有典型的職業性與專業特性。盡管證券犯罪的犯罪主體是一般自然人或者單位，但普通社會主體卻很難實施證券犯罪。這是因為證券犯罪是一種資源優勢犯罪，犯罪主體往往通過濫用其權力或者財富來實現其犯罪目的。由此可見，證券犯罪天然具有犯罪成本低的特點。

第二，證券犯罪采取以自由刑與罰金刑相結合的法定刑模式，其刑罰威懾效果的理想預設與實際效果反差較大，并且，在互聯網金融時代背景下具有進一步擴張的趨勢。具言之，證券犯罪罰金刑和自由刑相結合的法定刑設置方式只考慮了刑罰的嚴厲程度，而沒有考慮到證券犯罪的查處率。一方面，證券犯罪自由刑與罰金刑相結合的刑罰配置模式符合刑罰威懾理論的基本模型，且對于證券犯罪這種高收益的經濟犯罪來說，自由刑與罰金刑相結合的方式不僅能有效彌補單一刑種的局限性，而且也具有一定的針對性。另一方面，如前所述，刑罰配置模式不僅要考慮罪責，還需要考慮查處率。而證券犯罪的被查處率一直較低，在2005年，就有實證研究指出，證券犯罪的“黑數”是被發現案件的1至4倍。而2018年的實證研究成果顯示，長期以來，證券領域的行政執法中，“有案不移、以罰代刑”的現象突出，在2007-2009年間，只有5.97%的案件被移送司法機關。簡單來說，在證券犯罪中不僅被發現的案件與實際數量成極大反差，而且在被發現的案件中被追究刑事責任的也較低，這就進一步加劇了證券犯罪極低的被查處率。

第三，證券犯罪現有的自由刑與罰金刑相結合的刑罰處罰無法增加證券犯罪的機會成本。機會成本指的是實施犯罪過程而喪失從事其他活動獲取收益的機會而造成的成本。而對于證券犯罪這種職業高發型的犯罪來說，現有自由刑與罰金刑相結合的刑罰結合模式主要針對的是相關犯罪主體的人身與財產，對于證券領域相關從業主體的資格無法起到直接作用。相較之下，在犯罪直接成本不變的情況下，刑事職業禁止制度的引入能直接增加相關主體的機會成本，進而可增加犯罪之隱性成本。

第四，信息網絡技術的發展，在顯著提高證券犯罪的收益的同時，也進一步降低了其犯罪成本。一方面，是由于網絡證券犯罪所具有的網絡犯罪所共有的“脫域屬性”，因此網絡證券犯罪的行為地與結果地往往可能不在同一地點，跨境網絡證券犯罪也并不鮮見。另一方面，網絡證券行業屬于新興產業，具有金融創新與技術創新的特點，這也意味著網絡證券刑事風險不僅僅可能損害普通公眾的財產權益，更有可能威脅整個證券行業的良性發展與我國金融安全。以“PE非法集資第一案”為例進行說明，匯樂集團實際控制人黃浩通過向社會不特定主體發行股票募集資金的形式，三年時間就從近800名投資者手中吸收1.9億資金，幾乎所有資金沒有用于生產，而是以員工提成、個人消費等形式被揮霍殆盡。

綜上所述，在傳統證券犯罪中已然存在犯罪收益與犯罪成本不平衡的情況下，再加上信息網絡技術的發展，不僅導致網絡證券犯罪的預期收益高于傳統證券犯罪，并且犯罪主體所付出的直接成本也明顯更低。與刑事職業禁止的成本相比，刑事職業禁止制度適用于網絡證券犯罪中將能獲取更大的收益。但需要將犯罪人的個人成本限定在合理的框架內。為此，不僅亟需引入刑事職業禁止制度，還需要構建妥當適用的基本路徑。由此才能消除證券犯罪的成本與效益之間的不平衡，實現應然的證券犯罪治理效果，引導證券市場的健康發展。

三、證券犯罪領域刑事職業禁止制度的適用困境檢視

在證明刑事職業禁止具有適用于證券犯罪的正當性之后，下文將就造成其適用率極低的原因進行深入剖析。

(一)刑事職業禁止制度的適用前提不清

從文義解釋的角度來說，刑事職業禁止制度的適用必須同時具備兩個條件：第一，因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰；第二，具有預防其再次犯罪的需要。具體而言，前者是適用刑事職業禁止的前提條件，后者則是適用刑事職業禁止的根據。但如前所述，目前理論與實務界對刑事職業禁止的適用前提以及根據都沒有形成一致的見解。

首先，對于刑事職業禁止的前提要件來說，在典型意義上，職業禁止的適用是建立具備特定職業資格的前提情景下。可問題在于，若限定適用對象為具備職業資格的前提下，違背職業特定義務必然意味著利用職業便利，那么，“利用職業便利”和“違背職業特定義務”之間實際上是一種語義上的重復。有學者坦言：利用職業便利實施犯罪和實施違背職業要求的特定義務的犯罪兩者之間可能有相互覆蓋、相互交叉的地方。

其次，刑事職業禁止的適用前提還要求“被判處刑罰”，并且刑法也明文規定刑事職業禁止的適用應當在“刑罰執行完畢”以后，因此刑事職業禁止的適用還離不開對“刑罰”的內容的理解。目前理論界比較肯定的是對被判處拘役或者有期徒刑的犯罪分子可以適用刑事職業禁止，理論爭議主要集中在“單處罰金”以及“緩刑”能否適用刑事職業禁止。如果將“單處罰金”排除在刑事職業禁止之外，那么，則意味著單位犯罪主體無法成為刑事職業禁止的適用主體。

而緩刑犯能否適用職業禁止這一問題的具體質疑是：其一，被判處緩期執行的犯罪分子在緩刑考驗期能否適用職業禁止，如果適用職業禁止，是否符合《刑法》第37條之一的“刑罰執行完畢或假釋之日”的規定？其二，緩刑犯如果在緩刑考驗期間內適用職業禁止，那么和禁止令的規定是如何協調的？其三，緩刑犯如果在緩刑考驗期間內不適用職業禁止，則緩刑犯在考驗期屆滿之日起，刑罰不再執行屬于“刑罰執行完畢”，職業禁止的規定是否適用于緩刑考驗期合格的行為人？若緩刑犯撤銷緩刑，執行刑罰或者數罪并罰后，在刑罰執行完畢后是否仍適用職業禁止？因此，對《刑法》第37條之一“刑罰執行完畢”的理解不同，直接決定緩刑犯能否適用職業禁止的可能及范圍。換言之，在刑事職業禁止的前提要件不清的情況下，刑事職業禁止適用依據的形式化則進一步加劇了司法實踐適用的難度。

(二)證券市場從業禁止與刑事職業禁止的關系混亂

在《證券法》第221條規定了“證券市場禁入”也即行政職業禁止制度的情況下，隨之而來的問題是如何處理行政職業禁止與刑事職業禁止的關系。但長期以來，我國理論界與實務界對證券市場從業禁止與刑事職業禁止制度之間存在關系不清、銜接失調的問題。具體來說，除了《證券法》《證券市場禁入規定》專門設有市場禁入措施外，諸如《公司法》《會計法》等法律法規中亦有可適用證券領域競業禁止的相關規定。禁入范圍也涵蓋證券從業人員、監管人員至保薦、安全評價等中介組織人員的諸多崗位，實際上拓展了證券市場禁入的范圍。例如《公司法》第146條，有關因財產犯罪而不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員的職業禁止規定，同樣適用于證券各行業。與之對應，刑事職業禁止作為預防性的刑事措施，與由行政監管部門實現的證券市場禁入不同，其應由人民法院決定，程序的啟動具有被動性。適用依據著眼于犯罪預防功能，具有相當的嚴厲性。導致只有少量案件能進入司法程序，職業禁止措施多已由證券行業主管部門、監管機構完成。

在證券市場從業禁止的內容、范圍、期限往往大于刑事職業禁止的情況下，證券市場從業禁止能否與刑事職業禁止相銜接以及如何銜接，實際上與對我國《刑法》第37條之一第3款“從其規定”的理解密切相關。對此，我國刑法學界主要存在刑事修正適用說、同時適用說、以及行政優先適用說三種不同主張。在行政優先適用說中，比較有影響的一個觀點是：如果其他法律法規對犯罪人的職業禁止有規定的，應直接由相應行政機關依照該規定禁止犯罪人從事相關職業，司法機關沒有必要再適用刑事職業禁止制度，二者處于排斥、對立關系。基于此觀點，司法機關在刑事職業禁止選擇適用時會秉持謙抑態度，優先考慮《證券法》等前置法中職業禁止的有關措施，從而降低刑事從業禁止制度在證券犯罪領域適用率。這一觀點以有無前置法規定作為刑事職業禁止適用依據，具有明顯的不合理。刑法是所有部門法的最后保障法，意味著不到萬不得已不動用刑罰，但也意味著刑事職業禁止制度的懲罰力度、否定性評價程度均高于行政意義上的“從業禁止”規定，其嚴厲程度更具有威懾力。因此，刑事職業禁止對于社會危害嚴重、國家對其采取“零容忍”態度的證券犯罪，更能進行有效規制。

有鑒于此，刑事職業禁止制度的適用前提不清只是造成證券犯罪適用刑事職業禁止制度困境的間接原因，其根本困境在于目前理論與實務界對于《刑法》第37條之一第3款“從其規定”沒有形成一致的見解，由此導致了證券犯罪適用刑事職業禁止制度的擱淺。

(三)互聯網金融發展帶來的時代挑戰

基于罪刑法定原則的要求以及刑法之保障法的定位，刑法對網絡證券刑事風險的規制應當嚴格限制在成文法語境下。對于網絡證券犯罪行為如何定性與分類，理論界存在不同的主張。有學者認為，信息欺詐、信息操縱、信息濫用是互聯網金融時代下證券犯罪中的主要行為類型。還有論者指出，可以將網絡證券犯罪分為基本型網絡證券犯罪與信息型網絡證券犯罪兩類。實際上，無論是從網絡證券犯罪的信息化特征進行劃分的主張，還是從網絡證券犯罪的行為方式進行劃分的主張，都具有一定的道理。具體來說，這兩種劃分方法都大致是從犯罪學的角度揭示了網絡證券犯罪與傳統證券犯罪的異化特點，為我們認識網絡證券犯罪提供了一定的助力。但從刑法學的角度來說，基于對犯罪予以精準打擊的考量，仍有對其從刑法學視角進行界分的必要。詳言之，以網絡證券交易行為可能涉嫌的罪名為視角，可以將網絡證券犯罪劃分為非法發行、設置網絡證券交易行為所涉嫌的犯罪，操縱證券市場罪，編造并傳播證券交易虛假信息罪以及內幕交易罪、利用未公開信息交易罪三類。

本文認為，互聯網金融時代背景下刑事職業禁止制度適用于證券犯罪的挑戰主要存在于如下幾個方面：第一，互聯網金融語境下部分證券業務行為罪與非罪的界定模糊阻礙了刑事職業禁止的啟動。刑事職業禁止以行為人的行為構成犯罪并被判處刑罰為前提，但在互聯網證券行業中新型業務往往面臨著罪與非罪難以界定的問題。此外還存在一些本應受刑法處罰的網絡證券犯罪行為，但由于技術、觀念等因素沒有被納入刑事處罰的范圍內。第二，信息網絡技術的介入不僅直接造成了網絡證券犯罪此罪與彼罪的界分難問題，還同時誘發了適用刑事職業禁止時是否利用職業便利的證明難度問題。如前所述，在犯罪學的視角下，網絡證券犯罪較之傳統證券犯罪的直接差異就在于前者對證券行業的信息效率與信息安全造成了極大的損害。在網絡證券犯罪中，相關從業主體較之一般投資者來說都屬于信息優勢主體，因此根據這些主體使用信息的方式不同，由此也造成了《刑法》第182條第1項與第7項，以及同《刑法》第180條的區分問題。無論是操縱證券市場罪中還是內幕交易、泄露內部信息罪以及利用未公開信息交易罪，犯罪主體獲取、利用信息的行為都主要是以電子證據的形式存在，不僅顯著增加了犯罪的偵查、認定難度，也加劇了查明相關主體是否利用職務便利獲取、利用相關信息等犯罪情節的難度。

第三，網絡證券犯罪進一步延續乃至擴張了傳統證券犯罪以單位犯罪或共同犯罪為主的犯罪形態。具體來說，由于證券市場的專業性再加上證券市場中證券發行、上市與交易、證券信息制作與披露等各個環節緊密相扣，因此，證券犯罪多以共同犯罪或單位犯罪的形態完成。在互聯網金融語境下，證券犯罪的專業性，同網絡犯罪分工模式的精細化進一步印證、加深了傳統證券犯罪的犯罪形態。隨之而來的是，刑事職業禁止制度能否適用于共同犯罪與單位犯罪，以及如何適用的問題。

總之，在傳統語境下證券犯罪適用刑事職業禁止制度的難度在于對《刑法》第37條之一的教義學規則構建不明確，尤其是刑事職業禁止制度與行政職業禁止制度之間的關系混亂，造成了司法實踐中往往對證券犯罪適用刑事職業禁止制度缺少相關的理論自覺。而網絡金融語境下的證券犯罪由于犯罪實現的方式及手段較傳統證券犯罪產生了較大的變化，故而，在原有規則不清的基礎上，又進一步疊加啟動難、證明難、規制難等問題。

四、證券犯罪適用刑事職業禁止制度的出路

(一)前提界定：我國刑事職業禁止保安處分性質之重申

盡管理論界對刑事職業禁止制度的性質存在不同的認識，但當前占據主要的地位的學說是保安處分說，即認為刑事職業禁止制度是我國刑法中規定的保安處分措施之一。但也有學者指出，在語境理論的視閾下，我國刑事制裁體系的準確定性應當是“體系性刑罰方法——散在性非刑罰方法”的特殊雙軌制，進而將刑事職業禁止歸類在“刑罰補強措施”項目下。

對此，本文持反對意見。首先，刑法理論上一般認為，保安處分是一種“作為刑罰的補充或替代”的措施。而上述論者也承認刑事職業禁止的刑罰替代“補強”屬性。因此，在我國實定法沒有明確規定刑事職業禁止之性質的情況下，對此就具有解釋的必要，而解釋的關鍵就在于，刑事職業禁止的刑罰補充性質與保安處分的刑罰補充性質是否為同一關系。

其次，無論是從其適用的根據和目的，還是從保安處分的性質與特征抑或是從體系解釋的角度來看，將其認定為單純的保安處分都更為合理，也更為契合我國刑事制裁體系這一本土化語境。盡管該論者指出，將刑事職業禁止規定為“散在性非刑罰方法”能在為將來刑事制裁體系的多元化提供理論空間的同時，維系現有刑事制裁體系的穩定性。但值得說明的是，隨著輕罪與法定犯時代的到來，從刑法立法上確認與重塑我國刑事制裁體系才更能確保刑法解釋的正當性。

總的來說，在我國現有刑事制裁體系的語境下，將刑事職業禁止認定為保安處分更為合理，不僅處在罪刑法定原則涵射的邊界范圍內，而且也更加符合刑法理論上的共識。刑事職業禁止之保安處分性質的重申也意味著，刑事職業禁止的適用應當接受比例原則的檢驗，由此才能實現其適用于證券犯罪等金融犯罪時對公民職業自由權限制的最小化，進而實現預防犯罪效果的目的最大化。

(二)實體之維：對我國刑事職業禁止制度的規范解讀

1.對“利用職業便利”和“違背職業特定義務”的理解。職務性要求是刑事職業禁止制度適用的前提之一，因此對“利用職業便利”和“違背職業特定義務”的內涵的厘清是運用刑事職業禁止的基礎。

首先，“利用職業便利”和“違背職業特定義務”中的“職業”應當做不同的理解，前者應當擴大解釋為工作，即無門檻無資格準入性質的一般職業，而后者則應當限于具備一定門檻實具有資格準入的特殊職業?！袄寐殬I便利”是以行為人從事該項職業(工作)為前提的，非從事該項職業(工作)者自然無需對其適用職業禁止?！斑`背職業特定義務”則是指違背一些特定行業、領域有關特定義務的要求，違背職業道德、職業信譽繼而實施犯罪。即便行為人不具有從事特定行業、領域的資格，一旦違背相關特定義務，同樣可以對其適用職業禁止。

其次，利用職務便利實施犯罪者同樣可適用職業禁止?！缎谭ā返?7條之一使用的法規范術語為職業便利，而非職務便利。從法規范用語而言，職業和從業的內涵具有一致性，從業即從事相關職業，因此有不少學者在術語選擇上將刑事職業禁止稱之為從業禁止。在之前的理論研究中爭議較大的是，在職務侵占罪中所謂的職務便利，是否與職業禁止制度中的職業便利相一致，也即利用職務便利實施犯罪者是否是刑事職業禁止的對象。而在證券犯罪中，這一問題同樣存在。我國《刑法》第180條第2款“利用未公開信息交易罪”中明確規定的“利用因職務便利獲取的內幕信息”。在實踐中，對于利用職務便利實施犯罪的人宣告職業禁止并不多見，原因就在于職務犯罪的行為人往往具有一定的公職或公務員身份。一旦行為人觸犯職務相關犯罪，依照《刑法》第37條之一第3款的規定，其他法律、行政法規對其相關職業另有禁止或者限制性規定，從其規定。而其他法律已經具有更嚴格的職業禁止或限制的規定，刑罰的附隨后果已經可以覆蓋適用刑事職業禁止的法律效果。對此，本文仍然認為可以將利用職務便利實施犯罪者納入刑事職業禁止的范圍內。主要原因在于，職務便利相較于職業便利，往往具備更高的權責和決策內容。即，利用職務便利必然利用職業便利，反之，利用職業便利并不必然利用職務便利。據此，對利用職務便利實施證券犯罪的也可以適用刑事職業禁止。

最后，不具有職業資格的犯罪者也可適用職業禁止。也就是說，在證券犯罪的共同犯罪中對其他不具有職業資格主體也可以適用刑事職業禁止。第一，在共同犯罪中，被告人是否利用職業便利與利用職業便利的程度是兩個問題，前者是有無的判斷，后者是強弱的比較。第二，職業禁止設置的規范目的就在于預防犯罪人在刑罰執行完畢或者假釋后再次利用職業中的便利實施相關犯罪，但并不必然得出不具備職業資格的犯罪人一律無法適用職業禁止的絕對結論。對不具備職業資格的犯罪人，例如非法行醫的假醫生、招搖撞騙的冒牌軍人、不具有教師資質的老師等，在利用其冒用職業的便利實施犯罪，從預防必要性的角度分析比具有職業資質人更有限制、禁止其從業自由的必要性和緊迫性。(上述情形下對犯罪人適用職業禁止因符合“違背職業要求的特定義務”構成要件而非“利用職業便利”)。第三，從《刑法》第37條之一中的“利用職業便利”同樣存在利用他人職業便利的情形。換言之，職業禁止的適用并非限于純粹的“身份犯”。當然，是否需要適用刑事職業禁止還需要根據其在共同犯罪中的分工作用判斷，如果其預防必要性較低，則沒有觸發職業禁止之宣告的必要。

2.對“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”的理解?！案鶕缸锴闆r與預防再犯罪的需要”既是刑事職業禁止的適用根據，也表明了刑事職業禁止的適用需要判斷是否具有必要性的問題。對于當前這一要件適用存在過于形式化的問題，有論者指出，有必要在揭示“犯罪情況”與“預防再犯罪的需要”的功能內涵的基礎上，再將兩者結合起來進行判斷，其中前者指的是利用職業實施犯罪是否已經或者可能造成重大危險；而后者則指的是再犯可能性的判斷。

對于這一見解，本文表示贊同，但也認為，這一方案仍有過于籠統的嫌疑。一方面，基于刑事職業禁止的保安處分的性質，其教義學規則也需要結合比例原則予以細化。另一方面，刑法立法所規定的職業性與必要性條件，正是刑事職業禁止不同于其他的法律規定的從業禁止制度的特殊之處。如根據《證券法》第221條的規定，證券行政從業禁止的條件僅包含法定性要件與情節嚴重要件。因此也遭受了理論上過于形式化、簡單化、機械化的批判。為此，有論者指出可以借鑒美國法院和SEC的相關經驗，確立行為人是否“適合”參與證券市場以及行為人未來“不當行為的可能性”這兩個動態條件。刑事職業禁止制度與證券行政職業禁止制度的適用條件不同，這也決定了刑事職業禁止的適用應當采取獨立性的判斷標準。但從刑法的屬性來看，證券刑法的目的在于引導人們構建良好的證券市場，因此，基于法秩序統一原理，刑事職業禁止也有吸收證券行政職業禁止相關規定的可行性。

具體來說，當判斷證券犯罪是否有必要適用刑事職業禁止時，在“犯罪情況”的判斷上，不僅要考察證券犯罪的已經或者可能造成的法益侵害性，還需要判斷相關主體是否認識并理解其行為的嚴重性，這不僅符合動態證券從業禁止中“當前責任”的判斷要義，而且也符合我國刑法中主客觀相統一原則的要求。在“預防再犯罪的需要”的判斷上，則需要具體考察相關主體是否具有前科、利用職業便利或者違反職業特定義務的行為的單復數情況以及行為人的主觀認識、獲利情況、在犯罪中起到的作用等主客觀要素。

3.對刑事職業禁止中“刑罰”的理解。無論是在刑事職業禁止適用的犯罪條件還是刑罰條件中，都要求“被判處刑罰”或者“刑罰執行完畢”。而“刑罰”的范圍也間接決定了刑事職業禁止的適用對象。在“刑罰”的范圍上，本文認為不僅應當包括拘役、有期徒刑，還應當包括罰金刑。由于我國理論界通說認為拘役、有期徒刑可以適用刑事職業禁止，故筆者就不再贅述。而至于管制不適用刑事職業禁止的原因，本文認為，主要原因在于管制的期限太短，一般為三個月以上兩年以下，并且沒有剝奪被告人的人身自由，而刑事職業禁止的期限一般為三年至五年，如果對管制適用刑事職業禁止則有違比例原則。對于罰金刑來說，當前學界持反對意見的論者的主要理由包括：第一，罰金刑執行難，并且存在“分期繳納”、“延期繳納”等特殊執行方式，與自由刑相比，執行完畢的日期難以確定。第二，若對被“單處罰金”的犯罪分子適用刑事職業禁止，那么，在罰金刑執行完畢日期不當延遲時，對被告人的負面影響更大，有違比例原則。第三，從刑法中關于累犯、數罪并罰以及假釋的規定來看，都使用了“刑罰執行完畢”的表述，通常情況下僅包括主刑，而不包括附加刑。

對此，本文認為，第一，體系解釋不能將罰金刑排除在《刑法》第37條之一的范圍外。從體系解釋的角度來說，將“刑罰執行完畢”中的“刑罰”解釋為主刑，而不包括附加刑具有一定的合理性。但刑法條文的適用并非是一蹴而就的，正如張明楷教授所指出的，體系解釋也需要承認刑法用語的相對性，在各種刑法解釋理由無法得出一個合理的結論時，便需要借助目的解釋的指導作用。在目的解釋的視野下，不難看出《刑法》第37條之一的規范保護目的在于實現對特定犯罪的預防，激勵從事特定職業的主體遵守與實現相關職業義務與要求。而在當前社會治理語境下，單位已經同自然人主體一樣成為社會活動的主要參與主體，尤其在網絡證券犯罪等網絡金融犯罪中，單位更是這些主體實施犯罪的重要主體，將這些主體排除在刑事職業禁止的范圍之外，難以說實現了預防犯罪的目的。第二，罰金刑執行難問題不能否定罰金刑的優點，也不能因為執行難就不適用，否則具有因果倒置的嫌疑。此外，罰金刑的期限也并非絕對不確定，而是相對不確定，根據2000年最高人民法院出臺的《關于適用財產刑若干問題的規定》第5條的規定，《刑法》第53條中的“判決制定的期限”不僅需要載明，而且一般應為從判決發生法律效力第二日起最長不超過三個月。第三，對于有論者指出的，適用罰金刑可能導致的負面影響比適用主刑的主體的負面影響還大的觀點，本文認為也不成立。正如筆者在上文所述，刑事職業禁止的適用對犯罪人的個人負擔并不大，也不會導致所謂的違反比例原則的情形出現。

將罰金刑納入刑事從業禁止的范圍，進而明確單位犯罪的適用主體地位，具有可行性與必要性。但嚴格來說，這可能遭致違反比例原則的責問。為了進一步貫徹比例原則以及罪刑法定原則的要求，本文認為刑事職業禁止不僅需要通過立法的形式進一步擴容其適用主體，明確單位作為刑事職業禁止的主體地位，也需要修改其適用對象，以保證邏輯體系的連貫性。此外，對于緩刑能否適用刑事職業禁止制度的問題，實際上是關于對于緩刑的性質及后果的理解問題。但從合憲性審查的角度來說，目前不宜將緩刑納入刑事職業禁止制度的范圍內。

4.對“從其規定”的理解。當前理論界對于“從其規定”的理解不一，是造成刑事職業禁止制度適用于證券犯罪的“擱淺”的直接原因。本文認為，對于“從其規定”應當將其理解為類似空白罪狀的法律結構，或者說，將其理解為一種不法前置性規范更為妥當。之所以稱其為“類似”，是因為“從其規定”雖然并沒有規定犯罪成立的條件，但在需要參照前置性法律規范的內容這一點上是相似的。將“從其規定”理解為一種不法前置性規定意味著刑事職業禁止制度的程序啟動權在于法院，而針對刑事不法行為作出的保安處分的內容可以參照前置性規范。

此外，這么理解的合理性還在于，可有效避免刑事職業禁止完全從屬于行政職業禁止的情形出現，不僅強調了刑事司法裁判的獨立性，也符合法秩序統一性的要求，有利于實現《刑法》與《證券法》等前置性規范之間的法律銜接。據此，“從其規定”的適用基本上可以得出與“刑法修正適用說”同樣的規則，也即刑事職業禁止應當堅持自己獨立性的判斷要求，但在從業禁止的內容與期限上可以參照行政從業禁止的內容與期限，但需要強調的是，只有針對犯罪行為的從業禁止才能進入刑事從業禁止的范圍內。

(三)程序之維：健全證券犯罪適用刑事職業禁止的制度保障

基于比例原則的要求，刑事職業禁止制度的適用應當具有適當性、必要性與相當性，這就意味著不僅需要在實體法的層面厘清刑事職業禁止的適用規則，避免其人為不當擴張。而且還要求證券犯罪適用刑事職業禁止時，應構建與強化相關制度的建設，為其實現提供制度保障。

首先，應當明確證券犯罪適用刑事職業禁止的內容。根據上文所述，在一般情況下，證券犯罪適用刑事職業禁止的內容與期限需要參照證券市場從業禁止的相關規定。而證券市場從業禁止的一般內容包括任職禁止、業務禁止以及證券交易禁止三大類，而期限包括3-5年、5-10年以及終身進入三類。對于證券犯罪來說，刑事職業禁止的適用在內容上應當限于業務禁止與證券交易禁止，在一般情況下，期限為3-5年，但是在特殊情況下，如互聯網股權眾籌涉嫌非法吸收公眾存款罪，且有數額特別巨大或者其他特別嚴重的情形時，那么則可以突破3-5年的期限，參照證券行政從業禁止的內容。

其次，需要明確證券犯罪刑事職業禁止的執行主體。法院作為刑事職業禁止的宣告主體，這是毫無疑問的，但對于刑事職業禁止的執行主體，目前明確缺乏明確規定。在刑事職業禁止制度的執行主體不清的情況下，刑事職業禁止的效果也無從保障。對此，我國刑法理論界大多認為，可以由社區矯正機構作為刑事職業禁止的執行主體，主要理由在于：刑事職業禁止與禁止令等都屬于保安處分，并且我國社區矯正已經累積了豐富的經驗。本文贊同這一見解，但值得說明的是，由于證券犯罪的專業性較強，這就意味著法院在對這一類案件宣告適用刑事職業禁止時，需要明確刑事職業禁止的內容，否則即便明確了執行主體，刑事職業禁止的效果也可能大打折扣。

最后，必須加強對證券犯罪刑事職業禁止的權利救濟。在一般情況下，對證券犯罪適用刑事職業禁止的效益是大于成本的，但如果對于個人職業自由造成過度的損害，則會導致刑事職業禁止的適用失去正當性。為此，可以通過增設刑事職業禁止的復權制度以及暫緩執行制度的方式，強化對相關主體的權利救濟。

結語

對于證券犯罪來說，適用刑事職業禁止，既能在實現刑罰目的的基礎上，強化對犯罪的預防，又能實現成本最小情況下的效益最大化，因而奠定了證券犯罪適用刑事職業禁止的正當性基礎。在重申刑事職業禁止之保安處分性質的基礎上，既需要結合比例原則以及證券犯罪的個殊性，細化其認定規則，又需要構建與完善相關制度保障，由此才能真正實現刑事職業禁止適用于證券犯罪時法律效果與社會效果的統一。