歐盟《數字市場法》守門人制度解讀與啟示

文/ 劉曉春 李清逸

數字經濟中的平臺具有網絡效應和贏者通吃的雪球效應，容易形成超級平臺事實上擁有重要市場力量的格局。由于平臺形成了龐大的雙邊或多邊用戶網絡，其可以收集海量的數據形成更為龐大的市場影響力量，并且在事實上會加大用戶的轉換成本，對市場競爭格局造成實質性影響。

數字經濟平臺生態系統對競爭的挑戰，引起各國關注，并相繼推出或修改法律、提出新的政策以適應數字經濟的新格局。繼《一般數據保護條例》（GDPR）之后，《數字市場法》可謂是歐盟針對數字市場的規范又一重磅立法。該法案在立法上首次提出了守門人制度作為數字經濟反壟斷監管和規制的新路徑，基于對于數字平臺巨頭造成競爭威脅的考慮，為保障具有競爭性和公平性的數字市場秩序，規定一系列專門的原則和義務，對于平臺的一系列行為模式設立了規制框架。

一、《數字市場法》及守門人制度簡述

《數字市場法》第三條和第四條規定了守門人的認定標準，第五條至十三條分別規定了守門人的義務。

企業被認定為守門人的原則性條件是：企業對內部市場有重大影響；提供核心平臺服務且作為商務用戶和終端用戶的重要交互手段；在其業務中享有穩固和持久的地位，或者可以預見它將在不久的將來享有這種地位。

而對于這個原則性條件，《數字市場法》中提出了幾個較為重要的量化指標對守門人的認定作具體評估。首先，它必須在過去3年內在歐盟內年營業額至少達到75億歐元，或者市場估值至少為750億歐元。其次，它必須擁有至少4500萬月活躍用戶和至少1萬個在歐盟建立的商業用戶。該平臺還必須控制至少3個成員國的1個或多個核心平臺服務。這些指標可以由委員會在市場情況發生重大變化的情況下進行一定的修正，但是考慮到與該法律中規定的守門人義務相稱，非特殊情況中小企業不被認定為守門人。

一旦被認定為守門人，平臺企業將承擔下列一系列的義務，并且被禁止實施某些特定的行為。具體而言，這些義務可以從數據層面、平臺中立層面、通路層面進行簡單地區分。

針對數據層面，《數字市場法》以保護用戶個人數據和維護數據開放為目標進行了規定，守門人有以下相關的義務：

不得處理和使用平臺內第三方經營者的終端用戶的個人數據以用于在線廣告服務；不允許結合、融合其他主體提供的個人數據；不允許交叉使用其各服務的個人數據；禁止強制用戶注冊登錄守門人提供的其他服務以融合個人數據。（用戶同意除外）（第5條（2））

免費向用戶提供廣告的費用數據以及計算廣告費用的指標數據。（第5條（9））

不得使用平臺內與之相競爭的業務用戶的任何非公開數據。（第6條（1））

免費向廣告商等提供對廣告績效能夠獨立驗證和測量的工具和數據。（第6條（8））

免費向用戶提供數據可攜帶服務。（第6條（9））

免費向業務用戶等提供數據有效、高質量且持續性的實時訪問和使用途徑，用戶個人數據向業務用戶的提供需要征得用戶同意。（第6條（10））

針對平臺中立層面，《數字市場法》從禁止自我優待、禁止附條件提供特定服務，保證部分設施的開放和互操作性層面對守門人企業提出了要求。具體而言，守門人有以下相關的義務：

應當允許業務用戶在其自身平臺或者其他平臺以不同于在守門人處的價格提供商品或服務，即不允許強制要求“最惠國”待遇。（第5條（3））

不得強制要求使用守門人自身的身份識別、搜索引擎、支付或其他技術服務。（第5條（7））

不得附特定條件允許使用平臺核心服務。（第5條（8））

允許用戶更改默認設置、隨意卸載其操作系統上的軟件應用程序，除非這些程序是對操作系統或設備至關重要且第三方無法獨立提供。（第6條（3））

允許安裝并有效使用第三方的應用程序或軟件應用商店，并能夠進行互操作，允許通過守門人的相關核心平臺服務以外的其他方式訪問這些程序等。守門人有權對于程序是否危及守門人提供的硬件或操作系統的完整性進行核驗，但是不得超出嚴格必要和相稱的范圍。（第6條（4））

在排序、索引、爬蟲等領域禁止守門人進行自我優待。（第6條（5））

不得限制用戶轉換、訂閱第三方服務，保護用戶選擇權。（第6條（6））

允許操作系統、虛擬助手等的互操作。（第6條（7））

針對通路層面，守門人應當允許和開放其平臺內業務用戶和終端用戶之間的數據和信息通路。具體而言守門人有以下相關義務：

開放業務用戶（商家）對其終端用戶傳達推廣的免費信息通路。（第5條（4））

允許終端用戶訪問和使用其內容、訂閱、功能或其他項目，且允許用戶直接從相關的業務用戶處獲得這些項目。（第5條（5））

如果守門人違反立法中規定的規則，則可能會被處以高達其全球總營業額10%的罰款。對于累犯，可處以高達其全球營業額20%的罰款。如果守門人系統性地違反《數字市場法》，即在8年內至少3次違反規則，歐盟委員會可以展開市場調查，并在必要時實施行為或結構性補救措施。

如果守門人系統性地違反《數字市場法》，即在8年內至少3次違反規則，歐盟委員會可以展開市場調查，并在必要時實施行為或結構性補救措施。

二、守門人制度的特點

1.守門人制度跨市場確定受規制主體

現有的反壟斷實踐大多以壟斷和排除限制競爭行為作為規制的對象，例如我國反壟斷法中，對于壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中以及行政壟斷四種行政行為進行了規定。然而，對于守門人制度而言，其不僅針對行為進行了規制，同時守門人制度本身通過結構特征確定受規制主體，跨越相關市場，根據數字經濟整體領域的市場力量確定規制對象，具有數字生態系統的視角。

守門人制度脫離了單一相關市場的支配地位界定，而從數字經濟的整體出發，通過判斷企業的整體規模、受眾范圍等方面認定守門人。作為一種新型的市場規制手段，這種方法和傳統的反壟斷受規制主體認定方式有極大的不同。傳統的相關市場界定和市場支配地位認定的方式可以在為解決某一行業的壟斷造成的反競爭問題打下基礎的同時，可以降低規制范圍保持謙抑，給予市場更多的自由。然而對于數字經濟而言，其具有很強的跨地域性、跨市場性，平臺擁有多個相關市場并進而整合為生態系統，同時由于服務的單方免費服務的經營模式等因素使得傳統方法的適用非常困難。守門人制度跨越了相關市場的限制，更加貼合目前數字經濟的特性，并且也能夠減少在執法過程中可能產生的爭議。守門人制度是歐盟對反壟斷法的一次重構，來代替傳統反壟斷法的執行，因此規避了傳統反壟斷面臨的相關市場邊界模糊、支配地位確定困難等問題。

2.守門人制度量化了部分平臺核心市場力量

守門人制度在作出了原則性規定的基礎上，對于構成平臺市場力量的核心因素進行了簡明的量化。事實上，在相關市場界定和市場支配地位認定的方式中存在以市場份額的占比推定市場支配地位的方法，但仍然是基于相關市場界定的基本條件；而守門人制度如上所述，打破了這一框架。

對于守門人認定的主要指標可以分為企業規模與地位指標、用戶范圍指標兩種。其中，企業規模與地位指標包括營業額或市場估值，以及在三個以上歐洲國家提供核心服務；用戶范圍即活躍消費者或者活躍商戶數。這些指標分別與數字經濟整體市場影響能力、服務提供范圍、市場地位持久性等相對應，并且容易量化。

互聯網平臺經濟下超級平臺和其他主體之間存在極大的數據差，而由于數據分配的不均衡很有可能使平臺利用其數據確立并保持其市場力量，對其他的主體實施反競爭的策略，例如數據閉源、數據通路不開放等方式。守門人制度的量化指標中，活躍消費者數、用戶數等指標確定了平臺可以進行數據收集的范圍，從數據量的來源上對平臺的市場力量進行了量化；平臺的經濟狀況以及跨國核心服務等指標則是從結果層面，對于實際的數據能力上進行評估。

這一量化本質上是對于平臺能力和平臺地位的確定，使得對于守門人作為平臺的“權力”內容有一個較為清晰的把握——守門人具有強大的平臺能力，對于其內部的交易主體而言施展其平臺地位的能力也就越大，因此造成不良競爭影響的可能也就越大。

3.守門人制度的監管處罰機制明確禁止了數據壟斷的相關行為

守門人制度對數據壟斷的典型行為都進行了禁止，或賦予了嚴格的合規義務，通過不同于反壟斷法解決機制的監管處罰機制對于這些行為進行了規制。其要求保證用戶自主選擇權、不默認應用、互操作性保障、功能公平開放、營銷廣告開放等，并禁止自我優待、數據其他用途、不公平條件、預安裝應用等。

事實上，對于這些行為的禁止非常嚴格，守門人制度對這些行為的禁止歸根結底有兩個目的。第一，希望平臺將“裁判員”和“運動員”的職能分開，使得作為裁判員時保證所有運動員之間的競爭公平，而作為運動員時合理與其他運動員進行競爭。這樣可以最大程度維護消費者和用戶的選擇權，使得消費者和用戶“用腳投票”的能力真正實現，進而促進數字經濟中的市場競爭。第二，希望維護一個開放、和諧的數字競爭秩序。萬維網的創建者曾提到，互聯網是開放的，同時，數據本身具有多棲性、可攜帶性、復用性、流通性、權屬不確定性等特征。然而即便如此，數字市場上仍然能夠形成不均勻的分配，構成壟斷的重要力量。數據生命周期的每個環節都會有不同類型的壁壘問題，數據的反競爭是企業控制這些數據生命周期各個環節的共同結果，因此需要共同規制。歐盟希望針對數據實施開放性的策略，增強數據的各種復用屬性，在保證數據安全的情況下盡可能增加數據的使用效率，削弱數據壟斷的影響加強競爭。

守門人制度對于數據壟斷的禁止是通過事中監管和事后處罰兩方面完成。事中監管方面，守門人對于自身的合規情況具有定期報告的義務，即平臺需要進行自我監管，并將結果呈報給監管機構。事后處罰方面，守門人制度下的懲罰非常嚴格，雖然將結構性手段作為最后選擇，以罰款為主要手段，但是其設定了高額的罰款額，以全球營業額而非在歐洲的營業額為底進行計算，使得違法成本極高，具有很強的威懾作用。

三、守門人制度對我國的制度啟示

我國目前具有較大規模的數字經濟，而在其中，數據壟斷問題亟待進一步研究和關注。數據的爭奪可能會導致數據的封鎖和封禁，數據能力的傳導有可能導致跨越相關市場進行市場力量的傳導。

而守門人制度，不失為一種解決的“良策”。對于現有的超級平臺而言，在界定上需要有一定的跨市場性，以適應目前數字平臺的狀況。我國《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中對于平臺架構雙邊市場乃至多邊市場的特性進行了一定的考慮，但目前還停留在原則層面。通過借鑒守門人制度，可以對于大型平臺以相對確定的指標評估平臺的跨市場地位，并以事中監管、事后處罰并重的方式對于數字平臺所特有的壟斷行為進行規制。

借鑒守門人制度的思路，應當加強針對大型平臺規則制定和執行行為的規制。在充分認識到平臺公共性的基礎上，平臺本身的規則制定和執行體現了平臺超越私主體的地位，即平臺的“權力”屬性，應當得到足夠的重視。應當借鑒守門人制度的規則，對于大型平臺的這種權力行使納入規制的視野，列出特定行為禁止和考察清單，建立相應的監督和規制機制。