論點摘編

全球知識產權治理博弈深層話語構造的中國方案

在2021 年第6 期撰文指出，全球知識產權治理不是比較法或私法視角能夠完整洞照的領域，而是社會學及國際關系學視角下理念、框定、行動論的真切投影。唯有從細節上呈現全球知識產權治理沖突、變革、造法的內在原理，方能開辟中國方案平視西方、會通而超勝的建構式超越之路。肇建以中國文化之深層話語構造為本源的、直指全球知識產權治理變革根本困境的中國范式和中國路徑，能夠推動國際法律規范的重構。它符合世界文化多樣性的普遍訴求，也是對海外知識產權主流學派期待“新路徑”、消解西方“一元軸心”的充分回應。在當前大國競爭的形勢下，它可以成為包容產業創新與世界均衡發展的最大公約數，從而進一步顛覆美國全球知識霸權的“合法性”，并取得“義利兼顧、萬物并育”之至誠公理在世界范圍內的深層共鳴。

《民法典》知識產權制度的法理闡釋與法律適用

在2022 年第1 期撰文指出，“權利”是民法學理論的核心概念和民法法典化的構造基礎。《民法典》所規定的知識產權，具有民事權利的基本屬性和專有權利的特殊品格。《民法典》在知識產權領域里的適用規范，包括“基本規定”“一般規定”“專門規定”，涉及知識產權法的價值目標、原則立場、精神理念的基本遵循，與知識產權運行有關民事活動的一般規則和通行制度，以及對知識產權相關事項作出的特別規定。法教義學的任務是：從知識產權法律適用需要出發，對《民法典》的各類條款進行規范研究、經驗描述和邏輯分析，在法理解釋中推動法律應用，在應用實踐中促進法律續造。

網絡服務提供者的妨害人責任應以合比例性為中心

在2021 年第6 期撰文指出，基于網絡服務提供者在當代信息社會中的地位與權力，其應在一定程度上承擔他人權利保護的責任，域外主要有合同義務模式和法定救濟模式。從法經濟學的視角出發，法定救濟模式（妨害人責任）對于我國是更妥善的選擇。這種責任的承擔屬于權利救濟的方式，在德國法上與物權請求權同源，在英美法上起源于針對無過錯第三方的禁令，在我國法上屬于《民法典》第179條列舉的“法律責任”的一種。在網絡環境下，為保護權利人而采取的措施可能給網絡服務提供者造成額外成本，且牽涉他人的隱私與自由，乃至市場秩序以及社會發展的可能性等一般利益。因此，妨害人責任應以合比例性為其核心的構成要件，并引入合理的費用分擔機制。網絡服務提供者妨害人責任應與侵權損害賠償責任相區分。我國網絡服務提供者妨害人責任的構建應以《民法典》第1195 條第1 款、第2 款前半句為基礎，并將第2 款前半句與后半句作解釋論上的切割，使其分別成為妨害人責任與損害賠償責任的規范基礎。

人工智能時代著作權合理使用制度的重塑

在2021 年第6 期撰文指出，人工智能技術的興起對傳統的合理使用制度提出了嚴峻挑戰。從結構主義整體觀出發的研究表明，隨著AI 學習和創作的發展，傳統版權法的“作者中心主義”和嚴格的“三步檢驗法”不能適應AI 技術變革的需要。為了促進創新和AI 技術的發展，合理使用應當擴張并進行制度重塑。首先，應以“合理使用”這一術語替代“限制與例外”。其次，隨著AI 創作的興起、人類作者角色的淡出和作者的“袪魅”，應當重構版權保護與合理使用的關系，將合理使用提升至與版權保護比肩的地位。再次，應當將為了AI 學習、創作使用版權作品納入合理使用的范圍，但如果AI“輸出”的作品與原作品實質相似，則應當屬于版權人的控制范圍。最后，我國著作權法應當采用靈活的、有彈性的合理使用立法模式。

著作權法強制性過濾機制的中國選擇

在2021 年第6 期撰文指出，為了解決所謂的“價值差”問題，《歐盟數字單一市場版權指令》引入強制性過濾機制，將發現侵權內容的責任由權利人變成網絡服務提供者，將“通知－移除”規則改為“通知－篩除”規則。歐盟的這一立法極具爭議，被認為存在侵犯基本權利、損害競爭與創新等問題。美國也曾試圖在法律中引入強制性過濾機制，但因受到互聯網企業的強烈反對而終止。中國應著眼于提升本土互聯網企業的創新能力和全球競爭能力，審慎對待“通知—移除”規則的改革，暫時不宜在法律中引入強制性過濾機制。

突發公共衛生事件中關鍵專利技術的許可機制及其完善

在2021 年第6 期撰文指出，在應對突發公共衛生事件中，為滿足藥品供應而實施關鍵專利技術的傳統思路是采取政府頒發專利強制許可的方法，然而新技術的復雜性和專利組合的發展使得我國專利強制許可規則不能滿足緊急實施專利技術的需要。設定概括性專利強制許可以及改進司法程序中的公共利益抗辯機制能夠完善我國的專利強制許可機制；明確專利開放許可聲明的法律屬性和可執行性，能夠促使開放許可在應對突發公共衛生事件中發揮作用。以強制許可作為后盾，激勵以合作為基礎的自發許可和開放許可，有助于構建和發展緊急狀態下有效率的技術許可機制。

我國單部作品名稱法律保護的困境及突破

在2021 年第6 期撰文指出，根據麥卡錫作品名稱保護理論，單部作品名稱的法律保護以其獲得第二含義為前提，該第二含義指向的來源是作品版權人。作品版權的權利邊界決定了作品名稱的權益邊界，未經許可利用單部作品名稱導致的混淆是對作品來源和作品版權授權關系的混淆。單部作品進入公有領域后，作品名稱之上的權益也隨之滅失。單部作品名稱的第二含義并不穩定，構建單部作品商標注冊制度的意義不大。為構建我國的單部作品侵權救濟制度，應明確將單部作品名稱列入《反不正當競爭法》的保護范圍。

注冊商標使用中的“未改變顯著特征”

在2021 年第6 期撰文指出，注冊商標使用的判定因“未改變顯著特征”的語義不精確而有或然性，進而影響與商標專用權確認、維持與保護有關的預期，助長市場機會主義。其實，“未改變顯著特征”所蘊含的法律理念是，在理性、具體化的消費者看來，實際使用的商標標志與注冊商標具有相同的識別效果。該理念與定性比較分析405 份裁判文書所發現的應判定為“未改變顯著特征”的條件或其組合相互對應。判定“未改變顯著特征”的基準類型是組合使用注冊商標、增刪關聯元素、改變裝飾元素、替換字體字形、改變元素排列方式或任意組合上述變化方式，且能夠明確指代該注冊商標并不易導致消費者混淆。確權裁判還認可同時使用注冊商標與變化的商標標志。在形成“未改變顯著特征”這一判斷時，識別公用性關聯元素、替代性關聯元素與裝飾元素應分別采用競爭必需測試、穩定對應測試與表達需要測試。相同識別效果的判斷應衡量明確指代、消費者認知習慣與商標法秩序等因素。

商標使用行為的獨立性認識

在2021 年第6 期撰文指出，商標使用行為是《商標法》中的基礎概念，對商標使用行為獨立性的不同認識直接導致產生了一些重要類案的不同裁判及學理中的爭議觀點。商標使用行為在商標侵權判斷過程中不僅具有要件性，而且具有前置性。商標使用行為具有實質性，應當圍繞《商標法》第48 條展開教義學闡釋，揭示商標使用中“商業性”和“識別性”的內在要素。商標使用行為具有要件性，應當以商標的本質屬性及商標權的消極權屬性為基礎，探討商標使用對直接侵權和間接侵權的區分意義，分析商標使用在《商標法》第57 條和第13 條商標侵權中的要件價值。通過剖析商標使用、混淆可能性、正當使用抗辯三者的不同價值，闡述商標使用在商標侵權結構中的前置地位。商標使用行為獨立性的認識涉及商標的本質屬性、商標權的性質和商標權的范圍等基本問題，對科學裁判“定牌加工”和“關鍵詞競價排名”等案件具有較大意義。

中國商標注冊取得權制度的體系化完善

在2022 年第1 期撰文指出，我國注冊取得商標權制度仍面臨一定的制度困境與挑戰，尤其是惡意囤積和惡意搶注行為仍屢禁不止，商標法對其規制力度和方式仍存在較大改進空間。從商標“使用馳名”可成為商標專用權取得的另一種方式，到賦予在先未注冊商標所有人以“優先注冊權”，對“惡意注冊”絕對禁止條款的制度性和解釋性優化，再到被代理人、被代表人防止搶注的“四權”制度構造，對惡意搶注程序性遏制措施的重構以及增加注冊官費以提高惡意注冊的經濟門檻和成本等視角提出了相關制度完善的體系化建議和構想。通過這一系列的制度改造，我國注冊取得商標權制度將建立在更為合理的邏輯基礎之上，并為我國品牌強國的建設和一流法治化營商環境的打造提供堅實的制度基礎。

治理數據爬取行為的競爭法功能實現

在2021 年第6 期撰文指出，數據爬取是獲取用戶數據資源的一種重要的手段，在促進企業數據競爭的同時，也給數據保護帶來了挑戰。當前，我國對數據爬取行為的治理主要依靠競爭法治理。從技術中立的角度講，數據爬取行為具有競爭中性的屬性。通過對相關數據爬取案件的發生場景、行為方式、后果評價以及審理理路的比較，發現在司法實踐中尚缺乏對數據爬取行為正當性分析的競爭法模式，存在同案不同判的現象。為此，建議從數據爬取行為發生的實踐邏輯出發，識別數據爬取所涉及的多元利益，結合《數據安全法》《個人信息保護法》中有關數據發展與安全，個人信息處理者（平臺）權利、義務及責任的相關規定，統籌數據安全保護與數據競爭發展的關系，依法促進以“保護與競爭”為基調的數據爬取行為競爭法治理理念、規則、方式的完善，認為競爭法功能的實現，需要其他法律制度與法律工具的協力。

數字經濟時代反壟斷法的創新價值目標

在2021 年第12 期撰文指出，競爭與創新的關系是經濟學領域爭訟不已的問題。反壟斷法勿需拘泥于壟斷還是競爭的市場結構更有利于創新的經濟學桎梏，應基于創新實現過程的視角，正確理解競爭促進創新、創新加劇競爭的良性互動關系。創新根植于反壟斷法既有的價值目標體系之中，是反壟斷法隱而不彰的價值追求，但在數字經濟時代，創新逐漸獲得了獨立地位，成為反壟斷法主要乃至優先的價值目標。反壟斷法通過維護競爭機制可塑造有利于創新的內部條件和外部環境，激發創新動力、提升創新效率、拓展創新空間，具備促進創新的基本功能。我國《反壟斷法》第1 條立法宗旨中引入創新價值目標有其必要性，但不宜以“鼓勵創新”的方式表述，替換為“促進創新”似更恰當。

公平競爭審查的認知偏差與制度完善

在2021 年第6 期撰文指出，反壟斷法與公平競爭審查同為保護市場經濟的法律工具，但二者并不等同。反壟斷法是維護市場經濟的長效機制，而公平競爭審查則是健全市場經濟的中間過程，二者存在追求長期效應與平衡短期目標的沖突。公平競爭審查在倡導反壟斷法追求的經濟效率的同時，還需面對無法被后者囊括的諸多因素。因此，公平競爭審查的順利實施要基于反壟斷法，但也不能拘泥于反壟斷法，關鍵在于從促進社會整體利益的角度著眼，給予政府之手適度的發展空間。鑒此，未來的公平競爭審查應當建立依經濟發展水平的分類實施機制、完善多元考核的官員晉升機制、確立重點行業的整體性審查機制、增設跨行業經濟帶動型政府補貼的豁免機制等。

搜索引擎操縱搜索結果行為的反壟斷法規制

在2021 年第6 期撰文指出，基于獲得更高的搜索廣告收入和排擠競爭對手的目的，搜索引擎公司往往通過搜索偏見和惡意屏蔽等操縱搜索結果行為實施壟斷，濫用市場支配地位，欺騙和誤導消費者。目前我國適用反壟斷法規制操縱搜索結果行為面臨指導理論滯后、雙邊市場界定細則缺失、未將操縱搜索結果作為新型濫用市場支配地位行為予以枚舉、專業的搜索中立監測機構缺位等諸多困境。我國可以借鑒美國和歐盟有關搜索引擎操縱搜索結果行為的反壟斷執法經驗，明確規定反壟斷法適用的理論基礎和條件，確立雙邊市場的界定標準，具體列舉操縱搜索結果的行為樣態，對濫用市場支配地位者實施有限的舉證責任倒置以及成立專業的搜索服務監測機構。