新反壟斷法夯實(shí)企業(yè)合規(guī)基石

◎ 文 《法人》特約撰稿 仕達(dá) 郭家昊 趙攀

反壟斷法是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)下企業(yè)參與市場競爭所需要遵守的核心規(guī)則。隨著反壟斷執(zhí)法不斷強(qiáng)化以及反壟斷法修正案正式實(shí)施，反壟斷將成為企業(yè)合規(guī)體系中重要組成部分。與一般企業(yè)合規(guī)相比，反壟斷具有一定的獨(dú)特性，需要企業(yè)結(jié)合自身特點(diǎn)，及時(shí)制定并實(shí)施行之有效的反壟斷制度，共同營造公平競爭的市場法治環(huán)境。

反壟斷合規(guī)必要性

反壟斷法所規(guī)制的行為往往觸及企業(yè)的核心商業(yè)利益。例如，關(guān)于縱向協(xié)議（指經(jīng)營者與交易相對人之間的協(xié)議）的規(guī)則涉及企業(yè)經(jīng)銷體系管理；關(guān)于橫向協(xié)議（指經(jīng)營者與競爭者之間的協(xié)議）的規(guī)則涉及企業(yè)與競爭對手的競合；關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)定涉及對具有市場支配地位企業(yè)的市場行為的方方面面的規(guī)則，也關(guān)系到與具有市場支配地位企業(yè)開展交易的企業(yè)。

上述每一項(xiàng)對于企業(yè)而言，都有可能屬于重大商業(yè)決策的范疇，所以反壟斷機(jī)制所涉及的大部分事項(xiàng)都并非法務(wù)可以單方面處理的。因此，從最高管理者開始，各個(gè)部門從上至下對于反壟斷“統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識”，是反壟斷工作成敗的關(guān)鍵。而要做到這一點(diǎn)，需要透徹宣導(dǎo)反壟斷的必要性，反壟斷法的此次修正則提供了絕佳契機(jī)。

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反壟斷法對壟斷行為規(guī)定了極為嚴(yán)厲的處罰。若違反反壟斷法關(guān)于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位及經(jīng)營者集中申報(bào)的核心規(guī)定，罰款上限達(dá)到上一年度企業(yè)全口徑銷售額的10%，而這還未包括沒收違法所得以及情節(jié)特別嚴(yán)重時(shí)的罰款膨脹（2至5倍）。此外，企業(yè)的壟斷行為也可能使得企業(yè)的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員被依據(jù)反壟斷法處以人民幣100萬元以下罰款。自2021年11月國家反壟斷局成立以來，我國的反壟斷執(zhí)法力量大幅提升，反壟斷執(zhí)法的常態(tài)化為其必然結(jié)果。

反壟斷合規(guī)制度應(yīng)因地制宜

有效的反壟斷制度具有針對性和可執(zhí)行性，企業(yè)宜根據(jù)業(yè)務(wù)狀況、規(guī)模大小、行業(yè)特性等，建立符合自身特點(diǎn)的反壟斷制度。

首先，不同企業(yè)反壟斷制度的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。例如，對于依賴于龐大經(jīng)銷體系的企業(yè)，反壟斷制度可以側(cè)重于預(yù)防對經(jīng)銷商的不當(dāng)管控構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)；對于產(chǎn)品同質(zhì)化程度較高的行業(yè)而言，反壟斷制度需要著力避免達(dá)成橫向壟斷協(xié)議操縱價(jià)格、劃分市場的風(fēng)險(xiǎn)。所謂的“側(cè)重”，并不意味著企業(yè)就可以忽視側(cè)重點(diǎn)以外的反壟斷規(guī)定，而是指應(yīng)當(dāng)細(xì)化或者強(qiáng)化在側(cè)重領(lǐng)域的制度規(guī)定。例如，對于橫向壟斷協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)突出的行業(yè)（如化工、建材等），企業(yè)應(yīng)當(dāng)細(xì)化參與行業(yè)性會議的規(guī)定，明確參會時(shí)遇到不同情況時(shí)的處理方法，設(shè)置會議報(bào)備機(jī)制和合規(guī)專員陪同參會的機(jī)制。

其次，企業(yè)規(guī)模不同，其反壟斷制度的組織架構(gòu)宜有所區(qū)別。對于涉及壟斷的可能性較高的企業(yè)，其設(shè)置相對獨(dú)立的反壟斷制度和管理架構(gòu)的必要性相對更高，其高級管理人員在反壟斷制度中的角色定位也應(yīng)當(dāng)更為重要。對于企業(yè)規(guī)模較小且反壟斷合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)較小的企業(yè)，則可以考慮將其反壟斷制度融合到現(xiàn)有的一般合規(guī)制度中。

需要注意的是，部分企業(yè)的規(guī)模雖然較小，但是所處行業(yè)壟斷協(xié)議問題高發(fā)，屬于反壟斷執(zhí)法重點(diǎn)，或者所生產(chǎn)的產(chǎn)品市場占有率很高，其所涉及壟斷的可能性較高。此外，反壟斷制度與一般企業(yè)合規(guī)有所不同，經(jīng)常需要法務(wù)團(tuán)隊(duì)以外成員的高度參與，因此在將反壟斷制度融入到企業(yè)現(xiàn)有的一般合規(guī)制度時(shí)，往往不僅是簡單加入實(shí)體規(guī)則，還需要在程序上和參與人員上做必要調(diào)整。

近年來，國家和地方都通過發(fā)布反壟斷指引為企業(yè)提供更多的參考，企業(yè)在建設(shè)自己的合規(guī)制度時(shí)可多方借鑒。

壟斷風(fēng)險(xiǎn)識別與處理

壟斷風(fēng)險(xiǎn)識別可以分為專項(xiàng)評估和日常識別兩種形式。

專項(xiàng)評估包括為制定有針對性的反壟斷制度所作的，也包括在反壟斷制度實(shí)施后，定期開展的重點(diǎn)壟斷風(fēng)險(xiǎn)識別。壟斷風(fēng)險(xiǎn)識別之所以需要定期開展，一方面，是因?yàn)殡S著企業(yè)的業(yè)務(wù)發(fā)展，企業(yè)反壟斷所涉及情形可能會不斷變化；另一方面，是因?yàn)閲业姆磯艛嗾吆蛨?zhí)法重點(diǎn)也可能不斷演進(jìn)。

以燃?xì)狻⒐┧⒐╇姷裙檬聵I(yè)企業(yè)為例，由于該類企業(yè)通常在一定區(qū)域內(nèi)具有特許經(jīng)營權(quán)，被認(rèn)定為具有市場支配地位通常不可避免，且執(zhí)法案例大量存在，專項(xiàng)評估工作的重點(diǎn)就在于對應(yīng)執(zhí)法案例全面梳理企業(yè)壟斷業(yè)務(wù)的商業(yè)行為，對于其中涉嫌構(gòu)成濫用市場支配地位的行為（例如指定交易對象、搭售本應(yīng)市場化競爭的產(chǎn)品、過高定價(jià)等）作詳細(xì)評估分析。

日常識別則重在可執(zhí)行及有效流程的構(gòu)建。日常識別工作在恰當(dāng)?shù)匾霕I(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)及法務(wù)等條線人員參與的基礎(chǔ)上，通過明確的匯報(bào)條線和審批制度（通常包含標(biāo)準(zhǔn)的匯報(bào)、審批文件模板），應(yīng)能夠快速地依據(jù)前期專項(xiàng)評估的結(jié)果，對日常行為進(jìn)行對號入座及快速?zèng)Q策。但是，當(dāng)出現(xiàn)較為復(fù)雜的或新型的問題時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)對其開展專題評估。

實(shí)踐中，法務(wù)團(tuán)隊(duì)往往面臨業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)的巨大壓力，被要求在不做實(shí)質(zhì)改變的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)合規(guī)目的，而這在反壟斷機(jī)制下往往是不現(xiàn)實(shí)的，由于反壟斷法在作行為評價(jià)時(shí)注重經(jīng)濟(jì)效果，壟斷風(fēng)險(xiǎn)排除通常需要實(shí)質(zhì)改變特定商業(yè)行為。例如，反壟斷法下的壟斷協(xié)議可以書面達(dá)成，也可以口頭達(dá)成，甚至可以表現(xiàn)為協(xié)同行為的形式，不能通過變更壟斷協(xié)議的達(dá)成形式而規(guī)避壟斷協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)；又如，對于固定轉(zhuǎn)售價(jià)格的協(xié)議，即便把固定轉(zhuǎn)售價(jià)格條款替換為建議轉(zhuǎn)售價(jià)格，如果經(jīng)營者通過獎(jiǎng)勵(lì)或懲罰措施實(shí)際約束交易相對人按照建議轉(zhuǎn)售價(jià)格轉(zhuǎn)售，則也會被認(rèn)為是固定轉(zhuǎn)售價(jià)格的一種表現(xiàn)形式。

因此，必須促使業(yè)務(wù)人員對于反壟斷制度建立正確認(rèn)知，并確保業(yè)務(wù)人員對于壟斷風(fēng)險(xiǎn)處理建議的最終執(zhí)行。

鑒于時(shí)間壓力，在前期的壟斷風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)評估階段，宜同步對于企業(yè)所面臨的類型化的壟斷風(fēng)險(xiǎn)給出類型化的處理方案，并盡可能制度化落地，以提高壟斷風(fēng)險(xiǎn)處理效率。對于無法類型化的較為復(fù)雜的或新型的問題，則宜及時(shí)引入外部專家協(xié)同專項(xiàng)處理。

反壟斷合規(guī)制度的關(guān)鍵內(nèi)容

反壟斷手冊和內(nèi)部培訓(xùn)是企業(yè)反壟斷制度一項(xiàng)核心內(nèi)容。企業(yè)應(yīng)通過內(nèi)部培訓(xùn)、員工合規(guī)手冊等方式，幫助員工初步了解“可為”和“不可為”的合規(guī)界限，從而幫助其在面臨具體業(yè)務(wù)場景時(shí)有初步判斷，采取正確的應(yīng)對方式。

反壟斷內(nèi)部培訓(xùn)和合規(guī)手冊重在指引效果，除介紹重要法律條款、法律責(zé)任等，宜通過參考案例、模擬情景、Q&A等形式，以使相關(guān)內(nèi)容易于員工理解和操作。

建立吹哨人舉報(bào)制度是保障反壟斷制度有效運(yùn)行的重要手段。實(shí)踐中，由于壟斷行為通常對應(yīng)著違法經(jīng)濟(jì)利益，出于個(gè)人業(yè)績等方面的考慮，部分業(yè)務(wù)人員（如部門總監(jiān)、交易員等）有動(dòng)機(jī)實(shí)施規(guī)避反壟斷制度的行為。該等業(yè)務(wù)人員的做法很可能與公司的整體利益相背離，其因壟斷行為在個(gè)別業(yè)務(wù)條線所獲取的經(jīng)濟(jì)利益很可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法抵償公司因此遭受的按照整體營業(yè)額比例計(jì)算的罰款及其他損失。吹哨人合規(guī)舉報(bào)制度便是解決此類問題的良藥。

成功的吹哨人制度通常滿足順暢的舉報(bào)渠道、完善的舉報(bào)人保護(hù)以及充分的舉報(bào)人獎(jiǎng)勵(lì)三個(gè)要件，缺乏其中任何一個(gè)要件都有可能無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果。

對反壟斷制度的定期評估改進(jìn)，是合規(guī)制度生命力的有力保障。反壟斷制度應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)常新的，隨著市場環(huán)境、政策法律、監(jiān)管環(huán)境、業(yè)務(wù)內(nèi)容的變化而不斷調(diào)整。

反壟斷制度實(shí)施效果的定期評估可以包括實(shí)質(zhì)和程序兩個(gè)方面。在實(shí)質(zhì)方面，可以通過抽查、外部審計(jì)等方式，驗(yàn)證反壟斷效果；在程序方面，可以通過訪談、問卷調(diào)查等方式，對匯報(bào)條件和審核流程等方面進(jìn)行優(yōu)化。