數(shù)字經(jīng)濟視域下包容審慎監(jiān)管的法治邏輯

文/劉權

以數(shù)據(jù)為關鍵生產要素、以數(shù)字科技為核心驅動力、以網(wǎng)絡平臺為主要組織形態(tài)的數(shù)字經(jīng)濟，具有虛擬性、無界性、流動性、融合性等特點，其發(fā)展過程中存在深度不確定性。沿用傳統(tǒng)的命令控制型監(jiān)管，極易抑制數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展活力和創(chuàng)造力，推動傳統(tǒng)監(jiān)管向新型的包容審慎監(jiān)管轉型，成為數(shù)字時代的必然要求。

包容審慎監(jiān)管的興起及其內在邏輯

數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的深度不確定性，使得傳統(tǒng)監(jiān)管模式的弊端凸顯，無論監(jiān)管規(guī)則的制定、監(jiān)管措施的實施，還是對違法責任的追究，在數(shù)字時代都面臨重重困難。

（一）數(shù)字時代中傳統(tǒng)監(jiān)管的法治困局

首先，數(shù)字經(jīng)濟下的新業(yè)態(tài)發(fā)展迅速，針對新業(yè)態(tài)的監(jiān)管，經(jīng)常面臨規(guī)則滯后或規(guī)則缺失的問題。面對層出不窮的新業(yè)態(tài)，既有監(jiān)管規(guī)則可能因涵蓋范圍過廣而阻礙數(shù)字科技創(chuàng)新，也可能因涵蓋范圍不足致使大量新業(yè)態(tài)處于“非法興起”的狀態(tài)。當監(jiān)管規(guī)則滯后于現(xiàn)實需求，監(jiān)管部門若嚴格依據(jù)既有規(guī)則進行類推適用，就有可能阻礙新業(yè)態(tài)的發(fā)展，甚至產生實質不正義的后果；若不依既有規(guī)則進行監(jiān)管，一旦暴發(fā)系統(tǒng)性風險，監(jiān)管部門就有可能因“執(zhí)法不嚴”“違法不究”而承擔責任。

其次，傳統(tǒng)的靜態(tài)單向監(jiān)管難以適應數(shù)字時代的法治需求。數(shù)字科技日新月異，新業(yè)態(tài)層出不窮，監(jiān)管者對新經(jīng)濟的認知能力難免有限，在信息不對稱等因素的干擾下，靜態(tài)的單向監(jiān)管措施往往效能低下。由于欠缺激勵相容的動態(tài)合作監(jiān)管措施，傳統(tǒng)監(jiān)管也不利于調動企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的積極性，且容易同新業(yè)態(tài)的發(fā)展規(guī)律脫節(jié)，進而遏制市場主體的創(chuàng)新，使監(jiān)管的實質合法性受到質疑。

最后，數(shù)字時代創(chuàng)新頻繁但立法滯后，大量形式上的違法行為，實質上并不具有社會危害性，反而能夠滿足社會公共利益需要，若一律嚴厲追責，不僅會遏制新業(yè)態(tài)的發(fā)展壯大，也將妨礙社會公共福利的增加。

（二）包容審慎監(jiān)管的內在邏輯

包容審慎監(jiān)管可以有效打破傳統(tǒng)監(jiān)管在數(shù)字時代面臨的困境，是政府應對不確定性以平衡效率與安全的必然要求。包容審慎監(jiān)管要求政府不以包容的名義放棄必要的審慎監(jiān)管，也不因市場出現(xiàn)了一些問題而立即轉向過度監(jiān)管，其主張的并非先發(fā)展后規(guī)范或先規(guī)范后發(fā)展，而是在發(fā)展中規(guī)范、在規(guī)范中發(fā)展。

首先，包容審慎監(jiān)管回應了靈活應對不確定性、貫徹新發(fā)展理念的時代要求。數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新主體的多元性、創(chuàng)新核心要素的虛擬性、創(chuàng)新過程的可重新編程性、創(chuàng)新結果的難以預測性，決定了數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新會影響更廣的地域范圍、更多的產業(yè)類型和更大的人群規(guī)模，一旦監(jiān)管失當，就可能導致產業(yè)鏈癱瘓或發(fā)生系統(tǒng)性安全風險。包容審慎監(jiān)管追求包容與審慎的辯證統(tǒng)一，要求政府有所不為也有所為，其出發(fā)點就在于，以更為靈活的監(jiān)管方式適應數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展特點。包容審慎監(jiān)管秉持寬松有度、剛柔并濟的監(jiān)管理念，體現(xiàn)了對數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新的重視，有利于更大程度地激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力。

其次，包容審慎監(jiān)管體現(xiàn)了關于政府與市場關系的新認識，適應了推動有效市場和有為政府更好結合的現(xiàn)實需要。包容審慎監(jiān)管要求政府在是否監(jiān)管和如何監(jiān)管兩方面均做到包容審慎。包容和審慎具有互補性，包容呼喚政府不恣意干預市場，審慎要求政府適時實施適度監(jiān)管。包容審慎監(jiān)管不僅是反思傳統(tǒng)監(jiān)管方式的結果，也是反思監(jiān)管權之合理性的產物。包容審慎監(jiān)管是政府職能轉變與優(yōu)化的體現(xiàn)?！俺浞职l(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”和“更好發(fā)揮政府作用”，必然要求政府以包容和審慎的監(jiān)管理念對待新業(yè)態(tài)。

包容審慎監(jiān)管的實踐困境

由于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展伴隨著不確定性，不僅市場主體難以準確預知新業(yè)態(tài)的發(fā)展方向，公眾難以認清新興數(shù)字科技的潛在風險，政府也難以準確判斷何時以及如何實施有效監(jiān)管。因應數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展不確定性的包容審慎監(jiān)管，同樣也會遭遇不確定性難題。

（一）包容審慎的權衡難題

要實現(xiàn)包容與審慎的辯證統(tǒng)一，主要依賴監(jiān)管部門的權衡判斷。然而，在充滿不確定性的市場環(huán)境下判斷是否干預、何時干預、如何干預，并非易事。

首先，包容審慎監(jiān)管要求政府最大程度地尊重市場的自我調節(jié)，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。然而，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅猛，要判斷新業(yè)態(tài)能否通過有效的自我調節(jié)而自發(fā)形成公平競爭的市場秩序，十分困難。如果對新業(yè)態(tài)放任不管，一旦發(fā)生系統(tǒng)性風險，后果可能難以估量；倘若抱著懷疑的眼光進行強力干預，就有可能將新業(yè)態(tài)扼殺在搖籃之中。

其次，即使監(jiān)管部門經(jīng)過審慎分析認為應當干預市場，其也可能無法找準干預時機。包容審慎監(jiān)管要求給予市場必要的發(fā)展時間與空間，并根據(jù)具體情形適時干預市場。過早干預可能有損市場創(chuàng)新，也會因沒有認清新業(yè)態(tài)的發(fā)展形勢而監(jiān)管失誤；過遲干預不僅會放任新業(yè)態(tài)無序發(fā)展，進而導致其創(chuàng)新失敗，還可能對社會秩序、國家安全造成嚴重危害。

最后，監(jiān)管部門即使能在最佳時機干預市場，也不易判斷何為有效的監(jiān)管措施。新業(yè)態(tài)總在發(fā)展變化，即使是經(jīng)過慎重權衡的監(jiān)管措施，也可能很快變得不合時宜。此外，監(jiān)管部門容易存在路徑依賴，習慣簡單套用老辦法對待新業(yè)態(tài)，這也導致監(jiān)管措施可能不符合包容審慎的理念。由于缺乏體系性和層次性的治理策略，同時又有避免風險的強烈動機，一些領域的監(jiān)管具有與生俱來的“越嚴越好”和“越早越好”的內在偏好，極易走向過度監(jiān)管。

（二）監(jiān)管執(zhí)法的不確定性

“包容審慎監(jiān)管”屬于典型的不確定法律概念。在監(jiān)管執(zhí)法過程中，對于同類違法行為，監(jiān)管部門可能作出完全不同的處理決定。包容審慎監(jiān)管所要求的差異化監(jiān)管，也是監(jiān)管執(zhí)法不確定性的成因之一。制定具有普遍約束力的監(jiān)管規(guī)則并予以平等執(zhí)行，以體現(xiàn)法治的確定性，是形式法治的基本要求；而包容審慎監(jiān)管更加重視實質法治，反對“一刀切”地追求形式平等，要求對于同一業(yè)態(tài)的不同發(fā)展階段和不同業(yè)態(tài)的不同發(fā)展模式進行差別對待。注重場景化分析的差異化監(jiān)管，固然有利于實現(xiàn)實質平等、提升包容審慎監(jiān)管的效能，但對于市場主體而言，差異化監(jiān)管的實施可能不利于其形成合理的預期。

（三）實踐困境的成因及其影響

包容審慎監(jiān)管的實踐困境，主要源于以下主客觀原因：其一，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展本身具有不確定性；其二，包容審慎監(jiān)管的決策、執(zhí)行、監(jiān)督等機制尚不健全；其三，包容審慎監(jiān)管中的行政裁量權過大；其四，一些公職人員缺乏擔當。

如果包容審慎監(jiān)管不能有效應對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的不確定性，無法有效克服監(jiān)管自身的不確定性，也就很難發(fā)揮推動數(shù)字經(jīng)濟高質量發(fā)展的預期效果，甚至可能對經(jīng)濟、社會和法治造成一定危害：一是不利于促進創(chuàng)新，二是不利于安全，三是不利于法治化營商環(huán)境建設。

包容審慎監(jiān)管的法治之道

（一）暫緩干預為市場留足發(fā)展空間

對于企業(yè)發(fā)展過程中的階段性問題，應注重發(fā)揮市場的能動性，讓市場自我吸收和自我消化。政府基于商業(yè)判斷的選擇權限應居于輔助地位，在市場機制不能有效發(fā)揮選擇作用時才可以行使權力?；貞獢?shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和需求的包容審慎監(jiān)管，應當堅持審慎立法原則，對于一時看不準發(fā)展趨勢的新業(yè)態(tài)，暫緩制定監(jiān)管規(guī)則，為市場留足發(fā)展空間。暫緩干預新業(yè)態(tài)，不等于放任新業(yè)態(tài)無序發(fā)展。針對一時看不準發(fā)展趨勢的新業(yè)態(tài)，有為政府的首要任務是進行有效的監(jiān)測分析，對潛在的風險大小進行動態(tài)預判。

（二）開放決策程序以提升行政理性

數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中產生的新事物經(jīng)常帶有兩面性，社會各界對其難以形成統(tǒng)一認識。尤其是對于一些新技術的監(jiān)管，爭議本質上反映了人們在價值層面的分歧。面對此類監(jiān)管難題，只有將決策程序向社會各界開放，才有可能形成具有較高可接受度的監(jiān)管規(guī)則或規(guī)制方案。

對于包容審慎監(jiān)管而言，監(jiān)管影響分析有助于監(jiān)管者把握包容和審慎的“尺度”，排除不合理的監(jiān)管方案，其具體適用可以通過四步分析展開：（1）根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展水平、社會公眾的期待、監(jiān)管成本等因素，合理確定監(jiān)管目的；（2）選擇有助于監(jiān)管目的實現(xiàn)的適當措施，確保監(jiān)管措施同監(jiān)管目的之間存在實質關聯(lián)；（3）在可以同樣有效實現(xiàn)監(jiān)管目的的幾種方案中，選擇對市場主體影響最小的方案；（4）通過成本收益分析方法，判斷所選方案造成的消極影響同積極影響是否成比例。如果監(jiān)管方案對市場主體造成的損害、耗費的財政支出等成本，同監(jiān)管所能實現(xiàn)的公共利益不成比例，該監(jiān)管方案就不能被采行。

（三）借助試驗機制促成監(jiān)管的包容審慎

要靈活應對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中的不確定性，必須轉變監(jiān)管思維。最佳監(jiān)管措施往往是在問題的解決過程中發(fā)現(xiàn)的，既然市場主體無法準確預測新業(yè)態(tài)的發(fā)展走向，政府亦難以判斷應當何時監(jiān)管以及如何進行有效監(jiān)管，那就不妨引入試驗機制，允許市場和政府在試錯的過程中共同探索“未知”。如果說試驗機制實現(xiàn)了改革與法治的同頻共振，那么將其引入監(jiān)管過程之中，也必然能夠促成發(fā)展與規(guī)范的齊頭并進。

在允許市場試錯的同時，還應探索設計激勵相容機制，促進企業(yè)合規(guī)。與其耗費高昂的成本去發(fā)現(xiàn)和懲戒違法行為，不如將部分法治資源轉用于建設守法激勵機制，通過經(jīng)濟獎勵、榮譽褒獎、權益優(yōu)先享有、義務減免等措施，促進市場主體主動守法。

（四）以容錯機制激勵市場與政府探索創(chuàng)新

在探索創(chuàng)新的過程中，不僅市場主體容易逾越規(guī)則的界限，政府決策同樣也可能失誤，在追究相關主體責任之時，應當結合具體情節(jié)、主觀惡性、社會危害性等因素，追求實質正義的結果，同時也要發(fā)展健全相關容錯機制，以更好地激勵市場創(chuàng)新與政府有為。

包容審慎監(jiān)管不僅要求政府在制定監(jiān)管規(guī)則之時保持審慎，也需要行政機關在執(zhí)法之時寬容對待違法企業(yè)。對于已有違法違規(guī)行為的企業(yè)，可以與其簽訂行政執(zhí)法和解協(xié)議，由企業(yè)承諾完善合規(guī)體系或重建合規(guī)計劃，考驗期結束后視情況對其給予從輕、減輕或免除處罰，以有利于企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展；對于主觀惡性不大、情節(jié)輕微、社會危害程度不高的違法行為，也可直接予以從輕、減輕或者免除處罰。

推動數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展，既需要政府不對新興業(yè)態(tài)恣意干預，也需要政府積極作為，為市場的發(fā)展排除阻礙，還需要政府相機而動，及時采取審慎監(jiān)管措施。特別是在包容審慎監(jiān)管之中，監(jiān)管部門為靈活應對復雜多變的新業(yè)態(tài)新形勢，更需處理好有限、有為、有效三者之間的關系，其難度可想而知。對于決策者的失誤，若一概嚴加問責，可能不利于激發(fā)其探索包容審慎監(jiān)管的能動性。為此，有必要建立針對監(jiān)管部門等行政主體的容錯機制，以激勵其敢于作為。

（五）完善監(jiān)督機制以確保行政便宜性與最佳性有機統(tǒng)一

為提升監(jiān)管效能，包容審慎監(jiān)管賦予了行政機關更大的行政自主性，體現(xiàn)的正是便宜原則的要求。行政便宜原則雖然有助于行政機關合理行政，但也容易遭到濫用，導致最佳行政的期待落空。包容審慎監(jiān)管在靈活應對不確定性的同時，也增加了監(jiān)管權濫用的風險。無論監(jiān)管規(guī)則的制定，試驗性、激勵性、差異性等監(jiān)管措施的實施，還是“執(zhí)法不必然嚴、違法不必然究”的容錯要求，都會賦予行政機關更大的自主性。

為防止行政機關自主權的濫用，有必要對包容審慎監(jiān)管進行有效的行政監(jiān)督和司法監(jiān)督，這具體可從三個方面展開。其一，完善對監(jiān)管規(guī)則的合法性審核機制，對監(jiān)管規(guī)則的制定權限、制定程序、是否濫設行政許可等進行合法性審核，尤其應加強審查行政規(guī)范性文件是否不當干預市場主體的正常生產經(jīng)營活動。其二，強化對監(jiān)管措施的公平競爭審查。應從市場準入和退出標準、商品和要素自由流動標準、影響生產經(jīng)營成本標準、影響生產經(jīng)營行為標準四個方面，對監(jiān)管措施進行公平競爭審查，防止以包容審慎監(jiān)管之名，排除、限制市場競爭。其三，加強司法監(jiān)督。對于監(jiān)管規(guī)則的審查，可以通過行政訴訟法上的規(guī)范性文件附帶審查制度予以落實。在對監(jiān)管執(zhí)法進行司法審查時，人民法院應在合法性審查的基礎上，以合理性審查作為必要補充，以有效制約監(jiān)管裁量權，確保監(jiān)管執(zhí)法的公平公正。

結語

數(shù)字時代新一輪的科技革命和產業(yè)變革，引發(fā)了巨大的國家治理難題，依靠命令和控制的傳統(tǒng)監(jiān)管日益捉襟見肘。作為對政府與市場關系的最新理論表達，包容審慎監(jiān)管既是靈活應對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展不確定性、實現(xiàn)效率與安全之平衡的必然要求，也是推動有效市場和有為政府更好結合的重要舉措。包容審慎監(jiān)管要求政府給予新業(yè)態(tài)必要的發(fā)展時間與試錯空間，并根據(jù)公共風險大小進行適時適度干預，有利于破解“要么不管、要么管死”“一放就亂、一管就死”的監(jiān)管困局，但與此同時，其也賦予了行政機關更大的自主性，進而引發(fā)了監(jiān)管的不確定性問題。無論數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中的不確定性，還是監(jiān)管中的不確定性，都對數(shù)字時代的法治理論與實踐提出了新問題。要在不確定性中創(chuàng)造確定性，進而消解不確定性，必須倚賴在法治軌道上理性實施包容審慎監(jiān)管。只有理性實施包容審慎監(jiān)管，才能形成市場作用和政府作用相互促進的格局，最終推動我國數(shù)字經(jīng)濟高質量發(fā)展，打造我國數(shù)字經(jīng)濟新優(yōu)勢。