數字法學的理論表達

文/馬長山

信息革命重新定義了生產力和生產關系，演繹著數字化發展的新式邏輯，孕育出不同于工商業時代的數字社會形態，進而對現代法學產生了某種“釜底抽薪”效應。在這一背景下，歷經幾百年工商社會修煉而成、一直被奉為圭臬的現代法學，必然要面臨空前的嚴峻挑戰，而數字法學將成為新時代的發展主角。

數字法學的三種演進路徑

近年來，學術界展開了法教義學和社科法學的熱烈討論。二者主要集中在如何認識法律、法律知識科學性和自主性、法律（法治）如何實踐等方面，基本上是在現代法學的邏輯框架內來展開的，因而屬于現代法學的內部之爭，但它們在面臨算法行政、信息權利、算法治理等諸多數字問題時，則難免呈現出共同的理論乏力。這意味著，如今到來的數字法學是一個不同面孔的“他者”。然而，數字法學本身的三種演進路徑卻是明顯不同的，并決定了各自不同的內涵、體系和功能。

1.方法論路徑。其核心在于，把數字法學視為現代法學的一種拓展方法、革新策略和優化路徑。方法論路徑下的數字法學，力圖通過守成轉型、守正創新，為現代法學提供一種新思維、新策略和新方法。

2.認識論路徑。其核心在于，把數字法學視為由歸納演繹向數據分析、由知識理性向計算理性、由人類認知向機器認知的范式轉型。作為數字法學的前沿開拓者，計算法學、認知法學將在法律認知、法律適用、法律運行上實現機器對人的替代（至少是相當一部分），直至“法律奇點”的到來。

3.本體論路徑。其核心在于，把數字法學視為伴隨“物理時代”轉向數字時代的本體重建和代際轉型，是前現代法學—現代法學—數字法學的變革發展新階段，并將成為數字時代的法學主導形態。如今數字時代的社會關系、行為模式、生活方式已經替代了“物理時代”的社會關系、行為模式、生活方式，基于“物理時代”生活規律的現代法律，必然要進行總體性的本體重塑，這無疑是數字法學的歷史使命。

數字法學的研究范圍和內容

近年來各地設置了名目繁多的新興學科，如互聯網法學、信息法學、人工智能法學、數據法學、計算法學、認知法學、未來法學等。它們大多是按照法學一級學科之下的新興二級學科（交叉學科）或新興領域、新興問題來設計安排的，因此，其涵蓋面和學術規格都較為有限。基于本文的理論界定，其統一名稱應為數字法學，但這并不是現代法學之中的所屬二級學科意義上的，而是現代法學之后的進階升級意義上的。

1.總體研究對象與內容厘定。數字法學中的“數字”，并不是問題或領域上的內涵，而是時代意義上的指稱。因此，數字法學總體上必然要涵攝數字社會的所有法律現象及其規律。它是邁進數字時代、數字社會的法學代表，如同現代法學是邁進近現代社會的法學代表，實現了對傳統法學的代際升級一樣。這個轉型升級并不是簡單的替代，而是通過對現代法學的遷移承繼和更新重建，并融入新興數字法學理論之中來完成的。

2.具體法律概念、原則、規則理論的體系重構。首先，擴張重釋。即對那些雖然遭遇挑戰和尷尬，但仍有包容性的法律概念、原則、規則理論，在其內涵、條件、范圍、結構、功能等方面進行合理挖掘和拓展性的擴張重釋。其次，理論創立。即對那些現代法律理論無法包容、無法回應的新興問題和領域，如數據/信息確權、算法治理、平臺治理、區塊鏈治理以及人工智能規制這些挑戰，就需要創設新的法律概念、新的法律原則和新的規則理論，針對其中的數據交易、數據競爭、數據跨境、數據鴻溝、信息繭房、算法歧視、算法合謀、深度合成、數字孿生、元宇宙規制等諸多時代難題，提供相應的制度設計和理論方案。最后，原理探索。即在數字法學的體系重建中，深入探索數字法哲學原理。現代法學是工商生活規律的理論反映，但它的很多方面則在數字生活規律面前失去了解說效力。例如，現代法律調整的是物理時空中人、財、物之間的社會關系，是自然人之間直接的、生物性的表達和交往方式。但數字時代則從互聯網、物聯網、車聯網發展到身聯網，呈現出大量間接的、數字化的表達和交往方式。此時，每個人既有生物性的自然人身份，又有電子性的數字人身份，特別是元宇宙中“性騷擾”、數字財產、交易活動等已完全突破了傳統法學的自然人基礎和權利邏輯。這些都是現代法學理論所無力應答的，亟須設定創建“數字人類”的主體理論和權利理論。

3.研究方法的數字化突破。“從工業時代到信息時代的轉變，是從機械思維到數據思維的轉變”，由此而發生的法律思維和法律方法變革則是必然的。

數字法學的底層邏輯與體系構架

當今信息革命，重組了生產組織方式，重塑了生活方式，重建了社會結構，再造了社會運轉機制，形成了與工商社會完全不同的連接方式、行為模式、知識體系、價值體系以及社會結構。這決定了數字法學的底層邏輯和體系構架。

（一）數字法學的底層邏輯

數字邏輯的法理表達。信息中樞、數字行為、算法秩序和節點治理，是數字社會的生產關系、生活關系、行為方式、價值觀念等的表現形態，它們本身只是生活邏輯而不是法律邏輯。亟須數字法學對這些生活邏輯進行理論上的命題提煉、原則歸納、原理探究，特別是涉及法律主體、法律關系、法律行為、法律作用、法律運行、法律方法、法律價值、法律規則、法律原則等基本理論，需要進行創新性重建，并促進數字立法的進步與完善。

數字邏輯的理論正當化。平臺治理、算法治理、區塊鏈治理等日漸成為社會秩序的主題，而剛剛興起的元宇宙等技術應用鏡像，構造了虛實同構、深度交融的經濟系統、社交系統、身份系統，人們憑借多個“替身”進行虛實互動和創世編寫，生成了數字身份、數字資產、數字關系、數字主權、數字規制等更為復雜的數字社會關系。需要在總結實踐經驗和把握變革規律的基礎上興利除弊，進而實現理論上的正當化。

對數字邏輯的體系化建構。數字邏輯是數字社會生活規律的客觀反映，它涉及面廣、要素多、異常復雜。數字法學在對數字邏輯進行法律邏輯的轉化過程中，應按照法學屬性和法學思維進行必要的體系化建構，形成數字法學的概念、范疇、原則、方法等。

（二）數字法學的體系構架

作為現代法學的升級版，數字法學無疑既具有傳承的包容性，也具有立足時代的開拓創新性，展現著新型的理論體系、價值體系和學科體系。

1.理論體系

它主要包括三部分。其一，繼承發展的現代法學理論。其二，全新崛起的數字法學理論。其三，法學立場的技術規制理論。這就涉及結構化大數據、算法建模、知識圖譜構建以及機器數據理解、知識表達、邏輯推理和自主學習等領域的理論知識和規制要求，需要從法學立場來對這種“技術之治”的方法策略進行系統分析和研究，并成為數字法學理論中的重要一脈。

2.價值體系

（1）數字正義。當今數字邏輯則突破了物理時空的邊界，形成了數字正義尺度。其一，數據正義、算法正義和代碼正義。數據處理、算法設計、代碼編程，都不是一個純粹的技術行為，而是吸收、反映了一定的社會觀念和目標，其正當性、合理性、合法性就是一個重大而關鍵的時代問題，甚至還會形成某種“數據獨裁”。其二，自由、平等和權利的交換平衡。數據/信息具有分享與控制以及不遵守能量守恒定律等獨特屬性，突破了自由、平等、權利和主權的傳統邏輯、權益基準和規制邊界。其關鍵在于如何對數字時代中自由、平等和權利進行擴展與限縮的交換平衡，進而達致數字正義。其三，可視生態中的數字公平。這主要包括兩方面。一是數據透視和“電子牢籠”。技術公司、網絡平臺、政府部門等信息處理者建立起來的是“一個人人都生活在玻璃后面的地方，一個沒人能夠逃離的電子牢籠”。二是信息“投喂”與信息繭房。實現精準分析和個性化推薦的過濾泡技術就如同一個透鏡，這無疑形成了一個“投喂”算法下的“信息繭房”。由此可見，“在數字社會中，自由、平等、民主以及法律、秩序和正義都將被重新定義，數字正義將是最高的正義”。

（2）數字人權。隨著數字時代的到來，傳統人權開始遭遇嚴峻挑戰，而數字人權保護則成為迫切的時代訴求。其一，數字生存權。數字生存權是指數字社會中每個人應該獲得保障的生存條件、生存空間、生存能力等基本權利。其二，免受數字歧視權。基于數據和算法的自動定價、犯罪預測、數據畫像、情感計算等領域的算法歧視問題日漸突出。而它一旦嵌入歧視因素，就會變成無形化、自動化、機制化的不公平對待，后果十分嚴重。其三，免受數字控制權。智能化的商業交易或者行政管理機制在帶來高效率的同時，也會帶來數字化的勞動控制。這些數字人權問題，具有不同于傳統人權的諸多屬性和特點，可稱之為數字時代的“第四代人權”，需要作出新型的命題提煉、理論建構、規范分析和價值厘定。

（3）數智人文。一是算法鎖定。個人的生活與行動也極可能被日益強大和精準的算法所主導甚或“綁架”，這就很容易產生環境、生態、倫理等風險，以及個人精神迷失、信仰空缺和意義危機等問題，這些都亟待通過數字法學來實現價值重塑。二是道德量化。技術至上主義相信一切皆可計算，包括情感計算和道德計算。然而真若如此，我們就會失去作為人類最為珍視的人性。因此，如何在算法秩序中保持人的光輝，便成為數字法學的一個重大時代課題。三是道德約束。技術（網絡）平臺成為一種“公共基礎設施”，而人工智能系統則成為一種“道德基礎設施”。因此，實施對智能體進行道德約束，構建友善的數字社會秩序，這正是數智人文的時代使命，也是數字法學價值體系的重要組成部分。

3.學科體系

由于本文并非在交叉學科意義上，而是在轉型升級意義上來討論數字法學的，因此，這里就不會是現代法學下設的“二級學科”安排，而是數字法學包含現代法學的新型框架設計。數字法學仍包括理論法學、應用法學和交叉法學三大分支，下設各自的二級學科。

數字法學的建設策略

如前所述，數字法學是從工商社會邁進數字社會的一場理論革命，是一項遷移承繼、更新改造和探索創新的重大時代工程，因此，它必然擔負著復雜的、長期的、艱難的塑造和重建任務。

（一）確立數字法學理念。當商品（市場）經濟轉為數字經濟、物理生態轉為數字生態的時候，法律和法學必然會發生根本性轉向。數字法學的發展需要從數字時代的理念和立場出發，才能實現真正的突破和建樹。然而，面對“革命性重塑”“數治”新范式這樣的高度戰略認知和重大舉措，法學研究者的理論敏感度偏低，對數字司法實踐的理論回應比較滯后。數字法學應走出“問題”化的現象性、破碎性研究方式，轉向基于“問題”的命題性理論研究方式；也要走出“法學＋X”這種加法式的交叉學科研究路徑，轉向基于數字知識體系的多學科融合式研究路徑。只有這樣，才能為數字法學提供一個體系化、基礎性的系統理論支撐。

（二）強化交叉融合研究。學科交叉研究并不算是新鮮事，但這種交叉研究是有限的，學科分界、特別是文理之間的知識體系、理論邏輯、研究方法、實踐指向都有顯著區別。然而，隨著數字時代的到來，新興科技全面滲入社會生活，它已不再是工具意義的技術應用，而是生活邏輯上的改寫。因為各類智能體越來越多地成為日常生活的伙伴，手機甚至成為人的一個“器官”和打開世界的方式，“人類已經被深深地嵌入到具有非人類認識主體的網絡中，這種網絡的基本節點是儀器、計算設備和實驗裝置”。在這種情況下出現的新文科和數字法學，必然要求具有深度交叉的研究基礎。

（三）創新法學教育方式。數字法學是一個革故圖新的理論重建進程，有太多的問題、太多的命題、太多的理論需要研究、提煉和重塑，因此，需要大膽創新教育模式、大量培養創新型人才，從而為數字法學的后續發展提供智力支持。

（四）深化國際交流合作。讓數字文明造福于各國人民是數字時代的主旋律，這也構成了人類命運共同體的重要支撐。與此相應的數字法學，也必然是人類共同發展的最新成果，尤其是在數智人文領域。因此，數字法學的很多問題、挑戰和愿景都需要各國法學研究者來加強對話、共克時艱、攜手向前。

本文積極倡導數字法學，但為避免理解偏差，需要再次重申：第一，現代法學理論依然十分重要、不可或缺，因此，這里絕不是置現代法學于不顧，主張都去搞新興數字法學、數字法治，而是意在表明包括現代法學在內的數字法學，是一場時代性、系統化的轉型升級。第二，面對數字法學，我們確實需要克服跨學科、跨領域研究的巨大難題，但這是時代要求，只能迎難而上。否則，就難以回應數字時代的法學需求，更難以擔負相應的法學使命。第三，本文主旨在于展示數字時代的法學變革趨勢，勾勒數字法學的理論框架，因此，尚難以提出詳盡完整的、體系化的數字法學范疇、概念、原則或原理。事實上，這些重大任務也并不是某篇論文、某個學者的力量所能企及的，恰恰相反，它應該在制度變革和司法實踐的基礎上，經由法學學者、司法者和實務專家等法律共同體的長期探索才能完成。但無論如何，畢竟未來已來、大勢所趨，其根本在于，并不是法學如何看待數字時代，而是數字時代如何重塑法學。