日本著作權法柔性合理使用條款及其啟示

鄭 重

內容提要：新技術發展浪潮下，日本著作權法合理使用規制從封閉逐漸走向開放，引入了被譽為“日版美國合理使用一般條款”的柔性合理使用條款，增加了日本著作權法應對新技術的制度彈性。同時，為兼顧著作權人利益保護區分了條款的柔性程度，在擴大開放性的同時，通過限制開放性范圍與開放性程度維持立法的確定性。日本柔性合理使用條款的引入不僅標志著日本著作權法治理方式進入了一個新階段，而且提供了區別于美國合理使用一般性條款的制度范本，其制度設計內核與路徑選擇考量，對我國著作權合理使用的制度完善與本土創新都具有借鑒意義。我國應當對《關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》第24條第1款第13項“法律、行政法規規定的其他情形”中的“其他情形”附加“特定”限制條件以調控開放性，同時明確規定新技術領域合理使用的具體情形以保障確定性。

大數據、云計算、人工智能等新技術浪潮下，為滿足不斷隨之涌現的新型作品自由使用需求，在2018年《日本著作權法》新一輪修法中，最引人注目的變化是引入被稱為“日版美國合理使用一般條款”的柔性合理使用條款。與過去歷次修法單純從數量上增加個別限制性條款，或修改個別限制性條款的適用條件不同，柔性合理使用條款不僅是平衡新技術產業擴大合理使用開放性需求與日本社會保持合理使用確定性需求的折中方案，而且在制度設計上充分體現了平衡精神內核，標志著“日本著作權法制度理論發展進入了一個新時代”。本文通過探究日本柔性合理使用條款的引入背景，分析其條文構造，研究其設計的平衡內核，以期為我國新技術條件下合理使用法律規范的立法完善提供參考。

一、日本柔性合理使用條款的立法背景

柔性合理使用條款是相對于傳統“剛性”合理使用條款而言的。一直以來，《日本著作權法》沿襲大陸法系成文法傳統，采取封閉列舉式立法，強調合理使用規則的確定性與可預見性，詳盡表述合理使用行為類型及其構成要件，形成數量龐大的“精密型”列舉。新一輪修法中，始終堅持封閉列舉式立法的日本為何會引入具有開放性的柔性合理使用條款？面對日本學界提出全開放性合理使用一般條款的呼聲，立法者為何保守地選擇兼顧確定性的柔性合理使用條款？從日本新技術產業擴大合理使用條款開放性的需求與日本社會保持合理使用條款確定性的需求這一矛盾中，或許可以一探端倪。

（一）新技術產業擴大合理使用條款開放性的需求

《日本著作權法》合理使用封閉列舉式立法的最大弊端在于開放性不足。成文法為最大限度地追求確定性，只能頻繁修法。《日本著作權法》施行四十多年間，修訂達五十六次之多。然而，單純依靠修法，不斷增改合理使用條款數量與要件，只能是“治標不治本”。

成文立法本身具有滯后性，針對既定事實精心設計的“精密型”列舉規范在面對未來的不確定性上，無可避免地存在制度缺陷。日本國產搜索引擎發展受限便是一例。雖然早在1997年日本就研制出國產搜索引擎goo，但日本互聯網搜索服務市場卻逐漸被以谷歌為代表的美國搜索引擎所壟斷。日本國產搜索引擎發展受阻，在很大程度上是因為《日本著作權法》的封閉列舉式立法，其未將服務提供者為提供檢索服務所需信息收集、創建索引、顯示搜索結果等作品使用行為納入合理使用范疇，使得日本國內信息檢索服務提供者在使用作品前，必須事先逐一獲得著作權人許可。

為提高日本信息技術的國際競爭力，在檢索視頻、音頻等資料的下一代互聯網搜索引擎開發中占據優勢，2007年，日本經濟產業省開啟“信息大航海計劃”。為從法律層面給予包括搜索引擎在內的新技術發展利用作品提供便利，實現日本政府“文化藝術立國”與“知識產權立國”的戰略目標，日本文化審議會著作權分科會開始審議合理使用條款的修訂。但是，在“精密型”封閉列舉式立法的制度慣性下，2009年、2012年的《日本著作權法修正案》依舊沿襲過去的做法，僅針對信息通訊技術發展出現的新型作品利用行為，逐一增設新的個別合理使用條款，或修訂原有條款的適用條件。然而，單純依靠增加或修訂個別合理使用條款的方式，無法涵蓋新技術發展出現的新型作品自由使用需求，也難以從根本上解決封閉列舉式規范開放性不足的制度缺陷。在信息檢索領域，2009年《日本著作權法》新增的第47條之6規定，雖將為了互聯網信息搜索而進行收集信息、創建索引、顯示搜索結果片段與縮略圖等行為納入合理使用范疇，但由于將服務對象限定為“互聯網信息搜索”，難以滿足公眾從書籍報刊等出版物信息、電視電臺等廣播節目信息、城市景觀等一般公開信息之類的海量非互聯網信息中搜索目標信息所在位置的搜索服務需求。在信息分析領域，2009年《日本著作權法修正案》新增的第47條之7規定，雖將通過計算機進行信息分析時對作品進行復制等使用行為納入合理使用范疇，但卻將信息分析的方法限定為比較、分類等“統計方法”，無法囊括人工智能開發所采用的“代數方法”“幾何學方法”等深度學習方法；又將信息分析結果的利用方法限定為，在記錄媒體上“記錄”或將“改編”的二次創作作品進行“記錄”，難以適應人工智能開發所使用的多個數據庫提供者通過“公共傳輸”共享數據資源的新型使用需求。在技術開發領域，2012年《日本著作權法修正案》雖新增了第30條之4“技術開發或實用化實驗情形的作品使用”的權利限制條款，但卻將利用對象限于公開發表作品、將利用行為限于技術開發或實用化試驗目的，難以滿足技術開發、反向工程對于未公開發表作品的利用需求以及不屬于“技術開發”范疇的“基礎研究”性使用需求。

與此同時，日本司法機關受保守裁判立場影響，對此缺陷難以從法律適用層面進行有效矯正。日本司法機關適用法律的基本態度是：凡有法律明文規定的嚴格按照規定處理，沒有明文規定的情況下，對法律解釋、類推適用等持制限態度。《日本著作權法》中權利與權利限制的條文設置方式不同。著作權權利規定為廣泛性界定，合理使用等權利限制規定不僅缺乏一般條款，而且將個別條款局限于精確界定的特定使用方式。日本最高法院認為，按照立法原意對這種構造的法律條文進行解釋，即對著作權權利內容采取全面性解釋，而權利限制則采取限制性解釋。這就意味著，個別合理使用條款未規定的使用行為，將面臨無法可依的狀況，或依據限制性解釋適用不符合合理使用所允許的范圍。雖然有個別判決曾對權利限制條款進行擴張性解釋，以維護一定程度的使用自由，但并未在日本形成主流司法意見。因此，若不改變“精密型”封閉列舉式的立法現狀，僅依靠司法裁判進行的解釋來彌補立法開放性的不足，其效果實屬有限。

新技術浪潮下，如何促進新技術運用，對包括受著作權保護作品在內的信息進行積累、組合與分析，從而創造出具有高附加值的創新性成果，是日本提高生產力水平的關鍵。為滿足數字化、大數據、人工智能等新技術產業使用作品的新需求，《日本著作權法》將擴大合理使用條款的開放性作為新一輪修法的主要目標。

（二）日本社會保持合理使用條款確定性的需求

針對“精密型”封閉列舉式立法開放性不足的弊病，日本學界一直存在著借鑒美國，在日本引入“全開放”合理使用一般條款的呼聲。日本知識產權戰略本部制定的《知識產權促進計劃》，曾建議設置“允許所有進行公正利用的一般性權利限制規定”。為評估各種方案對日本社會的現實和潛在影響，立法者進行了廣泛調研與多次審議。實證研究顯示，63.8%的受訪者認為擴大合理使用條款開放性，有助于靈活解釋與適用法律，適應時代變化。但同時認為，開放性程度不宜過大，應充分考慮現階段日本社會對保持合理使用條款確定性的現實需求。

第一，日本企業守法意識普遍較高，希望合理使用條款具有較明確的可預測性，以確保自身行為合法。比如，在開展新業務的合法性意識上，超過80%的企業表示除非完全合法（占37.1%）或合法可能性非常高（占44.1%）的情況下，才會開展新業務；68.6%的企業表示，為促進業務開展，希望合理使用條款的表述方式既明確列舉合法使用的類型和具體條件，又規定同等合法行為的推定方法；48.4%的企業表示當訴訟中著作權侵權難辨時，將減少作品利用；約60%的企業表示不愿意開展存在侵權訴訟風險的業務。因此，從日本社會守法意識考慮，應在一定程度上繼續保持合理使用條款的確定性。

第二，日本民眾對著作權法的理解尚不充分，合理使用條款開放性太大可能增加民眾的理解難度，致使侵權行為增多。調查數據顯示，僅36.4%的企業、50.5%的使用者團體以及13.2%的個人表示熟悉《日本著作權法》。實踐中，不乏因對著作權法缺乏正確理解而產生的侵權行為。例如：認為出于宣傳目的可以免費使用作品；認為可以在自己作品中基于“引用”大量復制他人作品。鑒于著作權法在日本的普及程度較低，日本民眾對“精密型”封閉列舉式的合理使用條款尚存在認識誤區，一旦引入“全開放”合理使用條款，極易增加因誤解而引發的著作權侵權行為。

第三，日本維權訴訟成本較高，著作權人缺乏訴訟積極性。一方面，從訴訟成本的直接影響來看，由于日本沒有懲罰性賠償和法定損害賠償制度，不僅訴訟所獲賠償額較少，訴訟費用也無法由敗訴方承擔，某些情況下原告訴訟所得收益甚至不足以支付訴訟費用，難以負擔制止侵權的成本。日本唱片協會報告顯示，一年間支付1億日元用于制止侵權，最后獲得的損害賠償金僅300萬日元。日本民眾中46.9%的受訪者擔心隨著訴訟數量增加，訴訟費用將成為著作權人與作品使用者的沉重負擔。另一方面，從訴訟成本的間接影響來看，由于訴訟可能導致聲譽降低等負面影響，當事人通常會盡量避免提起訴訟。并且，對著作權法越熟悉的群體，其對訴訟的抵制傾向往往越強。因此，受訴訟成本直接與間接兩個層面的影響，日本缺乏美國所具有的社會基礎：著作權人積極行使訴權，將矯正合理使用條款的“舞臺”從立法轉向司法。

第四，日本立法與司法的職能分工限制了合理使用的司法創新。一直以來，凡與公共利益有關、涉及權利者利益調整的事項，通常由日本立法機關決定。為克服封閉列舉式立法的滯后性，增加開放性合理使用條款，日本雖然可以在立法作出調整前通過司法裁決對新的作品使用行為進行規制，卻可能降低法律規范的可預測性，從而導致法律預設行為與個人實際行為之間存在偏差等消極影響。不僅如此，引入開放性合理使用條款，涉及將部分立法職能轉移到司法職能。由于日本是大陸法系成文法國家，在職權主義傳統下，日本司法體系呈現出“精密司法”的特點，即法官必須嚴格依據法律規定進行審判，從而發現和宣示已被法律事先預設的唯一正確的規范性判斷。“精密司法”的基本前提是法律規定完備且明確。因此，日本的法制體系并不具備英美判例法國家所具有的由司法機關促使法律規范形成的機制。如果僅對著作權法合理使用條款進行修改，可能出現與整個日本社會立法、司法制度不相融合的消極影響。

為協調日本新技術產業擴大合理使用條款開放性的需求與日本社會保持合理使用條款確定性的需求，日本立法者認為：一方面，為滿足技術創新背景下信息檢索、信息分析、信息處理、技術開發、反向工程、人工智能深度學習等對作品使用的新需求，應在新技術領域擴大合理使用條款的開放性；另一方面，基于日本社會守法意識、民眾理解程度、訴訟成本、立法與司法職能分工等現實國情，現階段不適宜引入美國“全開放”合理使用條款，進而徹底改變《日本著作權法》“精密型”封閉列舉式立法格局。作為折中方案，兼顧開放性與確定性的柔性合理使用條款被提出。2014年5月，日本自民黨政治調查委員會知識產權戰略調查委員會在提案中提出要引入柔性合理使用條款，以便利作品利用，提高日本信息技術的國際競爭力。2017年4月，日本文化審議會著作權分科會向日本知識產權戰略總部提交報告書，對著作權法引入柔性合理使用條款提出建議。2017年5月，日本知識產權戰略總部在《知識產權促進計劃》中指出，將柔性合理使用條款在內的多項合理使用條款組合形成“多層”限制性規定，保持制度彈性的同時兼顧可預測性。最終，《日本著作權法修正案》引入柔性合理使用條款，力圖平衡合理使用規范的開放性與確定性。

二、日本柔性合理使用條款的條文構造

日本柔性合理使用條款并非是一個單一條款，而是由多項合理使用條款形成的組合性限制規定，具體包括：《日本著作權法》第30條之4非享受性使用條款、第47條之4計算機附隨性使用條款以及第47條之5信息處理輕微利用條款。

（一）非享受性使用條款

非享受性使用條款主要針對使用行為不涉及對作品思想或情感表達享用的情形。《日本著作權法》第30條之4規定：“在如下所列情形以及其他情形下，當對作品的利用并非為了自己或他人享受作品所表達的思想或情感時，在使用的必要范圍內，可以以任何方式利用作品。但是，如果根據作品的種類及用途，作品利用方式會對著作權人利益產生不當損害的情形下，不適用本規定。第一，用于與作品的錄音、錄像或其他使用相關的技術開發或實用化試驗情形；第二，用于信息分析的情形；第三，除上述兩種情形以外，在電子計算機信息處理過程中對作品表達所進行的不被人類感知和識別的利用情形，但不包括電子計算機執行計算機程序作品的行為。”

在條文設置上，非享受性使用條款采取“概括條款+肯定列舉+兜底條款”的構造模式。

第一，概括條款設置抽象構成要件。《日本著作權法》第30條之4在主體規定部分設置了3項抽象構成要件：（1）使用目的上，強調“對作品的利用并非為了享受作品所表達的思想或情感”；（2）使用程度上，將對作品的利用局限于“必要范圍”內；（3）使用產生的影響上，通過“但書”排除了對著作權人利益產生不當損害的作品使用行為。其中，使用目的限制是核心要件，在某種程度上具有一般性規定的意義。對于反向工程等針對保護網絡安全而進行的軟件調查分析，以及其他基于新技術使用需求等現行法律沒有明確規定的情形，在符合上述條件的情況下，均可適用非享受性使用條款。

第二，肯定列舉刪除原有限制條件。鑒于概括條款高度抽象，不夠明晰，立法者在整合原《日本著作權法》第30條之4、第47條之7規定的基礎上，明確列舉了兩種非享受性使用行為，并刪除了原有限制條件以增加規定的開放性程度。具體包括：（1）刪除了技術開發或實用化試驗情形下使用作品的限制條件。原《日本著作權法》第30條之4“技術開發或實用化實驗情形的作品使用”合理使用條款設置了兩個限制條件：一是利用對象僅針對公開發表的作品；二是利用行為僅限于技術開發或實用化試驗目的。例如，用于視頻壓縮技術的開發、用于實驗性地錄制和轉換電視廣播節目等。“基礎研究性”使用由于不屬于“技術開發”范疇而被排除在外。此次修訂，一方面，將“公開發表”的限制刪除，使得適用對象擴展到未公開發表作品；另一方面，通過將使用行為統一納入“非享受性使用”范疇，擴大了合理使用所允許的行為范圍。（2）刪除了信息分析情形下使用作品的限制條件。信息分析是指從大量作品以及其他信息中提取語言、聲音、影像等相關構成要素，進行比較、分類及其他分析的行為。原《日本著作權法》第47條之7規定為使用計算機進行信息分析而對作品進行復制等行為屬于合理使用，但設置了兩個限制條件：一是將信息分析的方法限定為比較、分類等“統計方法”；二是將對信息分析結果的利用方法限定為在記錄媒體上“記錄”或將“改編”的二次創作作品進行“記錄”。此次修改，一是信息分析的界定，刪除了“統計方法”限制條件，將人工智能深度學習所需“代數方法”“幾何學方法”等納入合理使用范圍；二是信息分析的工具，刪除了“通過電子計算機”進行的限制條件，使得紙質復印分析新聞報道、錄像分析電視節目等未通過計算機進行的信息分析被納入合理使用行為；三是信息分析結果的利用行為刪除了在記錄媒體上“記錄”或將“改編”進行“記錄”的限制條件，使得任何利用方法均可。例如，將信息分析結果進行發布、轉讓、公共傳播；將信息分析結果制作成人工智能所需數據庫進行信息共享；等等。

第三，新設兜底條款涵蓋人類無法感知識別的計算機利用情形。兜底條款增加了信息通信設施后端所進行的作品積累等新型非享受性使用行為。同時，通過附加“電子計算機”所進行的、“對作品表達的利用不被人類感知和識別”的限制性條件，將計算機執行計算機程序作品的行為明確排除在外。一方面，這意味著前述兩種情形下，對作品表達的利用可以被人類感知和識別；另一方面，形成對概括條款部分“其他情形”的限制，使之不能無限擴張，并涵蓋所列兩種情形以外的其他所有非享受性作品利用情形。

（二）計算機附隨性使用條款

計算機附隨性使用是指在計算機中對作品進行使用時產生的附帶性或從屬性使用。為提高計算機信息處理與信息通信的便利化與效率化，《日本著作權法》第47條之4第1項與第2項分別設置了兩項計算機附隨性使用條款。

《日本著作權法》第47條之4第1項規定：“通過電子計算機（包含使用信息通信技術的方式）利用作品時，在如下所列情形以及其他類似情形下，為電子計算機得以平穩、高效地使用作品，在必要限度范圍內，可以進行下列任何方式的附隨性使用行為。但是，如果根據作品的種類和用途，作品的利用方式會對著作權人利益產生不當損害的情形下，不適用本規定。第一，在電子計算機中使用作品復制件或通過無線、有線電信通信傳輸或接收作品時，在電子計算機相關記錄介質上記錄作品，以便電子計算機能夠平穩和高效地對這些利用過程進行信息處理。第二，自動公共傳輸設備提供者在為他人提供自動公共傳輸服務時，為防止自動公共傳輸時出現遲延或障礙、或者為提高自動公共傳輸作品效率，在記錄媒體上記錄供自動公共傳輸的作品。第三，在通過信息通信技術提供信息時，在記錄媒體上進行記錄或改編，以便為電子計算機能夠平穩、高效地進行信息處理與信息提供而作必要準備。”

從條文設置上看，為計算機平穩和高效利用作品而產生的附隨性使用條款實質上亦采取“概括條款+肯定列舉+兜底條款”的構造模式。但與非享受性使用條款將“兜底條款”明確單列并設置限制的結構不同，第47條之4第1項從形式上系在“概括條款”中，通過“在如下所列情形以及其他類似情形下”的規定，將“其他類似情形”的“兜底條款”隱含在“概括條款”之中。由此，第47條之4第1項采取的是“概括條款+肯定列舉+兜底條款”構造模式的變體，即“概括條款（兜底條款）+肯定列舉”模式。

其中，概括條款設置了三個抽象構成要件：第一，使用目的上，限定為“為電子計算機得以平穩、高效地使用作品”這一寬泛目的；第二，使用程度上，將作品利用局限于“必要限度”范圍內；第三，使用產生的影響上，通過“但書”排除了對著作權人利益產生不當損害的作品使用行為。對比原《日本著作權法》第47條之5的規定，雖允許網絡服務提供者為防止傳輸故障等復制行為，但將使用目的限定為“防止傳輸故障”，使得為實現傳輸平穩、高效而進行的高速緩存行為等超出法律允許范圍。此外，又將利用行為限定為“復制”，使得公共傳輸所需的分布式處理（如網格計算等）超出合理使用范圍。修訂后，通過設置寬泛使用目的、不限定具體使用方法，使得任何符合條件的利用行為，包括二次創作與利用等都可以成為該合理使用條款的適用對象。

為便于法律理解與適用，在抽象構成要件之外，又明確列舉前述三種適用情形。日本實踐中視頻發布網站所采取的漸進式下載技術（用戶一邊播放視頻一邊將文件副本下載到本地計算機）可以適用第一種情形；網絡服務提供者為減輕信息通信負荷而進行的鏡像存儲、計算機高速緩存進行的復制可以適用第二種情形；社交網絡服務提供者為用戶能夠順利、高效上傳大量內容，將內容復制到多個終端，為并行處理與分布式處理信息做準備的可以適用第三種情形。除此以外，為計算機平穩、高效利用作品而產生的其他附隨性使用行為均可通過“其他類似情形下”的“兜底條款”被納入合理使用范圍。

《日本著作權法》第47條之4第2項規定：“通過電子計算機利用作品時，在如下所列情形以及其他類似情形下，為維持與恢復電子計算機使用作品的狀態，在必要限度范圍內，可以進行下列任何方式的附隨性使用行為。但是，如果根據作品的種類及用途，作品的利用方式會對著作權人利益產生不當損害的情形下，不適用本規定。第一，為維護或修理內置記錄媒體的設備，將內置記錄媒體中存儲的作品臨時復制到其他記錄媒體上，維護或修理完成后，再復制到內置記錄媒體上。第二，為將內置記錄媒體的設備替換為具有相同功能的設備，將內置記錄媒體中存儲的作品臨時復制到其他記錄媒體上，再復制到替換的具有相同功能設備的內置記錄媒體上。第三，自動公共傳輸設備提供者在為他人提供自動公共傳輸服務時，為防止自動公共傳輸設備進行傳輸時可能發生的作品復制件滅失、毀損等情形，為恢復數據而將作品復制在記錄媒體上。”

從條文設置上看，第47條之4第2項與第1項類似，采取了“概括條款（兜底條款）+肯定列舉”的構造模式。

其中，概括條款設置了三個抽象構成要件：第一，使用目的上，限定為“為維持與恢復電子計算機使用作品的狀態”這一寬泛目的；第二，使用程度上，將對作品的利用局限于“必要限度”的范圍內；第三，從使用產生的影響上，通過“但書”排除了對著作權人利益產生不當損害的作品使用行為。

為便于法律理解與適用，同時明確列舉前述三種適用情形。實踐中如經銷商維修手機時，為備份手機內存儲的電子文檔、音頻、視頻等而進行的臨時復制可以適用第一種情形。對于第二種情形，此次修訂作了較大調整。原《日本著作權法》第47條之4第2項規定用于替換內置記錄媒體設備的臨時復制屬于合理使用，但由于限定為“同型號”替換，使得“類似型號”替換超出法律允許范圍，且限定為“制造缺陷或銷售過程中發生的故障”，使得在設備使用過程中發生的故障或設備型號改變時更換新產品的情形不包括在內。修訂后，《日本著作權法》刪除了故障限制條件，并將“同型號設備替換”變更為“相同功能設備替換”，擴大了合理使用的適用范圍。對于第三種情形，實踐中如為防止服務器發生故障造成數據丟失，網絡服務提供者對傳輸作品進行備份復制的情形可以適用。除此以外，《日本著作權法》第47條之4第2項的概括條款所隱含的“其他類似情形下”的“兜底條款”，使本項附隨性使用的具體方式并未受到限制，從而為隨新技術而出現的其他附隨性使用行為留下合理使用的適用空間。

（三）信息處理輕微利用條款

信息處理輕微利用條款是針對通過計算機進行信息處理并向公眾提供信息處理結果時所附隨發生的輕微利用作品的行為。《日本著作權法》第47條之5第1項規定：“通過使用電子計算機對受著作權保護的作品進行下列情形的信息處理來創造新的知識或信息的行為人（限于按照內閣命令規定的標準進行此類行為的人），在將信息處理結果提供給公眾時，在必要限度范圍內，可以以任何方式對提供時所附隨向公眾提供或呈現的作品（限于已發表作品或具有傳播可能性的作品）進行輕微利用。但是，在進行這種輕微利用時，如果明知向公眾提供或出示作品將侵犯著作權，或者根據作品的種類及用途，向公眾提供或出示作品會對著作權人利益產生不當損害的情形下，不適用本規定。第一，通過使用電子計算機，搜索要求檢索的信息時，可以將作品標題或作者姓名等信息進行記錄，提供可傳輸的搜索信息相關的傳輸源識別碼，搜索信息所在位置的相關信息等搜索結果。第二，通過電子計算機進行信息分析并提供結果。第三，除了上述兩種使用行為外，通過電子計算機進行信息處理創造新的知識或信息，并將結果進行提供，有助于改善國民生活的便利性，并經內閣命令規定的其他使用行為。”

針對第1項作品利用的準備行為，《日本著作權法》第47條之5第2項又進一步規定：“為上述行為作準備的人（僅限于按照內閣命令規定的標準進行信息收集、整理及提供的人），向公眾提供與出示作品時，根據該項規定的輕微利用限度范圍內進行準備，可復制或公共傳播、分發復制品。但是，如果向公眾提供或出示作品的種類及用途，或者復制或分發的數量，以及復制、公共傳輸或分發的狀態會對著作權人利益產生不當損害的情形下，不適用本規定。”

從條文設置上看，第47條之5信息處理輕微利用條款亦采取了“概括條款+肯定列舉+兜底條款”的構造模式。

第一，概括條款設置具體限制條件。與前述非享受性使用條款及計算機附隨性使用條款的概括條款僅規定使用目的、使用程度以及使用影響的抽象構成要件不同，信息處理輕微利用條款在概括條款上設置了多項具體限制條件：一是將使用目的限于為計算機進行信息處理并向公眾提供信息處理結果時附隨發生的作品使用行為；二是對行為主體進行限制，通過內閣命令設置一定標準，限制對作品進行輕微利用的行為人范圍，以及為輕微利用做準備的行為人范圍；三是對利用的作品進行限制，將信息處理結果提供給公眾時所附隨向公眾提供或呈現的作品限于已發表作品或具有傳播可能性的作品；四是對使用程度進行限制，除使用須在“必要限度”范圍內以外，還特別強調將信息處理結果提供給公眾時對所附隨向公眾提供或呈現的作品利用須程度“輕微”，并列舉“輕微利用”的判斷因素（包括利用部分所占作品比例、利用部分的數量、利用部分對作品的顯示精度等）；五是對使用影響進行限制，通過“但書”排除明知侵犯著作權或對著作權人利益產生不當損害的作品使用行為。

第二，肯定列舉增加兩項新型合理使用情形。一是增加位置搜索服務。互聯網信息不僅數量龐大，而且分散在世界各地的服務器中，所以公眾有效獲取目標信息極大程度依賴于搜索服務。而位置搜索服務正是對指定的特定信息進行搜索，并提供該信息所處位置相關信息的行為。原《日本著作權法》第47條之6規定，為互聯網信息搜索而進行諸如收集信息、創建索引、顯示搜索結果片段與縮略圖等行為屬于合理使用，但由于將搜索服務對象限定為“互聯網信息搜索”，故非互聯網信息搜索服務不屬于合理使用范疇。實踐中，公眾所需查找信息并不限于互聯網信息，書籍報刊等出版物信息、電視電臺等廣播節目信息、城市景觀等一般公開信息等大量非互聯網信息分布在世界各地。從公眾有效獲取目標信息角度而言，這類非互聯網信息搜索服務同樣重要。并且，該類信息不僅數量龐大，而且在用戶輸入搜索關鍵詞以前，檢索對象也不確定，難以事先獲得著作權人的許可，因此客觀上具有納入合理使用范圍的正當性基礎。此次修訂擴大了該項合理使用行為的對象，使之涵蓋位置搜索服務等信息社會基礎類的搜索服務。

二是增加信息分析服務。為滿足信息社會海量數據加工處理的需求，計算機被廣泛運用于信息分析處理的全部過程。為使信息分析服務合法化，《日本著作權法》第47條之5第1項第2號規定新增了“通過電子計算機進行信息分析并提供結果”的信息分析服務為新的合理使用情形。據此，論文剽竊檢測服務等信息處理服務被納入合理使用范疇。服務提供者可以將檢測論文與現有出版物文本進行數據比對，就兩者是否重合以及重合比率進行數據分析，并提供分析結果。在判斷是否構成剽竊的必要范圍內，分析結果可以輕微顯示現有出版物與檢測論文重合之處的作品內容。此外，為檢測服務作準備，服務提供者可以掃描現有出版物，并將其存儲在數據庫中，以便進行文本數據搜索與比對。

第三，兜底條款委任內閣追加其他合理使用。較之原《日本著作權法》第47條之6的封閉列舉式規定，修訂后增加的兜底性條款，通過委任內閣以內閣命令形式追加其他新型使用行為，既增加了法律的靈活性，同時也意味著，除了明確所列兩種情形以外的其他情形，不能通過適用概括條款直接納入合理使用范圍，需由內閣命令單獨確認。兜底條款所設限制條件使得信息處理輕微利用條款的概括條款，并不具有前述非享受性使用條款與計算機附隨性使用條款的概括條款所具有的一般性規定的抽象意義。

三、日本柔性合理使用條款的平衡內核

平衡作為知識產權法的精神和原則，包括秩序與自由、效率與公平、私利與公益的平衡等豐富內涵。日本柔性合理使用條款的制度設計從三個維度體現了平衡精神。前述“概括條款+肯定列舉+兜底條款”的條文構造系從內部關系上直觀反映出各組成部分對開放性與確定性的平衡追求，而要更深層次地理解柔性合理使用條款的平衡內核，還需要從另外兩個維度，即柔性合理使用條款與其他合理使用條款的外部關系，以及三項柔性合理使用條款之間的關系進行考察。從外部關系看，柔性合理使用條款通過嚴格限制適用范圍，尤其是將新設“兜底條款”防止類推適用于其他合理使用條款，管控合理使用開放性范圍以平衡新舊產業需求。從條款之間的關系看，三項柔性合理使用條款的柔性程度并不完全一致，“高度柔性”與“適度柔性”的界分起著調節合理使用開放性程度的作用，從而維持作品自由使用與著作權人利益保護之間的平衡。

（一）限制合理使用條款的開放性范圍平衡新舊產業

《日本著作權法》柔性合理使用條款雖被外界譽為“日版美國合理使用一般條款”，實則與美國合理使用一般條款存在本質差別。作為總括性規定，美國合理使用一般條款適用于一切合理使用行為，而日本柔性合理使用條款的適用范圍僅限于非享受性使用、計算機附隨性使用以及信息處理輕微利用三種情形。這三個條款的規制對象與行為類型都比較明確，均與信息技術、計算機等信息通信設施后端的使用相關。同時，日本柔性合理使用條款對兜底條款附加限制條件，防止其類推適用其他合理使用條款。《日本著作權法》第30條之4非享受性使用條款單列兜底條款，并附加“電子計算機”所進行的、“對作品表達的利用不被人類感知和識別”的限制條件對列舉情形以外的其他非享受性作品利用情形進行約束。第47條之4計算機附隨性使用條款在概括條款中隱含“其他類似情形”的兜底條款，并從使用目的上設置“為電子計算機得以平穩、高效地使用作品”或“為維持與恢復電子計算機使用作品的狀態”限制條件。第47條之5信息處理輕微利用條款單列“其他使用行為”的兜底條款，并附加“通過使用電子計算機進行信息處理來創造新的知識或信息，并將結果進行提供”的限制條件。可以說，《日本著作權法》第30條至第50條形成的著作權權利限制條款體系中，除第30條之4、第47條之4以及第47條之5屬于柔性合理使用條款外，其余絕大多數規定仍然屬于“精密型”封閉列舉式條款。

這種“新人新辦法，老人老辦法”的策略不失為一種減少阻力、適應創新的務實做法。一方面，傳統技術領域對于作品的使用需求已通過四十多年間的頻繁修法基本得以滿足，且早已在日本社會形成制度慣性與穩定預期，貿然變動可能對傳統產業均衡的利益分配格局造成沖擊。從日本著作權政策形成過程來看，“精密型”封閉列舉式合理使用條款實質上是相關行業利害關系人利益妥協的結果。日本著作權立法與修法在很大程度上受到營利性財團著作權人的影響，作為限制權利的合理使用條款，其適用范圍通常被縮限到必要程度，在滿足某些利益相關者作出讓步的同時，盡量不對現狀產生不利影響。但其導致的后果是，各項“精密型”封閉列舉式合理使用條款僅精準調節與某一特定領域利益集團相關的權利保護或限制。這一長期形成的利益分配格局難以在短時間內被撼動。

另一方面，“精密型”封閉列舉式立法無法應對新技術產業可能帶來的新需求。作品自由使用需求與封閉列舉式合理使用立法之間的矛盾在日本一直存在，但在傳統技術領域，這一矛盾已通過高頻修法基本得以解決。目前，亟待解決的主要矛盾集中于新技術產業領域。從優先解決主要矛盾出發，日本柔性合理使用條款對癥下藥，不失為著眼大局的良策。因此，僅在信息技術以及計算機等信息通信設施后端使用相關的新技術領域引入柔性合理使用條款，并防止類推適用于其他合理使用條款，既可實現促進新技術發展、鼓勵創新的目的，又可控制合理使用條款開放性的范圍，不至于因動搖傳統產業領域既有利益格局而使擴大合理使用條款開放性革新受阻。

（二）區分合理使用條款的開放性程度實現利益平衡

由非享受性使用條款、計算機附隨性使用條款以及信息處理輕微利用條款所共同組成的日本柔性合理使用條款，各個規范的開放性程度并不完全一致，可以分為“高度柔性”與“適度柔性”兩個層次。區分標準是作品使用行為是否會對著作權人利益產生不利影響。

“高度柔性”合理使用條款針對不會對著作權人利益產生不利影響的作品使用行為，包括非享受性使用條款和計算機附隨性使用條款。

非享受性使用行為不影響著作權人收取作品享用對價的利益。一般而言，作品的享受是通過“視”“聽”等方式感知作品思想與情感的表達，而享受作品表達的前提是復制、公共傳輸等作品提供行為。因此，考慮到作品享受行為與作品提供行為密不可分的關系，著作權法將復制、公共傳輸等作品提供行為納入著作權權利范疇，以確保著作權人可以收取作品的享用對價。反之，若對作品利用不是為了享受作品，則不會影響著作權人收取作品享用對價的經濟利益。例如，為技術開發或實用化試驗目的而使用作品、對作品進行信息分析、計算機信息處理過程中不被人類感知和識別的作品利用等非享受性使用行為，由于對作品的利用不涉及可以感知的作品表達部分，因而被認為不會損害著作權人收取作品享用對價的利益。

計算機附隨性使用亦不會損害著作權人收取作品享用對價的機會。從使用目的來看，為計算機平穩高效處理信息、為防止自動公共傳輸遲延或障礙、為維持與恢復計算機利用作品狀態等進行的計算機附隨性使用，雖然涉及對作品表達的利用，但其利用目的具有正當性，即為了保障信息通信與信息處理順利進行以及提高效率。從使用影響來看，計算機附隨性使用行為對作品利用形態既不涉及對作品表達的直接享受，也沒有提供其他有關作品享受的新機會，性質上屬于輔助行為，不具有獨立的經濟價值，不會損害著作權人收取作品享用對價的機會，也不會對著作權人利益產生不利影響。

對于這一層次的柔性合理使用條款，立法者采取了開放性程度較高的規定方式。一方面，在概括條款部分設置包括使用目的、使用程度以及使用影響的抽象構成要件，使概括條款在某種程度上具有了一般性規定的抽象意義；另一方面，單設或隱含兜底條款，使之得以涵蓋列舉情形以外隨著新技術發展而產生的新型作品使用需求。

“適度柔性”合理使用條款針對可能對著作權人利益產生輕微不利影響的作品使用行為，特指信息處理輕微利用條款。著作權人利益主要體現為著作權人對作品原始市場的控制。作品原始市場是基于作品原始用途，即以獲得作品享用對價為目的，向公眾提供作品而形成的市場。隨著新技術發展，以位置搜索服務與信息分析服務為代表，出現越來越多通過計算機進行信息處理，并向公眾提供信息處理結果時附隨的作品利用行為。從形式上看，這類行為在提供信息處理結果時，會一并顯示作品的表達；從實質上看，是為用戶享受作品之便而對作品內容進行某種程度的提供。這類行為雖不屬于作品原始市場范疇，但其利用形式因涉及對作品思想或情感表達的享用，無法避免地可能會對著作權人利益產生一定程度的不利影響。但是，這類作品使用行為對于公眾利益與社會發展具有積極意義，具有保護的正當性，同時為了保護著作權人的利益，立法者最終設置了信息處理輕微利用條款，并采取開放性程度適中的規定方式。一方面，通過概括條款劃定允許的作品使用行為的總括性范圍，同時通過兜底條款委任內閣追加新型使用行為，使合理使用條款保持一定的開放性；另一方面，通過設置使用目的、行為主體、作品類型、使用程度以及使用影響的具體限制條件，并通過兜底條款限制明確列舉情形以外的其他情形不能直接適用概括條款，而須由內閣命令予以單獨確認，確保合理使用條款的確定性。相較于開放性程度更高的“高度柔性”合理使用條款，“適度柔性”合理使用條款將抽象規定與具體規定結合起來，在確保適度彈性的前提下，保證了規范的可預測性。

四、日本柔性合理使用條款的啟示

日本柔性合理使用條款的引入，增強了《日本著作權法》應對數字化、大數據、人工智能等新技術的制度彈性，適應了新技術發展背景下，著作權法律規范趨于“簡單化與靈活化”的國際發展潮流。該條款雖被外界譽為“日版美國合理使用一般條款”，但無論是適用范圍，還是靈活性程度都與美國合理使用一般條款存在本質差別。誠然，由于該條款的適用范圍僅限于信息技術及計算機等信息通信設施后端使用相關領域，在實踐效果上存在一定局限性，尚不足以全面改變《日本著作權法》個別精確化權利限制條款占主體的規制方式，也難以徹底打破《日本著作權法》全面權利性條款與個別限制性條款設置的結構偏見。正因如此，田村善之教授認為，日本著作權權利限制制度的未來革新應引入合理使用一般性限制規定，將著作權權利限制政策的形成舞臺從立法轉向司法，只有這樣才能沖破《日本著作權法》個別限制性條款設置的束縛，確保作品使用的自由。但是，總體而言日本選擇設置限定開放性范圍、區分開放性程度的柔性合理使用條款，是在綜合考慮日本社會守法意識、民眾理解程度、訴訟制度、立法司法角色分工等現實國情前提下作出的理性的制度選擇。比起引入高度抽象的“全開放性”的美國合理使用一般條款并全盤否定、徹底改變日本長期以來形成的“精密型”封閉列舉式立法格局，多項靈活性程度不同的合理使用條款組合規定，不僅改革成本更低，而且兼顧了現階段日本社會希望保持合理使用條款一定程度確定性的需求。

日本柔性合理使用條款的制度設計內核與路徑選擇考量根植于日本本國的特殊背景，雖然不能簡單套用于我國的立法修訂，但是不失為新技術背景下平衡合理使用規范開放性與確定性的一種制度樣本，可以從方法論意義上對我國合理使用制度的完善提供經驗。

我國與日本同屬大陸法系成文法國家，在修法以前，合理使用制度都采取封閉列舉式立法，強調合理使用規則的確定性與可預見性。但與日本數量龐大的“精密型”列舉不同，我國《著作權法》原是“粗放型”列舉，僅列舉了十二種合理使用的情形，導致其與新技術背景下作品使用需求的矛盾更加突出。正因如此，我國《著作權法》第三次修改亦將擴大合理使用規定的開放性作為一項重要的修法內容。與日本柔性合理使用條款將開放性范圍囿于新技術領域，在傳統技術領域固守封閉列舉模式的局部制度革新不同，新時代下我國為落實創新驅動發展戰略、推進國家治理體系和治理能力現代化，應對合理使用制度革新作出更加主動、全面的調整。

（一）“其他情形”附加“特定”限制條件調控開放性

2020年11月11日，《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》增加了第24條第1款第13項“法律、行政法規規定的其他情形”的開放式規定。較之《著作權法（修改草案送審稿）》第43條第1款第13項“其他情形”的全開放性規定，將“其他情形”留待“法律、行政法規規定”的做法，雖有助于限制開放性的尺度，尤其是防止司法機關借助充滿不確定性的“其他情形”在個案裁決中肆意“創新”，造成“同案不同判”的司法亂象，但并未對法律、行政法規創設“其他情形”進行任何限制。

鑒于我國目前知識產權保護意識淡薄，社會誠信度仍有待提升，知識產權侵權現象仍然需要遏制的現實國情，我國《著作權法》應堅持保護權利優先兼顧公平的價值目標。尤其是現階段，我國著作權產業尚未形成規模性競爭優勢，盲目引進“擴大合理使用范圍的‘先進理論’，片面重視所謂的知識共享與公共利益，將消解著作權法本應提供的經濟誘因，使我國的著作權產業出現停滯”。

為防止立法肆意創新擴大合理使用范圍，不當損害著作權人的合法利益，未來法律、行政法規所規定的“其他情形”應限于“特定”情形，其中，“特定”是指“目的或范圍上的可預見性和合目的性”。從法律適用層面，附加“特定”限制條件將有助于防止向兜底條款逃逸，同時有助于社會公眾樹立權利限制并非常態的認知，從而避免“‘任何情形’下都可能構成合理使用”的錯誤理解。

（二）明確規定新技術領域的合理使用情形保障確定性

由于我國修改后的《著作權法》第24條第1款前12項基本照搬了原列舉情形，并未針對新技術發展需求增加任何新型合理使用行為列舉，“其他情形”由“法律、法規規定”的做法并沒有為新技術環境下新型合理使用行為的認定提供實質性指引。最高人民法院曾在文件中指出，在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，法院可以參考美國合理使用規則的四項要素，即作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響，并結合三步檢驗法來認定新的合理使用行為。當“其他情形”通過上述司法創新的渠道被阻卻后，為解決適應大數據信息檢索、信息分析、信息處理，人工智能深度學習等新技術運用對作品自由使用的新需求，本文建議應及時通過“法律、行政法規規定”明確規定下列3種合理使用情形。

本項列舉主要參考了《日本著作權法》第30條之4非享受性使用條款，并刪除其“使用電子計算機”的限制條件，以擴大合理使用的適用范圍。《著作權法（修訂草案送審稿）》第44條至第46條曾吸收《計算機軟件保護條例》等行政法規中關于計算機程序合理使用的一般性問題，并借鑒域外法制，增加計算機程序反向工程達成兼容性的反編譯例外，但其范圍過窄，僅限于計算機程序本身進行安裝、備份復制、修改、反向工程的利用情形，并未對利用計算機硬件、軟件設備進行技術開發、信息分析、信息處理、人工智能機器學習等新技術領域涌現的作品使用新需求作出任何規定。本項列舉情形在使用對象上不限于已發表作品，在使用方式上不限制具體方式，不僅可以包括《著作權法（修訂草案送審稿）》第44條至第46條所規定的計算機程序進行信息分析、信息處理、反向工程等合理使用情形，而且可以涵蓋運用計算機、信息通訊等技術對除計算機程序以外的其他著作權作品進行合理使用的情形。此外，人工智能深度學習等新技術領域出現的新型作品使用等行為均可納入本項列舉情形的范疇。

本項列舉在《日本著作權法》第47條之5信息處理輕微利用條款基礎上針對其局限性進行了改良。《日本著作權法》第47條之5第1項附加了使用計算機的限制條件，使得人工手動信息檢索被排除，并且由于附加提供信息分析結果的限制條件，使得人工智能學習現有作品，直接輸出的創造性表達不屬于該條款規定的合理使用。比如，人工智能分析某一畫家的全部畫作，并依據其風格制作類似畫作，但是由于最終輸出的是人工智能制作的畫作，而非人工智能對畫家風格進行信息分析的結果，將被排除適用。改良后，一方面可以涵蓋現有司法解釋已經明確認可的網絡服務提供者提供網頁快照、縮略圖等向公眾提供相關作品的行為；另一方面，除囊括向公眾提供信息檢索、信息分析、信息處理結果以外，還包括向公眾提供所創造的成果，從而涵蓋人工智能生成物等新技術領域創造性表達在輸出時在必要限度內對作品進行的附隨性輕微使用。

《信息網絡傳播權保護條例》第21條規定網絡服務提供者為提高網絡傳輸效率可以自動存儲傳輸作品，但由于將使用主體僅限于網絡服務提供者，且使用目的僅限于提高傳輸效率，適用范圍過窄。本項列舉參照《日本著作權法》第47條之4計算機附隨性使用條款對使用目的進行寬泛規定，具體適用情形可以通過后續司法解釋，在整合我國現行規定及借鑒域外制度基礎上進一步細化。

結語

合理使用制度作為著作權法的重要平衡機制，不僅承擔著平衡著作權人私權與社會公共利益的任務，而且肩負著著作權法應對新技術挑戰、鼓勵作品創作、促進作品利用的使命。《日本著作權法》通過引入分層設計的柔性合理使用條款，在擴大合理使用開放性的同時，通過限制開放性范圍與開放性程度維持立法的確定性。我國新修改的《著作權法》雖然增加了“其他情形”的開放性規定，但應附加“特定”限制條件調控開放性，并且及時通過“法律、行政法規規定”明確規定信息檢索、信息分析、信息處理、人工智能深度學習等新型合理使用情形，從而為我國新技術發展保駕護航。