論專利主張實體（PAE）權利濫用的反壟斷法規制
——以專利私掠為核心
2022-11-01 06:54:36曹匯
知識產權 2022年1期
曹 匯
內容提要：專利主張實體（PAE）在促進專利二級市場流通、保護知識產權的同時逐漸呈現出反競爭的苗頭，有必要以反壟斷法進行規制。反壟斷法規制PAE的難點在于規制專利私掠行為。現行法下，認定為共同市場支配地位濫用及縱向壟斷協議均存在困境。理想的方案是在《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》中細化縱向非價格壟斷協議的認定要件，同時將特定對賭性協議界定為轉售價格維持。
一、問題的提出
專利主張實體（Patent Assertion Entities，以下簡稱PAE），是指那些本身并不進行任何生產經營活動而以擁有專利、許可與訴訟等專利運營為主業的經營主體。PAE常常以專利侵權為借口發起大規模平行訴訟來牟取高額利潤，因為其行徑近似于敲詐行為，所以那些頻繁發起專利侵權訴訟的PAE又被稱為專利流氓（patent trolls）。一般意義上，PAE發起侵權訴訟屬于專利法領域的問題，但有些PAE依仗自己持有標準必要專利（以下簡稱SEP），肆意進行技術訛詐，嚴重影響了市場競爭秩序。這種SEP權利濫用的行為已經涉嫌壟斷，有必要從反壟斷法的角度分析此類行為。
以往PAE提起訴訟的對象主要是發達國家的公司。近年來，隨著中國經濟的崛起及科技水平的快速進步，一大批高科技公司登上世界舞臺，這些公司也逐漸成為PAE眼中的“獵物”。比如，通訊領域知名PAE康文森公司就曾對華為公司和中興公司提起專利訴訟。電子器件領域夏普公司下轄的注冊于日本的PAE公司ScienBiziP公司也對咸陽彩虹光電科技有限公司（CHOT）、冠捷公司、OPPO公司等國內廠商提起專利訴訟。
反壟斷法規制知識產權濫用的前提和特征是維護有效競爭。PAE的行為已經嚴重損害到我國高新技術產業的發展利益，為保護我國企業免受國外PAE的非法侵害，反壟斷法的反制已刻不容緩。目前，我國幾無PAE反壟斷執法的先例，如何用反壟斷法規制PAE的壟斷行為即是本文討論的核心問題。
二、反壟斷法規制PAE權利濫用的理論與實踐
（一）理論分歧
一般來說，PAE的商業活動有四個特征。第一，PAE屬于特殊的NPE，是不實施專利但通過主張專利權以及在專利二級市場運營來獲利的營利性主體。第二，PAE的專利主要來自有目的、有針對性的兼并或專利收購。PAE從研發公司、工業實體或個體發明人手中獲得專利或專利集合，通過向使用其專利技術的對象收取許可費獲利，并以出讓金、許可費分成或二者結合的方式補償專利出讓人。第三，PAE的權利主張往往具有延后性，即在專利使用已經達到一定商業規模時才向使用者主張權利，而不像一般專利許可人，在專利產品投產使用前就已經確定好權利義務。第四，PAE的交易具有較強的私密性，這主要體現在頻繁設立空殼公司以及與交易相對方簽訂保密協議等。
美國是PAE最多的國家，對PAE的研究也最為豐富。早期美國對PAE的研究主要著眼于專利法和訴訟程序；近年來，用反壟斷法規制PAE權利濫用行為的呼聲也逐漸走高，但是學界對此分歧較大。有學者認為，PAE的壟斷性質及危害非常明顯：第一，PAE通過專利主張活動獲得了下游生產者的財富，卻只與上游專利權人分享一小部分，助長了投機行為；第二，從社會福利的角度來看，PAE活動中流入上游專利權人的許可收入只是對名義技術的獎勵，但是這種獎勵實際是從下游技術使用者（也即實現技術消費化的生產者）手中獲取的，PAE居中抑制了技術的消費化轉向，抑制了消費需求與整個社會福利；第三，PAE的行為對創新激勵的危害大于其實現有益競爭所必需的成本，尤其是PAE作為營利中間人，切斷了下游生產者與上游專利權人直接進行許可談判的途徑，剝奪了下游生產者獲得低價許可的機會，通過合并薄弱專利并在反復起訴的威脅下迫使下游生產者接受高價，使得許可費用長期背離市場價值且居高不下。
主張反壟斷法應當介入的意見也非常尖銳，有學者指出，目前主張PAE構成壟斷的人通常會列舉三種證據：一是損害競爭對手的直接證據；二是PAE勝訴率比工業實體勝訴率低的證據；三是PAE返還發明人收入比例的證據。可是每個類別中的證據都很少，并沒有為PAE的行為損害市場競爭的觀點提供重大支持。相反，目前可用的證據只說明PAE的問題與專利制度以及訴訟制度相關，并沒有其損害競爭的直接證據。反壟斷法的司法歷史中，其錯誤適用于新興商業模式和經濟活動的例子不勝枚舉，因此，在證據不充分的情況下不應武斷下結論，以避免重蹈覆轍。
美國學界對于“PAE是不是一個應該予以抑制的行業”這一基本問題甚至都存在重大分歧。有學者認為，PAE通過二級市場轉讓專利不能被定性為人為提高競爭對手成本，因為專利許可費與經營業務所需的任何其他投入成本沒有區別，PAE反而降低了這種成本，被許可方避免了在設計或搜尋這些技術時可能要付出的更高的成本，加價是對維持PAE專利二級市場有效運作的必要激勵。有相反研究表明，基于美國專利制度的根本缺陷，專利二級市場根本是失靈的：只有那些正在商業上使用的專利才有明確的貨幣價值，PAE手中的投機專利很多并未應用于實踐，對其專利價值作出結論性認定的唯一途徑是花費數百萬美元的訴訟費，這導致了社會福利的純粹損失以及專利二級市場運行的低效率。
（二）立法實踐
近年來，韓國大型電子公司和汽車制造商開始面臨著來自PAE頻繁的專利指控，這引起了韓國公平交易委員會（KFTC）的重視，并促使其于2014年修訂了《韓國關于不公平行使知識產權的審查指南》（以下簡稱《IFR指南》）。《IFR指南》為執行知識產權相關反壟斷事項提供了重要參考，修訂中列入的新章節即涉及PAE潛在的反競爭行為。《IFR指南》認為，PAE可以為個人和中小型公司的發明活動提供獎勵，也可以促進基于專利技術的融資和證券化活動，便利專利技術的流通，優化專利資源的配置
KFTC承認PAE能夠發揮有益作用，但也認為，PAE與其他類型的專利持有者相比，更有可能濫用專利權。KFTC認為，這是因為PAE通常不需要與其他專利持有者進行交叉許可，而且PAE提起訴訟僅會面臨較小的被反訴或索賠的風險。從這一觀點來看，KTFC認為，專利持有人的行為一旦超出了有效行使專利權的范圍就應當受到反壟斷審查。同時《IFR指南》列出了以下5種類型的活動作為PAE濫用或不合理行使權利的例子。下文分別論述。
其中，不合理許可費必須要達到妨礙公平競爭的程度，并因此可能被視為濫用知識產權。這種做法包括但不限于：（1）與其他實體合作，不公平地決定、維持或更改特許權使用費條款；（2）根據被許可人的身份等因素，以歧視性條款收取使用費；（3）對未使用許可技術的部分收取許可費；（4）特許權使用費的期限超過專利剩余保護期；（5）在合同沒有明確約定時，專利所有人單方面決定或改變特許權使用費的計算方法等。
《IFR指南》列出這種類型實際上是為了應對SEP劫持。專利成為SEP后，標準制定組織都會強制SEP持有人作出FRAND許可承諾，但是這種承諾的法律效力并不明確，而且其只是一種解決問題的通道或跳板，并無具體實體規則和程序規則。正因FRAND許可承諾的弱效力，實踐中普遍存在SEP持有人將SEP轉讓給PAE公司，從而將FRAND義務徹底由弱轉無的現象。此處設定FRAND許可承諾的承繼效力，可以將規避FRAND義務的行為認定為濫用知識產權，這就為反壟斷法的干涉預留了制度空間。
這項規定實際上要解決的問題是，PAE通過建立其他實體或專利池達成一系列壟斷協議，如固定價格或聯合抵制等。此外，這種專利聚合行為將海量專利組合起來，具有單項專利無法比擬的威懾力。這種歧視性許可行為還體現為搭售和回授條款。搭售指PAE將市場上大量質量低下的專利與高質量專利甚至是SEP組建成專利組合，要求制造商和對手必須為這些低質量專利買單才能獲得專利組合許可。回授條款則是要求被許可方以最低成本授予其將來的技術，意味被許可方必須共享開發成功的技術，這種條款有可能降低成員從事研發的積極性，抑制和削弱創新市場競爭。
這項規定對應實踐中的兩個問題。一是“專利伏擊”。由于標準制定組織專利披露政策的不完善，大量SEP持有人能夠在標準制定前不主張專利權，待自持的專利被納入標準且標準已生效后才主張權利，這樣既可以提高自身專利被納入標準的概率，擴大企業的影響力，又能獲得更多的許可費用。二是過度主張。SEP持有人為獲得更高的許可費率，經常將許多低質量甚至不構成“標準必要”條件的專利主張為SEP。這兩種情況實際上都可以歸為“以欺騙手段主張權利”的濫用行為。
專利私掠（patent privateering behavior）是指擁有專利的工業實體公司將其專利轉讓給PAE，然后指使PAE以新獲得的專利向工業實體公司關注的公司積極主張其專利權，打壓競爭對手，而工業實體公司本身躲在PAE的幕后。一般來說，在技術市場上，交叉許可及反訴的可能性往往會限制市場主體主張專利權的積極性。但PAE不受此限，且傾向于通過訴訟解決爭端。由于不從事實體業務經營，他們不用承擔被反訴的風險，也沒有太多交叉許可的需要，反而可能從大規模訴訟或權利主張中獲得巨額許可費。對于工業實體公司而言，專利私掠也可以作為提高競爭對手經營成本的有效手段。但是，《IFR指南》并沒有具體規定如何規制專利私掠行為，尤其是在KFTC承認PAE有積極效應的情況下，單純的禁止不足取，應制定出妥適的規則平衡PAE帶來的雙重效應。
三、專利私掠的反壟斷法規制
（一）專利私掠應受到反壟斷法的規制
從PAE的運作機理、其對市場資源配置的影響及立法實踐，可以發現，PAE的壟斷行為有三個特征：第一，PAE可以促進專利技術的市場化，提高專利技術的價值，縱使其中可能存在排除限制競爭的行為，也不應對此類運營實體和模式一禁了之；第二，對PAE的規制大都與SEP相關，這類行為與其他工業實體利用SEP排除限制競爭的行為并沒有太大區分，依照傳統的SEP壟斷案件處理即可；第三，實踐中難以處理的問題實際是專利私掠行為，而且因為法律責任的認定困難，此類專利私掠行為漸有全球蔓延的趨勢，對專利市場的正常運行帶來極大干擾。
專利私掠作為PAE與其他工業實體協同限制競爭的行為，國外早有學者對此予以關注，主張以反壟斷法來規制PAE的觀點也多立論于此。斯科特·莫頓（Scott Morton）和夏皮羅（Shapiro）（兩位是美國司法部的前首席經濟學家）稱專利私掠中的PAE為混合PAE，并指出混合PAE是所有PAE中最危險的，它通過發起大規模訴訟或以此相威脅來獲得超出合理價格的許可費，同時與一個有動機提高競爭對手經營成本的工業實體合作，PAE受到工業實體的指示，有目的地提高下游企業的生產成本從而幫助合作企業排擠競爭對手。
工業實體雇傭混合PAE主要基于三點動機。
一是聲譽效應。越是具有影響力的企業越在乎它的市場聲譽，但是維護聲譽意味著進行利潤割讓，這與企業的經營目標相悖，因此工業實體選擇將部分主張專利權的“臟活”外包給PAE，自己躲在幕后，這樣既能賺錢又不臟手。對PAE來說，主張專利是其本職工作，市場主體不會對他們抱有過多的正面期望。相反，極具侵略性的主張行為會給被主張者帶來較大壓力，在這種重壓之下，被主張者為避免更多的麻煩常常選擇妥協，因此，頻繁主張反而成為PAE的負面聲譽激勵。一方怕沾上壞名聲，一方卻通過“惡名”營利，雙方自然是一拍即合。
二是義務規避。這一點尤其體現在SEP上，標準制定組織往往要求SEP權利人作出FRAND許可承諾，有時這種承諾甚至表現為主動放棄訴權（包括禁訴令及禁止令）。為規避這種承諾，牟求更高利潤，SEP權利人會將持有的SEP轉讓給PAE，并與其約定利益分成，通過轉讓專利規避FRAND許可義務，而FRAND許可義務模糊的法律性質會隨著SEP的轉讓成為PAE推脫責任的借口。
三是切斷壟斷責任。工業實體通過轉讓專利降低因為自身的市場地位帶來的被認定為濫用市場支配地位的風險，實踐中頗有成效。因為既有案例與研究成果顯示，關于PAE壟斷行為的討論多集中于PAE自身或內部聯合，很少會牽連到工業實體，很多企業與PAE公司合作實際上是為了將PAE當作自己企業反壟斷合規的一道防火墻。
理性的專利持有人一般不會尋求超出其最大收入的許可費。然而，一些實體企業或混合PAE卻愿意主張高于該水平的費用。他們的目的不是為了從專利中獲得最大收入，而是為了從下游產品競爭中獲得優勢。通過提高許可費來增加下游廠商的生產成本，壓縮其盈利空間從而達到排除、限制競爭的效果。超高許可費實際是為了實施這一計劃所付出的必要代價。這正是專利私掠損害競爭的體現，因此有必要被納入到《反壟斷法》的規制范圍。但是，迄今為止卻鮮有專利私掠的行為被《反壟斷法》處罰，很大的原因就在于此類專利私掠行為正是對現行《反壟斷法》的規避。不僅用來規制企業合并問題的經營者集中控制制度無法適用于專利私掠，《反壟斷法》的禁止濫用市場支配地位與禁止壟斷協議，在應對此類問題時也存在乏力之處。
（二）專利私掠無法被認定為濫用共同市場支配地位
濫用共同市場支配地位理論的提出是為了解決寡頭市場中無合謀證據（可能是難以舉證也可能不存在）的壟斷問題。對此，美國“有意識的平行行為并附加因素”理論、歐盟的共同市場支配地位濫用規則，都對確信寡頭之間的共同行為、行為后果的主觀認識及行為的可責性作出了努力。歐洲初審法院在Airtours案中明悉了構成共同市場支配地位的三項必要條件：首先，寡占支配市場中的任一成員必須有能力觀測其他成員之行為，從而監督他們是否遵循共同策略；其次，默示協同行為已經在市場上持續了較長時間，即市場中必須存在著不偏離該共同策略的誘因；最后，競爭者以及消費者當前及今后之預期行為不會危及共同策略預期的結果。實踐中，國家市場監督管理總局在“撲爾敏原料藥壟斷案”中首次使用了“共同支配”這樣的表述。這是我國首次將共同市場支配地位濫用這一理論引入執法實踐。
由此可見，共同市場支配地位濫用在理論上適用于專利私掠，而且執法機構也有此類案件的先例，這樣似乎可以規避證明意思聯絡這一難題，但本文不贊同這一觀點。
首先，共同市場支配地位濫用只適用于橫向結構經營者而不適用于縱向結構經營者。共同市場支配地位濫用理論起源于產業組織理論中的寡頭壟斷市場結構，相較于古諾模型、伯特蘭模型、斯塔克爾伯格模型和價格領導者模型等非合作博弈，合作博弈下的卡特爾在獲得更高總利潤的同時會使市場產量更低、價格更高、社會福利損失更大。然而，所有的這些模型都是建立在橫向競爭者與橫向卡特爾之間。經濟學界沒有考慮共同市場支配地位濫用的縱向結構，競爭法執法、司法及理論研究也都是圍繞橫向結構展開。所以，在縱向層面上適用共同市場支配地位濫用，不僅缺乏理論支撐，更沒有司法及執法先例可循，可謂困難重重。以PAE濫用SEP權利的專利私掠為例，基于專利所有人唯一及SEP的不可替代性，SEP的相關市場一般界定得都非常小，所以工業實體一旦將其持有的SEP轉讓給PAE，就失去了與PAE就同一相關市場進行競爭的能力，也就失去了構成橫向結構的資格。相反，工業實體對關聯PAE的影響以及對SEP銷售協議及轉售策略的安排，使得二者間更具有上下游的縱向結構特征。但如前所述，縱向結構在適用共同市場支配地位濫用時幾無可能。
其次，工業實體與關聯PAE存在行為不一致的抗辯空間。共同市場支配地位濫用弱化了對協同意思的證明，也相應強化了對行為一致性的要求。一方面，在主觀意思證明存在困難時要求更嚴格的客觀行為證明要件是為了約束執法機構，使其審慎對待壟斷行為的判斷，避免出現“假陽性”的執法惡果，錯誤干涉市場。另一方面，是為了平衡共同市場支配地位濫用與壟斷協議的證明負擔，防止因為共同濫用行為證明責任過輕而誘使執法機構全部轉向適用共同濫用，從而在實際上架空橫向壟斷協議條款。實踐中，工業實體常常將關聯PAE作為反壟斷合規的防火墻，通過不一致的聲明與行為混淆視聽，避免因為行為的協同性與一致性被認定為壟斷協議。此時，壟斷協議仍可以通過找尋意思聯絡證據來證明行為的違法性，而只著重于分析行為表現的共同市場支配地位濫用則力有不逮。
最后，共同市場支配地位濫用的規制結果會誘致責任逃逸。共同市場支配地位濫用減輕了意思聯絡的證明要求，雖便利了執法過程，但也帶來了一些副作用。比如，共同責任的分擔問題。在共同市場支配地位濫用案件中，一般會假定各經營者具有獨立性且意思聯絡較弱，這導致認定責任時存在割裂認定的問題，即行為人自負自責。缺乏壟斷協議中共同擔責，一人行為全體承擔的責任分配與后果牽連機制。如果存在其中一個經營者對其他經營者具有控制、影響能力，可以憑借領導者的身份退居幕后避免擔責，真正的主導者反而可以因為并未具體實施壟斷行為而逃脫處罰或僅承擔完全不相稱的責任。此時，因為無法證明意思聯絡，主導經營者完全可以以“企業間經營獨立”“自己無權也沒有干涉”或“不知情”為借口來推諉責任，逃脫處罰。而且在主導經營者的威逼利誘下，具體行為人也可能會主動選擇自己承擔責任。這樣做完全有利可圖，因為依據《反壟斷法》第47條以營業額比例計算罰款的規則，具有主導地位的高營業額企業承擔的罰款數額往往比下游企業承擔的高得多。如果能避免主導企業承擔責任，則罰款總額會相應減輕很多，此時主導企業完全有動機以自身罰款為限通過各種商業安排補貼實際擔責的下游企業。下游企業通過包庇主謀可以獲得不菲的罰款補貼，主導企業則可以避免因為壟斷問題損及企業聲譽和商業信任，雙方互相包庇卻能互利共贏，反而可能突破“囚徒困境”的制約。這種情況下再想獲取主導責任人處罰的事實依據就會難上加難。
（三）現行法下專利私掠縱向非價格壟斷協議規制的困境
縱向非價格壟斷是縱向壟斷協議的一種特殊形式，區別于以規制轉售價格維持為核心的縱向價格壟斷協議，縱向非價格壟斷協議主要體現為對客戶群體、地域及產品種類的限制。縱向非價格壟斷協議廣泛存在于汽車、醫藥等行業中，但由于我國《反壟斷法》對此類壟斷協議的規定并不明晰，導致在執法及司法實踐中幾無實例。
《歐盟委員會關于縱向限制的指南》將非價格型縱向壟斷協議分為排他性供應（exclusive supply）、排他性購買（exclusive purchasing）、選擇性分銷（selective distribution）、排他性分銷（exclusive distribution）、搭售（tying）、特許經營（franchising）、品類管理協議（category management agreements）、進場費（upfront access payments）。這種區分方式成為界定縱向非價格壟斷協議的基本方法，然而，對于縱向非價格壟斷協議的違法性認定，還是要分析具體案件中的排除限制競爭后果，堅持合理原則。
在1977年Sylvania案中，美國法院首次確立了縱向非價格壟斷協議的合理原則，并創設出了“品牌內—品牌間”的綜合市場競爭分析框架，其基本邏輯是，品牌內的限制競爭行為會排斥部分消費者，并使其轉向其他品牌經營者，加劇品牌間的競爭，品牌內限制競爭的效果會被品牌間競爭的增強所抵消，只有在品牌間市場同樣競爭受限的情況下，即消費者遷移成本過高的情況下，縱向非價格限制品牌內競爭的行為才構成違法。在反壟斷法上判定特定縱向壟斷協議的行為違法性，應遵循由品牌內限制達致品牌間限制的分析路徑來明確其競爭損害。因此，具體分析縱向非價格壟斷協議的反競爭效果時，不能局限于品牌內市場，還要關注品牌間市場，分析比較縱向壟斷協議對這兩個市場競爭狀況的綜合影響。其中隱含的一個前提是，要想對品牌間市場競爭狀況產生影響，一般都需要上游廠商在品牌間市場具備相當的市場力量，才能在限制下游品牌內競爭的情況下也構成了對上游競爭的限制。
這種規制思路為我國《反壟斷法》所吸收，構成了我國《反壟斷法》對縱向非價格壟斷協議分解規制的邏輯起點，即對具有市場支配地位的上游廠商以濫用市場支配地位規制，不具有市場支配地位的上游廠商以縱向壟斷協議兜底條款進行個案認定。分解規制期望通過劃定縱向非價格壟斷協議的規制重點來幫助執法機構“抓大放小”，減輕執法成本并提供違法判定的思路，然而，在實踐中出現了以下問題。
根據《反壟斷法》第14條第1款第3項的規定，所有的縱向非價格壟斷協議都需要由“國務院反壟斷執法機構認定”，這意味著，縱向非價格壟斷協議的認定屬于中央事權。《市場監管總局關于反壟斷執法授權的通知》發布后，除重大、跨地區的壟斷案件外，對于非經營者集中類案件的查處，國家市場監督管理總局普遍授權給省一級市場監督管理機構。
中央事權與地方執法的張力使得地方反壟斷執法機構盡量回避縱向非價格壟斷協議的認定，要么以其他壟斷行為定性，要么移交中央執法機構管轄，因此縱向非價格壟斷協議在地方反壟斷執法中并無實例。但是，中央執法機構也并未公布縱向非價格壟斷協議案件，一個可能的原因在于絕大多數被查處的企業都會有其他類型的壟斷行為，為避免超出既定規則體系進行認定后帶來不必要的爭議，中央反壟斷執法機構也選擇了回避，僅對可類型化的部分行為定性。壟斷行為的認定和制裁采取的是行為與責任的非對應式構造，即并不需要列明每一種違法行為及其對應的處罰措施，而是采取概括認定與概括處罰的形式，弱化行為定性與制裁后果之間的關聯性。這在一定程度上減輕了執法機構的執法難度與執法成本，但卻導致執法回避、分析懈怠與量罰粗糙的問題。縱向非價格壟斷協議的執法空白正是產生于這樣的制度背景下。
如果縱向非價格壟斷協議行政執法案例的空白是執法機構主動選擇的結果，那么司法案例的空缺則是由《反壟斷法》規則本身造成的。根據《反壟斷法》的規定，縱向非價格壟斷協議都需要由“國務院反壟斷執法機構認定”，即表明法院并無權主動認定縱向非價格壟斷協議。法院對縱向非價格壟斷協議的處理只能存在于行政處理之后的后繼訴訟中，要么在民事訴訟中將行政機關的處理作為肯認原告訴訟請求的依據，要么在行政訴訟中作為判斷執法機構認定合法性的依據。而無論哪種情形，執法程序前置都必不可少，所以在執法案例空缺的情況下，司法適用就更無余地。正因如此，在北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生（上海）醫療器材有限公司等縱向壟斷協議糾紛案，上海日進電氣有限公司訴上海青英自動化設備有限公司壟斷糾紛案中，原告和法院對其中存在的縱向非價格壟斷行為都默契地選擇了忽視。
目前，在我國縱向非價格壟斷協議兜底條款規制失靈的情況下，部分縱向非價格壟斷協議被濫用市場支配地位規制。這種規制方式是現行法力所不逮的有效變通，但是這種分解規制的范圍非常有限。
首先，分解規制的類型化不足。《反壟斷法》第17條中可適用于縱向非價格壟斷協議的僅限定交易（第4款）和搭售（第5款）兩種行為，相較《歐盟委員會關于縱向限制的指南》中列出的8種典型縱向非價格壟斷協議，遠遠不足。除此之外，更難涵蓋實踐中如禁止轉介等其它類型的非價格壟斷協議行為。而在僅限的兩種類型中，限定交易規則的適用范圍更小。原因在于，縱向壟斷協議中交易雙方意思表示是一致的。嚴格來說，下游廠商并未受到上游廠商的脅迫，二者是“共犯”。而濫用市場支配地位行為恰恰相反，上下游廠商之間簽訂的協議是完全不對等的。下游廠商明顯受到了上游廠商市場力量的威脅，簽訂的協議無法代表下游廠商的真實意思，即上游廠商是“加害方”，下游廠商是“受害者”。因此，用禁止限定交易來規制縱向非價格壟斷協議時，應僅限于下游廠商自愿受限的情況。考慮到受限意味著權利的放棄，此時，唯有更大利益的獲取才能彌補這種損失。這種更大的利益往往體現為賦予下游廠商某種壟斷地位，如《歐盟委員會關于縱向限制的指南》中列出的“特許經營”“選擇性分銷”等。因此，區分限定交易到底屬于濫用市場支配地位還是縱向非價格壟斷協議，一個重要考量因素在于限制方是否給予了被限制方相應的對價補償。這些在我國的《反壟斷法》中都沒有體現，使得僅有的兩種類型行為規制條款在規制縱向非價格壟斷協議時也力有不逮。
其次，市場支配地位門檻排除了大量縱向非價格壟斷協議的規制可能。濫用市場支配地位分解規制的前提是上游廠商具有市場支配地位。雖然“品牌內—品牌間”的競爭邏輯表明，一般下游品牌內市場競爭受限會導致品牌間競爭加劇，上游廠商只有在也能對品牌間市場施加限制時，上下游市場才能同時競爭受限并被《反壟斷法》所規制。然而，這種市場限制能力未必要體現為市場支配地位，因為上游廠商限制下游品牌內競爭時已經對競爭產生了損害，此時，只要上游品牌間競爭狀況沒有明顯改善就無法彌補下游品牌內競爭的惡化，排除限制競爭的效果就已經產生。所以，上游廠商不需要嚴格限制品牌間市場競爭，只要使得上游品牌間市場競爭不明顯加劇就已經可以對綜合的上下游市場產生競爭損害。這種控制競爭狀況不顯著激烈的能力常常并不需要具有市場支配地位。基于此，《歐盟縱向限制集體豁免條例》規定，縱向壟斷協議雙方在相關市場上的市場份額只有都超過30%，才可以分析其縱向壟斷協議中排除限制競爭的效果。30%的“安全港”份額也間接說明分析縱向壟斷協議時不需要嚴格界定上游廠商的市場支配地位。但在適用我國《反壟斷法》中的禁止濫用市場支配地位條款進行規制時，界定市場支配地位幾乎是一個無法回避的前置問題。嚴苛的市場支配地位證明要求，使得大量不具有市場支配地位卻能實質上限制競爭的縱向壟斷協議上游廠商逃脫制裁。
綜上，分解規制本期望通過禁止濫用市場支配地位規則規制部分嚴重的縱向非價格壟斷協議行為，再由兜底條款規制其他違法行為。可實際上，由于類型化的缺失及過高的支配地位認定門檻，導致濫用市場支配地位規則可規制的范圍嚴重受限，再加上兜底條款的適用空白，理論上期望的“兩腿并走”在實踐中異化為“單足跛行”。
《歐盟委員會關于縱向限制的指南》發布于2010年，旨在規制實體廠商或服務商之間達成的縱向壟斷協議。彼時專利私掠行為還不嚴重，也沒有受到公眾的關注。因此，《歐盟委員會關于縱向限制的指南》所列舉的8種縱向非價格壟斷協議沒有一種可以涵蓋專利私掠行為。美國法院確立的“品牌內—品牌間”綜合市場競爭分析法是以商品服務的品牌區分為分析起點，但是需要注意的是，專利并沒有品牌差異，所以這種分析方法難以應用于專利領域。我國國家市場監督管理總局2019年6月26日公布的《禁止壟斷協議暫行規定》（以下簡稱《規定》）第13條規定：“不屬于本規定第七條至第十二條所列情形的其他協議、決定或者協同行為，有證據證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協議并予以禁止。前款規定的壟斷協議由市場監管總局負責認定，認定時應當考慮下列因素：（一）經營者達成、實施協議的事實；（二）市場競爭狀況；（三）經營者在相關市場中的市場份額及其對市場的控制力；（四）協議對商品價格、數量、質量等方面的影響；（五）協議對市場進入、技術進步等方面的影響；（六）協議對消費者、其他經營者的影響；（七）與認定壟斷協議有關的其他因素。”兜底條款所列明的考量因素較為抽象，不僅在對具體案件進行解釋時難度較大，而且也沒有特別區分專利與普通商品服務領域的縱向壟斷協議在表現形式上的差異。而恰恰是這種專利縱向壟斷協議的特殊形式無法被既有《反壟斷法》體系所涵攝，才產生規制專利私掠行徑的真空地帶，也間接助長了此類專利投機行為。
四、專利私掠反壟斷法規制的方案
本文認為，以《反壟斷法》規制PAE與工業實體的專利私掠行為，共同市場支配地位濫用不是可選的路徑。雖然現行法下，縱向壟斷協議存在一定的規制困難，但改進的空間仍很大。更重要的是，專利私掠的行為模式是在縱向層面展開，最適合用縱向壟斷協議進行規制。工業實體通過向PAE施加影響力，讓PAE出面采取一系列壟斷行為排除、限制工業實體之間的正常競爭，或者剝削交易相對方，牟取壟斷利潤。這一系列典型的壟斷行為由于現行縱向壟斷協議規則體系的不完善而被放縱。法律規則應因時而變、與時俱進，在PAE在全球市場肆意妄為的今天，有必要優化縱向壟斷協議規制體系，及時舉起反壟斷的大棒，制止壟斷行為，維護市場競爭秩序。同時，也為我國企業在國際市場上的正當經營保駕護航。
（一）細化《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》中縱向非價格壟斷協議的認定要件
出于對縱向價格壟斷風險的警惕，大多數工業實體與PAE之間的專利私掠都不會明面觸犯禁止轉售價格維持的規則。因此，縱向非價格壟斷協議往往成為專利私掠的核心內容。前已述及，我國的縱向非價格壟斷協議規則很不完善，部分原因在于縱向非價格壟斷協議的排除、限制競爭效果并不十分明顯，而且不同的表現形式對市場競爭的影響差異也較大。鑒于目前對縱向非價格壟斷協議的研究還不充分，因此《反壟斷法》必不會對縱向壟斷協議條文作出較大修改，更為特定的專利私掠問題就更不會在其中得到體現。所以，規則體系的優化只剩下兩種途徑：一是在《規定》中規制專利私掠行為；二是在《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）作出特別調整。本文認為，細化專利私掠的縱向非價格壟斷協議認定要件應放置于《指南》之中，可從以下兩個角度論證。
第一，從文本制定的宗旨上看，《規定》是行政規章，是正式法律淵源，屬于規范導向，旨在對《反壟斷法》的法律文本作進一步規范解釋。規范導向的《規定》為延續法律的普適性與調整的廣泛性，不宜對具體問題作出過于細致的認定。否則，一方面，容易作出超權限的解釋，限縮法律文本的調整范圍，弱化《反壟斷法》的整體效力；另一方面，面對層出不窮的新問題難免目不暇接、厚此薄彼，頻繁調整也有損法的安定性。與之相反，《指南》重在指導，并非正式法律淵源，屬于問題導向，旨在對實踐中如何認定壟斷行為作出指引，為實踐中不同領域適用《反壟斷法》需要面對的特殊問題給出解決思路。因此，解決特定問題屬于《指南》制定的本質要求，專利私掠恰恰是知識產權領域適用《反壟斷法》所面臨的特殊問題，因此應在《指南》中進行規定。此外，有學者指出，《指南》屬于對執法機構有約束力但對司法機關無約束力的行政解釋。這種觀點也佐證了《指南》非正式法律淵源屬性。因此，在制定和修改程序上，《指南》都相對較寬松，可以及時回應實踐中出現的新問題且不用擔心法安定性受損的問題。
第二，從文本制定的體例上看，《規定》承襲的是《反壟斷法》的體例結構，實體上按照橫縱二分的壟斷協議法律文本結構展開，程序上補足壟斷協議查處的執法程序規則。其中，涉及縱向非價格壟斷協議的第13條依然沿用的是《反壟斷法》的兜底原則，只是對需要考慮的因素進行了擴充，但抽象、不確定的問題仍沒得到解決。此時，如果將專利私掠這種特定領域的判定規則生硬加進第13條，將具體問題的判定規則與通行的考慮因素雜糅在一起，不僅突兀，還會造成原來條文結構的沖突混亂。若將關于專利私掠的判定規則置于《指南》中則沒有這種問題。《指南》第26條“專利聯營”、第27條“標準必要專利涉及的特殊問題”、第28條“著作權集體管理”，都屬于用單獨條款回應知識產權領域反壟斷的特殊問題。在其之后加上并列的第29條“專利私掠”，與原來的文本結構毫不沖突，可以融洽地嵌于《指南》之中。
判定專利私掠構成壟斷協議的實體要件實際上比傳統的縱向限制行為判定更簡單。因為專利的轉讓、授權不涉及品牌的問題，所以諸如“品牌內——品牌間”綜合市場競爭分析的問題，實際上不需要在專利私掠案件中進行考慮。除此之外，芝加哥學派總結了縱向限制促進競爭的兩個方面：一是激勵促銷及產品服務的推廣；二是節省交易成本。這兩點在專利私掠中的體現也不明顯。專利是知識產權而非產品服務，促銷及產品服務推廣無從談起，且絕大多數PAE涉及的壟斷行為都屬于SEP權利濫用。SEP作為必要技術根本不需要推廣。節省交易成本這一點確有體現，但PAE存在的價值就是節省交易成本，這并非縱向壟斷協議獨有，且一旦PAE的行為涉嫌壟斷，其對競爭的損害就可能蓋過了其對效率的促進。
綜上，相較于傳統判定縱向非價格壟斷協議的復雜性，專利私掠實際上更容易給出一套具有操作性的要件分析策略。本文參考侵權責任的四要件分析法，提出以下判定專利私掠是否構成縱向非價格壟斷協議的四要件分析思路。
第一，主體要件。縱向非價格壟斷協議包括上游和下游兩個經營者。判定專利私掠構成縱向非價格壟斷協議的基礎就是，存在密切聯系的下游PAE與上游工業實體。只要雙方出現超出一般關系的互動或聯系，即可假定其存在縱向非價格壟斷協議。
第二，行為要件。這里的行為必須包含關聯兩層。第一層關聯是工業實體轉移了自己的部分專利，尤其是SEP。第二層關聯是PAE用這些被轉讓的專利實施了一系列壟斷行為，如差別待遇、不公平高價、濫用禁訴令及禁止令等。
第三，損害后果要件。該要件包括兩階層內容。鑒于專利私掠的實質為工業實體利用PAE實施的排除、限制競爭行為，PAE在此只充當工具角色。因此在分析損害后果時需要穿透PAE實體，將PAE實施的一系列壟斷行為視為工業實體所為。需注意的是，此處的“視為”與法律文本中的“視為”并不一致，前者只是為便于進行事實分析進行的事實擬制，可反駁，后者則是法條中明確規定的法律擬制，不可反駁。第一階層在此基礎上判斷：工業實體利用PAE實施的排他性行為是否限制了同一相關市場的競爭；工業實體利用PAE實施的剝削性行為是否侵害了交易相對方的利益。只要滿足其中的一項，即可進入第二階層分析：這一系列行為是否能使工業實體在市場競爭中獲得不當的優勢地位，并損害了其他市場主體的利益。兩階層均滿足，視為符合本要件。
第四，因果關系要件。該要件旨在確認PAE與工業實體間是否就縱向非價格壟斷協議達成一致的意思表示。鑒于絕大多數專利私掠行為都不會明文體現出縱向壟斷協議的意思，該要件的判斷需要借助經營者集中中的“控制”或“重大影響”的判斷規則。即綜合人事、財務、重大事項表決機制等《經營者集中審查暫行規定》第4條所列明的7種考慮因素，來幫助分析工業實體對PAE的影響力。除此之外，還包括專利私掠中的特殊影響因素（如訴訟及技術支持）。專利權濫用最重要的表現形式就是頻繁地在全球范圍內發起平行訴訟，牟取不正當利益。此時如果能找出工業實體在背后為PAE提供訴訟、技術支持或直接以第三人身份加入訴訟的證據，即可認定工業實體對PAE的運營有重大影響。還有關于專利權保留的問題。工業實體有時將專利轉讓給PAE時會采取部分權利保留的策略，以更好地操縱PAE的專利運營。此時需要查明專利背后的真實權利人。即使權利登記沒有問題，也要考慮是否存在名義權利人與實際權利人的情況，譬如，存在到期回授協議或專利權權利限制協議等。有些工業實體與PAE常常存在專利重復授權收費的情況，這實際上就是工業實體不完全轉移專利所有權的表現。專利權保留也可體現出工業實體對PAE的控制或重大影響，尤其是涉及專利權壟斷時。
四要件分析法給出了形式上判定專利私掠構成縱向壟斷協議的路徑。為秉持謙抑執法的理念，避免反壟斷執法中的“假陽性”現象，四要件必須同時滿足時才能推定PAE與工業實體間達成了縱向非價格壟斷協議。且“推定”不意味著“肯定”，PAE或工業實體仍可提出自己的抗辯理由，只要某一項理由可以推翻四要件中的任一要件，則不能認定存在縱向非價格壟斷協議。
（二）將特定對賭性協議界定為轉售價格維持
對賭協議是一種特殊的投資合同。由于未來經營業績的不確定性，投融資雙方在融資協議中設定一定的條件（一般是業績指標），如果期滿達不到特定標準，由投資方行使估值調整權利，以彌補高估企業價值的損失；如果到期達到了特定標準，則由融資方行使估值調整權利，以補償企業價值被低估的損失。對賭協議在我國主要存在于三種實踐場景：一是私募股權基金的投資及資本退出；二是上市公司重組交易中的業績補償；三是中國企業并購海外標的時的或有對價安排。
狹義的對賭協議一般局限于特定的并購投資領域，其本質是以投資為籌碼，以特定經營業績為標的的射幸合同。就對賭協議的本質來看，某些專利私掠主體間簽訂的協議也有對賭的性質。實踐中就出現過具有對賭性質的業績補償承諾。譬如，知名PAE——Unwired Planet公司（下文簡稱UP公司）與華為公司在英國法院的訴訟文書中就有披露：愛立信公司承認其與UP公司達成“主銷售協議”的目的是為了獲得更多的專利許可收入。“主銷售協議”規定了許可費費率的下限。具體而言，第3.4（a）條設置了向UP公司轉讓專利應向愛立信公司支付最低對價的付款機制，并規定如果UP公司就SEP收取的許可費低于被許可人的特定許可產品的凈銷售收入總額的0.1%，UP公司應向愛立信公司補足差額。這種約定雖然沒有明確限制最低的轉售價格，但實際上是通過第三方最低凈銷售額比率限定了 PAE的最低收費，因為任一家PAE都不會做虧本買賣，這意味著PAE向第三方收取的許可費至少要高于支付給愛立信公司的分成。對此，英國高等法院舉例進行了解釋：“如果愛立信公司與UP公司之間約定該最低比率為50%，但UP公司與被許可方約定按照該被許可方的凈銷售收入的25%收取許可費時，該被許可方每銷售1英鎊，其需要向UP公司支付0.25英鎊，而UP公司則需要向愛立信支付0.50英鎊。”鑒于此，為了不致虧損經營，UP公司不得不以高于最低比率的費率向第三方收取專利許可費。
我國《規定》第12條第1款第2項已經明確將限定利潤水平認定為限定最低轉售價格的一種手段，這實際上已經明確觸犯了《反壟斷法》中禁止壟斷協議的規定。該項規定對轉售價格維持進行了一定程度上的擴張解釋，即不再限于“價格”這一種形式，而是包括“價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續費等其他費用”的多種形式，這是對《反壟斷法》第14條的有效補充，收縮了監管套利的空間。因此在分析具有對賭性質的協議時要注意對“轉售價格維持”秉持動態限制觀而非靜態限制觀。限定利潤水平從長期來看還會挫傷下游企業推廣研發的積極性。下游廠商如要進行產品推廣或技術研發就必然會占用資金，從短期而言，利潤率及凈利潤會下降，一旦利潤的下降達到業績補償承諾的閾值，就會觸發懲罰補償機制，這無疑會嚴重削弱下游廠商進行產品服務升級的積極性。從長期來看，會對社會福利產生消極影響。因此，協議中只要沒有涉及研發、推廣的激勵機制，反競爭的效果就無法被技術進步及福利增益所抵消，此類業績補償承諾可認定具有違法性。在專利私掠中，PAE一般沒有研發機構，因此無法對受讓專利進行改進或二次研發，技術也就無法更新。且如果是SEP，因為關乎產品標準，每一家企業都會重視，就沒有推廣的必要。此時利益補償機制只會逼迫PAE加倍剝削專利需求方與被許可人，其對競爭的損害非常明顯，違反了我國《反壟斷法》。
結語
PAE作為一種專業的知識產權運營實體，頻頻出現在世界舞臺，其影響力已不容小覷。PAE在促進專利二級市場流通、保護知識產權的同時也逐漸呈現出反競爭的苗頭。傳統針對PAE的研究主要著眼于PAE的單邊壟斷行為，鮮有涉及PAE背后的工業實體。這使得很多法律責任無法落到行為的指使者，即真正應當承擔責任的工業實體。本文的價值就在于結合現有的研究成果與實際情況，基于反壟斷法的分析框架，給出了對PAE及其背后工業實體共同歸責的教義學路徑。
