傳染病法制中的制度折疊及其重構

□ 林鴻潮 鄭悠然

一、引言

基于科學性和社會性兩重因素之間平衡點的變動，傳染病法制在不同場景下的制度設計基點也應有所不同。以《傳染病防治法》為代表的現行傳染病法制存在一個嚴重的結構性缺陷，就是忽視了法律實施中的場景化差異，試圖用同一個制度框架貫穿傳染病日常防控和疫情應急管理的全過程。而具體到應急管理環節，常規和超常規應急措施的混同又進一步加劇了制度內部的錯裂。這就形成了不同制度的“折疊”或者說是“雜糅”，使傳染病防治的多項法律制度在場景錯位的情況下互相掣肘。因此，要完善我國的傳染病法制體系，就應首先把這些“折疊”在一起的制度充分“展平”，通過區分法律實施的不同場景，在情景化視角下實現治理目標和法律制度的準確匹配。

二、傳染病防治的三種場景和應對機制

(一)散發期的日常防控

傳染病的日常防控應當以專業判斷為導向，綜合考慮各種因素，并保持政策的穩定性。由于散發期的損害可控，傳染病日常防治政策的制定應當為科學研究留出充分時間，通過嚴謹的科學過程尋求最優防控和治療方案。同時，日常防控工作的內容豐富、影響范圍廣泛，相關政策需要權衡諸多復雜因素，其中應予考慮的社會性因素至少包括基本權利保護、生產力水平、國民經濟水平、政策穩定性、財政預算、資源使用效率等。總之，傳染病的日常防控試圖在疾病控制和公民基本權利之間獲得穩定的平衡，旨在尋求保障公眾整體健康的最優途徑。在此過程中，如何分配資金和物力，需要具有更高視野的機關依托全局性的數據樣本作出謹慎決策。

綜上所述，我國傳染病日常防控的法律和政策至少應當包括三個層次：第一，針對法定目錄內的傳染病開展日常監測、預測、報告和治療；第二，結合傳染病的特征和傳播機制開展流行病學調查，制定基本預防和控制制度，如疫苗接種、費用減免、藥物援助等；第三，積極保障患者基本權利，包括保護患者個人信息和消除社會歧視。傳染病的日常防控一方面側重專業性，必須尊重衛生行政部門和疾控機構、醫療機構的專業判斷；另一方面則側重全局性，應當由較高層級的衛生行政部門作出宏觀決策。從組織學的角度來看，傳染病日常防控法制的實施主要依托醫療衛生系統以“條”為主的科層體系，以科學嚴謹為導向，由下級機構負責收集和逐級上報信息，上級機構在信息充分的條件下審慎決策，再將指令逐級下達執行。

(二)暴發流行期的常規應急

傳染病防治經常被扁平化地看成是一個醫學或者自然科學問題，掩蓋了傳染病作為現代化風險在社會、經濟、文化和政治上的內涵和后果。在傳染病防治中引入應急管理的思路，要求對常規思維有所突破，強調新的原則。一是強調靈活性。傳染病日常防控要求遵循自然科學的實證性，在沒有獲得足夠證據的情況下不能輕易得出結論，比如沒有十分確鑿的流行病學證據就不能斷定“人傳人”。而應急管理具有前瞻性，要求防患于未然，在制度設計上允許適度超前。如果不能針對日常狀態和非常狀態有區別地預設行動方針，政府面臨決策壓力時就會在兩種制度之間躊躇。二是強調屬地化。傳染病在暴發流行期的外溢效應，決定了疫情防控必然牽涉廣泛，需要依托更高權威、統籌更多方面、調動更多資源，并快速作出反應，只有屬地政府才能勝任這一角色。

在傳染病暴發、流行期，常規應急活動涵蓋的主要議題包括：患者和疑似病例的隔離控制、患者的救治、相關藥品器械的生產和配置、醫療資源拓展、特殊醫患關系調整、次生災害處置和社會秩序穩定等。目前主要的相關立法包括：《傳染病防治法》《突發事件應對法》《國境衛生檢疫法》以及其他法律法規中在應急狀態下的特殊規則。其中《傳染病防治法》從控制和消除傳染病的角度，《突發事件應對法》從維護公共安全和社會秩序的角度，《國境衛生檢疫法》從防止傳染病跨境輸入和輸出的角度，規定了暴發流行期的傳染病應對措施。總之，傳染病暴發流行期的應急活動要求反應靈敏、綜合統籌，建立以“塊”為主的屬地管理體制，由政府統一指揮，動員足夠的應急資源力量快速處置，在最短的時間內消弭疫情和現實之間的“情景差距”。

(三)大流行期的超常規應急

由于大流行期傳染病的傳播態勢已經超出了常規機制能夠處理的范疇，在極端情景下，固有的法律價值位階需要重新排序，人的生命健康權必須得到優先保障，其他基本權利在一定時空條件下可以暫時被壓縮。常規應急措施是在現有法律授權的框架下對突發狀況進行處理，而在極端環境中，國家的常規應急機制可能已無法兌現人們預期的社會秩序。為了最大程度地減少損失，提高克服危機的概率，國家不得不采取某些超常規應急措施。超常規應急措施未必能夠通過法律事先確定，可能需要適度突破現行法律規范。立法機關有時只能為此類措施預留啟動機制和制定程序，在非常狀態下授權有關主體根據現實需要快速制定并實施這些措施。超常規應急是“特殊中的特殊”，通常和憲法上的“緊急狀態”相匹配，旨在為極端情境下的應急處置提供策略空間和合法性支持。超常規應急措施的實施不但需要政府內部的資源整合，還需要政治權威的深度介入。政治權威的介入目的在于將行政目標轉化為政治目標，臨時性打破常規官僚制的運行模式和激勵機制，降低政府科層制組織內部的交易成本，并促使有限公共資源的快速集中，為戰勝重大危機創造條件。在中國，這一點體現為中國共產黨領導下的大規模政治動員，是中國應對重大突發事件制度優勢的關鍵所在。

超常規應急的適用情景大抵可以分為已經發生或者即將發生的重特大突發事件。前者指的是現實存在的帶來嚴重社會危害的公共危機，例如已經進入大流行期的傳染病；后者指的是具有較大可能導致前述危機的事件，例如新發且不明原因、致病性強、尚無有效救治藥物或控制手段、可能造成大流行后果的傳染病。超常規應急基本對應于法律上的緊急狀態，在緊急狀態下，行為規則更多以行政命令的方式下達，法律往往只規定該種狀態的發生和結束條件，以及這一期間緊急權力的分配。超常規應急活動出于控制或防范重大危機的需要，強調果斷處置、寧枉勿縱，在措施上容許較大程度的超前性。

表1 傳染病防治的三類場景及其應對機制

三、現行傳染病法制中的制度折疊

(一)日常防控和應急處置的折疊

而另一方面，現行傳染病法制又將某些應急管理的制度設計夾雜在日常工作當中，將一些衛生行政部門自身能夠勝任的日常防控工作規定為地方政府的職責，不恰當地擠占行政資源。例如，《傳染病防治法》第二十條要求縣級以上地方人民政府制定傳染病預防、控制預案，而這個“預防、控制預案”在應急預案通常應有的內容之外，還涵蓋了很多日常防控的內容，比如監測、收集、分析、報告和通報日常性的傳染病信息，劃定疾控機構、醫療機構的任務職責等。實際上，衛生行政部門自己就可以完成上述工作。此外，地方政府依法還需要開展傳染病防治宣傳教育、志愿服務和捐贈等工作，這些工作也屬于日常防控范疇，由衛生行政部門聯同疾控機構、醫療機構就足以勝任。

(二)常規應急和超常規應急的折疊

常規應急和超常規應急的差別不僅在于程度，還在于其是否引起憲法狀態的變化。在超常規應急情況下，法律需要啟用全新的視角去安排國家和私人之間的權利義務關系，突出表現為在特定時空條件下限制公民的基本權利。在新冠肺炎疫情中，很多地方政府提出了“戰時狀態”“戰時機制”或者“戰時管制”的說法，旨在強調疫情防控的緊迫性堪比“戰爭”，從而為政府采取的超常規應急措施尋求正當性解釋。但是，這樣的說法在法律層面并沒有依據。根據《憲法》第六十七條第十九項的規定，只有“國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況”才會引發戰爭狀態，新冠肺炎疫情顯然不屬于這樣的情況。在憲法層面，唯一和超常規應急有關的就是“非典”之后在2004年修憲中規定的“緊急狀態”，但在法律層面卻長期缺乏對這一制度的具體支撐。

應該說，比起現行法的規定，國家衛健委公布的《傳染病防治法》(修訂草案征求意見稿)為超常規情況下的應急處置預留了一定空間，增加了對若干非常措施的規定，比如在傳染病暴發、流行時，授權縣級以上人民政府在一定范圍內實施交通管制和人員排查、疫情監測等社區防控措施(第四十八條)，授權其對已經發生甲類傳染病病例的場所或者該場所內特定區域的人員實施隔離(第四十九條)，明確了宣布疫區封鎖之后的交通控制措施(第五十二條)。但是，這些條款仍然沒有對常規應急和超常規應急加以區分，如第四十八條規定的緊急措施實施條件是“傳染病暴發、流行時”，第四十九條規定的條件是“發生甲類傳染病病例”，宣布和封鎖疫區的條件則是“甲類、乙類傳染病暴發、流行時”。籠統地規定“傳染病暴發、流行”固然難以區分常規和超常規應急，即使是將傳染病類別作為區分標準也無法解決問題。因為，傳染病分類不同于傳染病疫情分級，前者考慮的是病種的致病率、致死率、傳播能力、流行水平等因素，反映的是該病種的潛在風險程度；后者考慮的是疫情的影響范圍、破壞能力和損害后果，反映的是突發事件已經造成的損害或者現實危險。換言之，傳染病分類只是疫情分級的因素之一。甲類傳染病未必導致重特大疫情，而乙類傳染病也可能導致重特大疫情。因此，按照傳染病的分類作為不同應急措施的實施條件，達不到區分常規應急和超常規應急兩種場景并在不同場景下分別劃定公私權邊界的目的。

四、對傳染病法制的分拆和重構

(一)以傳染病暴發、流行為節點拆分日常防控和應急處置

區分日常防控和應急處置的關鍵在于判斷情況是否緊急，即是否同時具備突然性、緊迫性和損害性。突然性指現實情況發生了劇烈變化，且該種變化難以被準確預測。如果某種傳染病的發生能夠被準確預測，就可以通過事前充分的應急準備將其危害程度大大降低，從而將其納入日常防控范疇。緊迫性指對事態的處置有較短的時間要求，一旦超過某一時間點，處置就會失去全部或者大部分意義。損害性指事態對人身、財產、環境或者社會秩序造成現實損害或者帶來嚴重威脅。具備以上三點特征，傳染病的防控就應當進入應急管理的范疇。將上述標準具象化，可以認為，傳染病的暴發、流行就是日常防控和應急處置的分界點。散發期的傳染病雖然也具有社會危害性，但是其事態變化趨勢可以被預測，對事態的控制不具有緊迫性，損害后果可控。疾控機構、醫療機構可以根據業已掌握的該種傳染病的特性按部就班開展防控工作，在日常防控的循環中慢慢尋找徹底消滅該種疾病的方法。而在暴發、流行期，某種疾病的發病率陡增，并可能來自同一傳染源和傳播途徑，其發展前景具有不確定性，可能造成巨大人身、財產損害，應急處置的時間窗口稍縱即逝，必須立即進入應急程序。

傳染病的日常防控涉及收集、分析、報告傳染病信息，開展流行病學調查，進行檢測、診斷、鑒定、救治和評估，此外還包括一系列輔助性工作，如宣傳疾病防控知識，為公眾接種疫苗，為醫療機構提供財政保障和法律支持等。從抽象意義上講，上述工作鋪設了一條常規語境下的定式化軌道，以流程化的方式處理著日常的公共衛生問題。由于日常防控不具有時間上的緊迫性，在制度設計上應當偏重嚴謹，兼顧效率，政策的科學性和連貫性至關重要。科學性保證政策的基本方向正確，連貫性則保證其能夠長期、持續地發揮作用。科學性一方面要求政策建立在對傳染病的科學認知之上，另一方面要求吸納足夠多的專業人員參與政策制定和實施。連貫性一方面要求決策建立在全面、長期的數據樣本上，另一方面要求準確評估資源能力，合理設置投入閾值以保證制度運行可以長期持續。日常防控的主要職責由衛生行政部門和疾控機構、醫療機構承擔，政府和其他部門發揮輔助和保障作用。其中，衛生行政部門屬于決策層，負責政策的制定和維護，提供財政預算和政令支持；疾控機構、醫療機構屬于執行層，開展具體防控工作。從修訂現行《傳染病防治法》的角度來看，應當進一步完善傳染病信息報告制度，解決經費緊張問題，提升專業隊伍建設水平，獎勵科研創新，加強病人隱私和個人信息保護。在管理體制上，應當堅持以“條”為主的模式，適度強化疾控機構的自主性。

相對于日常防控，傳染病暴發、流行期的應急處置更加注重綜合性和時效性，并允許一定的超前性。所謂綜合性，是因為暴發、流行狀態下的傳染病風險外溢到其他社會領域，控制風險外溢、減少社會危害成為首要任務。此時，事態的處置遠超醫療衛生系統的能力，需要政府和其他部門及時介入調度各種資源。由于行政目標更加復雜，應對主體更加多元，原有的制度過載，必然要求組織變革和機制更新。所謂時效性，是因為應急處置需要和時間賽跑，有關機制必須反應靈敏，要求減少決策環節，降低響應重心。所謂超前性，是因為應急處置難以精致地運用比例原則，政府只能以蓋然性判斷為標準、以疫情防控的實際結果為導向作出決策，某些政策的制定和實施需要留出一定余量，應急處置期間可能限縮部分公民權利。從修訂現行《傳染病防治法》的角度來看，應當將應急處置相關制度從與日常防控制度的雜糅中區分出來，把傳染病疫情預警、疫情應急預案、疫情報告和通報、疫情信息公布等內容從現有章節、條款中抽出，和既有的第四章“疫情控制”合并。從國家衛健委的修訂草案征求意見稿來看，綜合協調、屬地管理、重心下移等體現應急管理內核的原則已經得到了重視，《傳染病防治法》和《突發事件應對法》的協調性問題也基本得到解決，但仍應在篇章結構上更好地區分日常防控和應急處置，并在應急處置階段進一步平衡好政府綜合協調和部門專業判斷之間的關系，強化政府作為疫情應急“第一責任人”的職責和能力。

(二)以規范判斷的方法拆分常規應急和超常規應急

五、結論