金融性幫助行為評價為洗錢罪的法經濟闡釋

2022-09-19 10:01:30陳燦平溫新宇

法學論壇 2022年5期

關鍵詞：評價

陳燦平溫新宇

(天津財經大學立法與司法協同研究中心，天津 300221)

一、問題的提出

一般認為，成立洗錢罪以“行為人與上游犯罪的行為人之間‘沒有事先通謀’為條件，如果事先就事后幫助洗錢存在通謀的，對洗錢行為人以毒品犯罪、恐怖活動犯罪等上游犯罪的共同犯罪論處”，這一觀點可以概括為通謀說。通謀說道出了洗錢罪與上游犯罪共犯在罪名適用(即司法)上的區別標準，但沒有充分揭示幫助洗錢行為單獨被評價為洗錢罪的立法動因，或者說，其沒有給出洗錢罪與上游犯罪共犯在罪名設立(即立法)上的區別標準。誠然，隨著刑法修正案將其上游犯罪不斷擴列，洗錢罪曾經的依附性特征減弱，但這并不意味著其應當被孤立地看待。脫離上游犯罪，幫助洗錢行為將成為無本之源。洗錢罪的獨立性不應當被解釋為“出走”，而應當被解釋為“新生”，即，幫助洗錢行為在整個犯罪鏈中的重要性的提升。洗錢罪對上游犯罪的虹吸效應，使得對幫助洗錢行為的打擊直接關系到能否有效切斷上游犯罪的資金來源，這也意味著：科學地評價幫助洗錢行為仍需聯系上游犯罪，以其在犯罪鏈中的作用為依據。

本文以2021年3月19日最高人民檢察院聯合中國人民銀行發布的一則懲治洗錢犯罪的典型案例(以下簡稱雷某與李某洗錢案)為基底，以集資詐騙—洗錢犯罪鏈為切入點，就幫助洗錢行為成立洗錢罪的立法動因展開法經濟學分析。雷某與李某洗錢案基本案情如下：朱某成立騰信堂公司，違規發行理財產品，借此吸收了大量資金，雷某和李某明知其可能從事集資詐騙行為，仍協助朱某以同柜取存、實際取現、購買房產等方式轉移資金，最終法院認定雷某、李某的行為構成洗錢罪。

二、通謀說不足以揭示幫助洗錢行為成立洗錢罪的立法動因

刑罰是對犯罪的評價，對犯罪施以刑罰是因為其侵害了刑法規范法益。同罪同罰是評價犯罪的基本標準，其底層邏輯在于刑法規范法益侵害性方面的同質。以通謀說為起點并從語義本身切入，“通謀”強調犯罪人就幫助洗錢行為達成的事先合意，“非通謀”則意味著犯罪人未就幫助洗錢行為達成事先合意。通謀說只看到了二者在主觀方面的不同，卻忽視了從犯罪鏈出發，二者在刑法規范法益侵害方面的同質性。縱觀整部《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)及現行有效的司法解釋可知，立法者及司法解釋制定者在很多條文中對犯罪鏈中未達到通謀程度的犯意聯絡進行了特別規定性的共犯評價，比較典型的有：

《刑法》第198條第4款在缺乏通謀的前提下，將為他人提供詐騙條件的保險事故鑒定人、證明人、財產評估人評價為保險詐騙罪的共犯；《刑法》第350條第2款將明知他人制造毒品而為其提供生產、買賣、運輸等方面幫助的犯罪人評價為制造毒品罪的共犯；《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第7條將明知他人網站為淫穢網站而為其提供資金或費用結算服務的犯罪人評價為制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共犯；《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條將明知他人網站為賭博網站而為其提供服務或幫助的犯罪人評價為開設賭場罪的共犯；《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第9條將明知他人實施《刑法》第285條、第286條規定的行為而為其提供幫助或服務的犯罪人評價為共犯，依照《刑法》第285條、第286條的規定處罰。

上述條文中的主觀方面均不嚴格符合通謀，但立法者及司法解釋制定者卻將其評價為共犯。這說明：其一，缺乏通謀的情況下，也可能例外地構成共同犯罪，通謀與共同犯罪之間不是完整的映射關系；其二，通謀說或許不是解釋“為什么幫助洗錢行為應當單獨評價為洗錢罪”的最佳路徑，至少可以認為，通謀說給出的不是一個從已知事實到規范結論的嚴格推演，而更像是一個從已知結論到既定事實的逆向重溯。有學者試圖用“片面共犯”理論解釋上述問題，但片面共犯理論仍是一種例外性思路，而且學者們對于片面共犯尚未形成統一認識，在學界存在肯定說和否定說，兩者各自內部亦存在較大分歧。我們認為，解決此問題應當從犯罪鏈整體出發，結合幫助洗錢行為侵害的刑法規范法益，考察其在犯罪鏈中的作用，從而分析其在立法角度單獨成罪的原因。

我國刑法規定，成立集資詐騙罪要求以非法占有為目的，既如此，行為人取得對財產的占有之時犯罪才構成既遂，在雷某與李某洗錢案中，財產自被害人處脫手到朱某占有，兩者之間出現了真空期，如圖1所示，在真空期，該部分財產實際處于朱某所注冊的騰信堂公司名下，此時朱某尚未占有財產，因為此時的資金尚未完成清洗，朱某實際上無法使用，只有當雷某、李某的幫助洗錢行為實施完畢后整個犯罪鏈才真正結束，剔除雷某、李某的行為，朱某的集資詐騙行為也無法既遂。所以，雷某、李某雖缺乏與朱某的通謀，但從整個犯罪鏈角度看，其對刑法規范法益的侵害程度與通謀下的同類行為相當。在刑法規范法益侵害程度趨同的情況下，僅僅以有無通謀為標準區分上游犯罪共犯和洗錢罪，并不能從本質上解釋為什么幫助洗錢行為應當被單獨評價為洗錢罪。

圖1 “集資詐騙—洗錢”犯罪鏈下的真空期

究竟是將幫助洗錢行為置于上游犯罪的共犯體系下完成歸責，抑或是將其單獨評價為洗錢罪完成歸責，區分標準不能止步于通謀說，而應當深入探析其立法目的。既如此，中國刑法將其單獨評價為洗錢罪的理由是什么？在面對“理由是什么”這類問題時，法經濟學作為分析工具具有一定比較優勢，恰如學者鄒兵建等所指出的，有些問題在本質上并不是解釋論問題，而是立法論問題，其關涉的是利益的平衡和效率的實現，因此，有必要引入法經濟學的方法對其分析。

按照法經濟學的分析方法，立法者之所以將幫助洗錢行為單獨展開評價為洗錢罪，不僅僅是因為這樣做是刑法法益保護的需要、刑事政策的需要，也在于：將它單獨評價為洗錢罪更有效率效益，在不將公正與效率對立的前提下，符合包含了效率的整體正義觀，或曰，其符合法經濟學世界里最推崇的社會總體福利最優方案。

三、從理性認知偏差看幫助洗錢行為成立洗錢罪的動因

理性主義是新古典經濟學的哲學基礎，以此為基石，新古典經濟學形成了經典的“理性人”假設。在該假設的光輝下，人類的理性是完美而無差異的。但近年來，行為經濟學蓬勃發展，該領域的許多研究均表明，個體理性與個體理性之間存在差異，行為經濟學的學者將此種差異的原因直截了當、一針見血地表述為“有限理性”。該領域的先驅赫伯特·西蒙(1955)指出，人在具有認知能力的局限性的同時，也會有計算能力和記憶力不盡如人意的問題，因此人們不能作出客觀最佳決策，而只能作出在現實中能令自我滿意并能夠說服自己的決策。現實生活中的人根據有限理性進行決策時，不可避免地產生認知偏差，因此這種情況下人的認知能力和計算能力距離“理性經濟人”還相去甚遠。有限理性理論所闡明的認知偏差現象融合了心理學、認知神經科學等前沿領域的研究成果，對新古典經濟學的“理性人”假設造成了一定沖擊。該理論的后繼學者阿莫斯·特維斯基和丹尼爾·卡尼曼(1974)則將認知偏差的形成歸因于計算方法的不同，即算法和啟發法。算法()是純粹理性人的決策機制，其特點在于精確但費時費事，因其精確，故而只要按照這一機制操作，就可以得到問題的解，但因其費時費事，在生活中有時難以應用。啟發法()又稱經驗法則或拇指法則，與算法相反，啟發法更多依賴認知系統的直觀決策，其特點在于粗糙但及時。

如果將犯罪人和純粹理性人的理性程度作不同區分，犯罪人的個體理性稱為直觀理性，法典以純粹理性人為標準所擬制的理性稱為建構理性，直觀理性的認知程度低于建構理性，其精確度不足，但相應地，其稟賦要求較低，符合犯罪人特質。需要說明的是，直觀理性并非不理性，所以直觀理性指導下的行為仍然是可預測、可引導的(至少經濟犯罪的犯罪人是如此)；如果認為犯罪人的行為是完全非理性的，則等同于認為犯罪人的行為是無法預測、規制的，則刑法的建構與實施基礎將動搖。

如果將直觀理性的認知程度設為，將建構理性(基于算法與邏輯)的認知程度設為，則有<。而即為理性認知偏差。目前已有許多法學研究在實質上運用了有限理性(理性認知偏差)理論。概括來看，可以分為兩類：一類研究分析了有限理性形成的法律需求，即在有限理性下達成的契約具有不完備性，因而為法律干預提供了合理解釋；另一類研究則闡釋了有限理性對現行法律的沖擊，進而得出需要修改法律的結論。從有限理性與法律制度的關系來看，前者可以稱為補充論(即法律對有限理性形成的不完備契約的補充)，后者可以稱為對沖論(即有限理性對現行法律效果的抵消)。周林彬和董淳鍔(2007)利用有限理性對中國商會法進行的研究屬于前者，王旭和魏建(2013)利用有限理性對信托法上禁止承諾收益規則的研究則屬于后者。在刑法領域，有限理性與法律制度的關系有別于上述兩類，根本原因在上述研究領域中行為人基于理性而作出的行為會產生增進社會福利的效果，但刑法上行為人基于理性而作出的行為——犯罪，則會減少社會福利。因此，在刑法領域應當重新考慮有限理性與法律制度的關系，我們將其概括為優化論，即刑法可以利用有限理性實現對犯罪控制的優化。通過引入理性認知偏差，借由刑法制度對有限理性的利用，幫助洗錢行為單獨評價為洗錢罪有了更加充分的理由。

如果將刑罰視為一種商品，則國家即為該商品的供給者，犯罪人則為該商品的需求者，國家通過刑事立法產出刑罰，犯罪人通過輸出犯罪行為“購買”刑罰，則供需雙方的關系符合微觀經濟學上關于供給和需求的函數表達。首先從供給的角度分析，根據杰里米·邊沁、加里·貝克爾等人的觀點，刑罰的威懾是刑罰執行概率和刑罰輕重的函數。而刑罰執行概率受一國經濟水平制約，在一定時期內具有穩定性，在給定刑罰執行概率的前提下，刑罰的威懾與刑罰的輕重呈同向變動關系，即執行概率一定，刑罰越嚴苛，其威懾力越強；刑罰威懾力越強，在無法提升刑罰執行概率的情況下，國家越有沖動將刑罰嚴苛化。如果假設只存在一個刑種(例如只存在有期徒刑或只存在罰金刑)，或者雖然存在多個刑種，但它們彼此之間在威懾力方面存在可替代性，則刑罰的輕重就表現為刑罰的數量，刑罰威懾與刑罰輕重之間的關系就可以轉換為刑罰威懾與刑罰數量之間的關系，且二者呈現正相關(增函數)。其次，隨著刑罰數量的增加，其邊際威懾將遞減并趨于零，因此該增函數的增速為由快至慢，最終趨于水平。從需求的角度分析，刑罰威懾力越強，犯罪人越傾向于減少犯罪，相應刑罰的需求量越小，即刑罰的威懾與刑罰的需求數量呈現負相關(減函數)。其三，隨著刑罰威懾的減少，其對應的犯罪數量將在邊際上遞減并在邊際上趨于零，促使其應被配置的刑罰數量亦在邊際上遞減并在邊際上趨于零，因此該減函數的減速為由快至慢，最終趨于水平。

用表示刑罰供給，用表示刑罰需求，如圖2中和所示，刑罰的供給與需求在處達到均衡。當國家將幫助洗錢行為單獨評價為洗錢罪，從供給的角度看，是對刑罰體系的優化，能夠實現使用更少成本完成同等威懾的效果，所以供給曲線將左移，從移動至。但是在犯罪人看來，基于有限理性，國家的上述刑事政策意味著刑事打擊力度加強，其將減少對刑罰的需求(減少犯罪行為)，所以需求曲線也將左移，從移動至，最終供給曲線與需求曲線在處達到均衡。比較點和點可以發現，點使用更少的刑罰數量達到了同等的威懾力(P1)。

圖2 刑罰的數量與刑罰的威懾(14)此圖表系作者根據微觀經濟學關于供給、需求的基本理論以及刑罰威懾理論自行繪制。參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，史晉川、董雪兵譯，格致出版社2012年版，第27頁。

至此可以得出結論，因為犯罪人存在理性認知偏差，將犯罪鏈下的幫助洗錢行為單獨評價為洗錢罪，可以實現帕累托改進，即，實現了資源配置方式的改進：在不損害任何人福利的同時，至少使得某一人的福利提高(比如生活中常見的例子，某地車牌需要搖號，過去禁止車牌交易，現在改為允許交易，由于自由交易的參與方只會在收益大于成本時進行交易，允許車牌交易就實現了帕累托改進)。

四、洗錢罪靈活的財產刑設置符合預防犯罪的立法目標

作為破壞金融管理秩序罪，在財產刑適用方面，洗錢罪的規定較為靈活，既可以并處罰金也可以單處罰金，而其上游犯罪的財產刑則較為固化，多數只能并處罰金，不能單處罰金，并處罰金更多意味著將財產刑作為自由刑的附屬品。一個值得思考的問題是，如果忽略定罪問題，單就刑事處罰來說，對于預防幫助洗錢犯罪發生而言，哪種刑罰方案是更佳的？換言之，針對洗錢犯罪，將財產刑作為靈活適用的刑罰更優，抑或是將其作為自由刑的附屬更優？

刑罰是行為人犯罪收益的抵減項。貪利型犯罪的成本、收益天然地被犯罪人用金錢來衡量。財產刑在量化為金錢方面具有優勢，財產刑的金錢量化意味著刑罰威懾的金錢量化。無論我們多么堅定地贊同洗錢行為侵害了社會法益，從犯罪動機出發，也必須肯定其貪利屬性，即犯罪人并非是為了侵害社會法益，而是為了獲利才觸發貪利型犯罪的按鈕。金錢量化能夠使潛在犯罪人更直觀地計算出犯罪凈收益，當凈收益為負時，從事犯罪行為將無利可圖。自由刑則相反，自由本來就無法以金錢來準確度量，或者說不同的犯罪人對自由的金錢化度量結果不一，當潛在犯罪人對自由的評價趨于無限小時，其金錢化賦值將逼近零，這時自由刑的威懾將顯著減小。這也就不難理解為什么許多貪利型犯罪人將家人移民至國外，將財產存進瑞士銀行，以“兩袖清風、一身孑然”之姿在國內毫無顧忌地從事犯罪行為，其內心所想不過是“一旦東窗事發，犧牲自己，造福全家”。即便他們對牢獄之災心存顧慮，但“萬一沒被抓到呢”——這一點顧慮可能也被偵查發現與刑罰執行概率偏低等因素稀釋。也不難理解，為什么有報道稱某些老人或者找不到工作無法養活自己的人，通過故意犯罪把自己送進監獄、更樂于在監獄生活。此外，財產刑如果執行得當，能夠直接促使國庫收入的凈增加，這一優勢，在當今全球各國政府赤字巨增、財政情況普遍趨緊的現實下更具價值。

為進一步分析財產刑在預防洗錢犯罪方面的優勢，我們站在立法者的立場，以成本—收益分析法為工具展開論證。

首先，刻畫擬為幫助洗錢行為配置的刑罰之收益與成本。刑罰會產生社會收益，也會耗費社會成本。一方面，隨著刑罰的增加，社會收益增加，但基于邊際收益遞減原則，社會收益的增速應當由快至慢，如果用表示社會收益，用表示刑罰供給，則曲線走勢如函數圖像=()所示。另一方面，隨著刑罰的增加，社會成本增加，但基于邊際成本遞增原則，社會成本的增速應當由慢至快，如果用表示社會成本，同樣用表示刑罰供給，則曲線走勢如函數圖像=()所示。如果用表示社會凈成本，則=()-()，當取時，刑罰的邊際收益與邊際成本相等，與的直線距離達到最大，社會凈成本的絕對值處于最小值，故為刑罰的最佳取值，如圖3所示。

圖3 刑罰供給及其社會成本、社會收益(15)此圖系在武暾所繪制的圖表基礎上修改而成，參見武暾：《搶劫罪的經濟分析》，載《南陽理工學院學報》2014年第9期。

其次，考慮洗錢犯罪的刑罰供給與社會控制水平的關系。如果將社會控制水平以洗錢罪再犯率來衡量，記為，則洗錢犯罪再犯率與刑罰供給的關系為：隨著刑罰供給的增加，洗錢犯罪再犯率將減少，但其減速是由快至慢的，若以=()表示二者的函數關系，則=()的曲線走勢如圖4所示。假設洗錢犯罪的最優再犯率為，即當洗錢犯罪的再犯率處在線及以下時，社會對此處于可接受水平。接下來的問題是，最佳刑罰能否實現將洗錢犯罪的再犯率鎖定在線或其以下？

圖4 刑罰供給與洗錢犯罪的再犯率(16)此圖系在武暾所繪制的圖表基礎上修改而成，同前注，武暾文。

在刑罰數量一定的前提下，再犯率越高說明刑罰的執行效果越差。結合最優再犯率考慮=()的區位。當=()處在圖4中的下部區位時，最佳刑罰處于最優再犯率線之下，意味著從社會凈成本最小出發確定的最佳刑罰能夠實現社會需要的刑罰執行效果；反之，當=()處在圖4中的上部區位時，只有保證的取值在點及其右側時才能實現最優再犯率，而位于左側，意味著立法者必須在兩難間作出選擇，要么從社會凈成本最小出發，選擇堅持最佳刑罰，從而犧牲對再犯率的控制；要么在基礎上追加刑罰，從而放棄從社會凈成本出發確定的最佳刑罰。

如果將最佳刑罰看作效率的彰顯，將最優再犯率看作秩序的縮影，意味著立法者將不得不在效率與秩序之間作出抉擇。至此，完成了對一個看似是常識但卻極有價值的結論之證明：當刑罰執行效果不明顯時，刑事立法對效率和秩序的追求不能同時滿足。

于是，根據本命題為真，則逆否命題亦為真的邏輯推理定律，可知：要實現刑事立法對效率與秩序的同時滿足，必須使刑罰執行效果明顯。而要使刑罰執行效果明顯，除了司法審判與執行方面的要素極其重要外，立法上對刑罰體系的優化、具體條文中刑罰結構或配比的優化，亦至為重要，本文的著力點正在于此。

第三，如何優化刑罰體系以實現刑事立法對效率和秩序的兼顧？換言之，如果當前的刑罰執行效果不明顯，怎樣才能使=()的區位從上部平移至下部？

如果檢索10年前乃至更早期的文獻就可以發現，長久以來，無論是理論界抑或實務界，對于財產刑幾乎都持有一種“愛恨交加”的態度：一方面，刑事立法不斷增加財產刑的適用范圍，刑事司法判決中財產刑的適用比重也逐漸增加，連理論界也反復重申財產刑的優點；另一方面，對于財產刑適用范圍擴張的質疑也從未減弱過。易言之，阻礙財產刑執行效果的絆腳石主要是其“難以執行”問題，但如今，這種情況正在逐漸改變。

其一，司法實務界已經探索出了一條較為成熟的促進財產刑有效執行的實踐路徑。過去學者在論及財產刑時，總是偏愛刑罰易科制度，但其容易觸發民眾的反感心理，所以盡管在學理上對刑罰易科制度的討論熱火朝天，但實務界對其保持著異常的冷靜。與刑罰易科制度不同，實務界形成了一種更具“中國智慧”的方案。以云南省為例，在2012年以前，犯罪人是否履行財產性判決與其減刑、假釋之間無相關性，這導致犯罪人不會被激勵去主動履行財產性判決；但2012年以后，云南省開始試點以減刑或假釋等方式鼓勵犯罪人積極履行財產性判決；及至2017年，云南省開始強制犯罪人履行財產性判決，對不履行者采取嚴格控制減刑幅度乃至撤銷減刑、假釋等懲治措施。從“無關因素”到“鼓勵履行”再到“懲治不履行”，云南省司法系統巧妙地繞開敏感的刑罰易科制度，借由減刑、假釋等自由刑的“備抵項”，促進了財產刑的執行。

其二，大數據技術的突飛猛進和征信系統的不斷升級使財產刑的執行難度大大降低。一方面，近十幾年來，我國多地法院深入研判以數據促執行的新方法，如廣州互聯網法院2009年推出的“E鏈云鏡”智能執行分析系統能夠利用大數據技術對被執行人進行精準刻畫；上海高級法院2014年與當地房地產交易中心等多家數據型企事業單位合作，開通的點對點查詢機制大大提高了執行效率等。另一方面，中國人民銀行征信系統2.0版本已于2020年上線，其收錄的個人及企業信息量已居于世界前列，在內容上能直觀展示個人五年還款記錄，且更新頻率以日計，這與此前四十余個部門達成的聯合懲戒失信被執行人備忘錄形成“組合拳”，被列入名單者將在執業、評優、消費、出境等多方面受到限制，其子女也無法就讀高收費私立學校，故媒體一致稱其為“史上最嚴征信系統”。在大數據技術和征信系統從正、反兩路包抄被執行者的同時，區塊鏈技術亦方興未艾，科技的迭代已經使過去困擾司法界的財產刑執行難問題逐漸破解。

綜上，在越過“執行難”這一絆腳石后，財產刑在執行效果方面的可優化空間十分廣闊。相反，自由刑的優化難度較大。自由刑對犯罪人的重塑主要依賴勞動改造實現，而勞動改造效果的強化勢必依托比較科學的體制管理以及對監獄的財政投入。問題是，目前的體制與管理，在現實當中不容易實現好的監禁或改造效果。僅考慮罪犯之間交叉感染這一項，我國現階段的國情無法實現對罪犯精細化的分押分管，大量社會危害性不同的罪犯被關押在一起，彼此之間很容易形成犯罪技術、犯罪方法的傳習，不利于勞動改造。在監獄高封閉、強監管的情況下，其犯罪意圖被暫時壓制，待其刑滿釋放后，如果不能順利歸復社會，便極有可能重新走向犯罪之路，此時其在服刑期間所學到的犯罪技術、犯罪方法都可能誘發其實施更為惡劣的犯罪。除此以外，即使不考慮“提升”勞動改造效果，單就“維持”現存勞動改造效果來看，監獄運營的軟件、硬件方面的資金需求都是相當巨大的，可能已經成為沉重負擔。我國監獄的維持基本依靠巨額財政資金，而且這筆投入在逐年上升。以廣東省為例，廣東省監獄管理局部門決算數據顯示，2018年廣東省監獄管理局獲一般公共預算財政撥款收入1078855.58萬元，2019年相關數據為1102503.01萬元，同比增長約2.19%，2020年相關數據則激增至1205826.15萬元，同比增長約9.37%。更詳細的數據可參見圖5。早在2007年，時任司法部副部長郝赤勇在接受采訪時表示，關押一個罪犯，國家每年所付出的平均成本約為2.5至3萬元。而同期北京市的低保標準僅為3960元/年，如此估算，每減少關押一名罪犯，即可多實現對6名低保人員的社會救助。一面是具有不確定性的執行效果，另一面是確定且巨大的資金缺口，也難怪即使在財力雄厚的美國，法經濟學家理查德·波斯納也會指出，“從經濟學的角度看，我們應該鼓勵適用罰金而不是徒刑”。

圖5 廣東省監獄管理局2014年-2020年獲財政撥款統計圖(單位：萬元)(30)該圖系作者自行繪制，數據來源自廣東監獄管理局。

當然，基于洗錢罪靈活的財產刑設置、財產刑的優化難度小等理由而論證其對洗錢犯罪的預防作用，可能面臨傳統法學一般主張必須先定罪而后考慮量刑的質疑。在法經濟學的視角下，犯罪行為與刑事處罰之間的聯動關系是直接的，即基于犯罪而研究刑罰、通過刑罰去消弭犯罪，但在傳統法學的視角下，犯罪行為與刑事處罰之間楔入了“罪名確定”這一環節，所以傳統法學對犯罪行為的評價是先定罪、后量刑，刑法的基本原則也常常表示為“罪責刑”相適應。由此形成了法經濟學與傳統法學在思維路徑上的非同步，但實際上，二者應當是殊途同歸的，無論是傳統法學抑或法經濟學，都在尋求更有解釋力的觀點。無論是法經濟學的學者，抑或是傳統法學的學者，都在一定程度上認可了以刑定罪理論在特定場域下的意義。

在法經濟學領域，桑本謙教授提出，定罪和量刑看似是兩件事，但二者之間沒有明確的界分，刑法之所以在分則中設立了諸多罪名并以章節進行排序，目的在于以分類規定的方式實現量刑方案的針對性配置，如若刑法上只存在一種刑罰，那么定罪就完全沒有意義。桑本謙以許霆案為例指出，法教義學學者所提出的為許霆開脫罪責的“主觀惡性不大”“違法程度較輕”等，實際是內含著對該案所彰顯的作案方式的先驗性評價——破案率接近100%、作案成功率趨于0。因為破案率接近100%，所以對于此類犯罪無需配置嚴厲的刑罰(刑罰的威懾=破案率×刑罰嚴厲程度)；因為作案成功率趨于0，所以此類犯罪所產生的預期損失也趨于0(犯罪的預期損失=作案成功率×犯罪的實際損失)。而破案率與作案成功率這些變量在傳統法學看來皆不是定罪要件，而是量刑因素。可見，在個別場域下，面對要件失靈，以刑定罪不失為一種另辟蹊徑的方法。

在傳統法學領域，一些學者也肯定了以刑定罪或以刑制罪的價值。馮亞東教授(2006)提出，對于在性質上處于兩可乃至多可的刑事案件，以刑定罪思想在潛移默化地引導著司法者的審判，這種逆向性思維是一種務實的做法，畢竟承擔法律責任的是“人”而非“行為”，對任何一種行為的判定投射到現實中都表現為具象的人的責任承擔。就出罪與入罪來說，《刑法》第13條關于“情節顯著輕微危害不大”的但書在司法實踐中更像是一枚標簽，即在已經得出無罪的結論后以此“封箱”，其無法為結論的證成或證偽提供先驗性的支持。在這方面，英國的做法是由程序推導行為性質，即考慮是否應當對該行為施以刑罰，如是，則入罪；否，則出罪。而這一過程恰恰構成量刑對定罪的反向牽引。周建達副教授(2015)則通過對法院公職人員的田野調查論證了一項更具實踐性的結論：不僅僅是疑難案件，即便針對常規案件，以刑定罪的裁判方法也廣泛地被刑事法官們所使用。盡管這看來是“經驗”對“規則”的反動，但在現實里，法院并沒有因此而陷入“主觀歸罪”的批評泥淖，這似乎也反向印證了客觀存在的以刑定罪思想并非洪水猛獸。李蘭英教授(2020)針對紛繁復雜的網絡經濟領域尤其是網絡金融領域的涉罪行為，更是旗幟鮮明地指出：檢視“平臺積分套現”與“網絡批量虛假注冊”等新型網絡經濟中的涉嫌犯罪行為，妥當適用“以刑制罪”更能實現社會整體的價值目標，獲得更大的公眾認同。

本文所探討的問題也是以刑定罪或以刑制罪思想的運用，即在上游犯罪共犯與洗錢罪兩可的前提下，洗錢罪因包含靈活的財產刑，更有利于規制洗錢犯罪這種貪利型犯罪。當對某些實施幫助洗錢行為的犯罪人在上游犯罪之共犯及洗錢罪之間產生定罪爭議時，當事先通謀難以證實時，只要認定為洗錢罪不存在明顯不當且屬于使用金融性等專業方法非法轉移財產的，優先認定洗錢罪即可。最高人民檢察院聯合中國人民銀行發布的“關于懲治洗錢犯罪典型案例”中指出，“在非法集資等犯罪持續期間幫助轉移犯罪所得及收益的行為，可以構成洗錢罪。非法集資等犯罪存在較長期的持續狀態，在犯罪持續期間幫助犯罪分子轉移犯罪所得及收益，符合《刑法》第191條規定的，應當認定為洗錢罪。”可以看出，這一思想在事實上已經得到規則制定者(至少是司法解釋的制定者——最高人民檢察院)的認可。

結語

幫助洗錢行為理論上既可被評價為上游犯罪共犯亦可被單獨評價為洗錢罪，雖然通謀說給出了一個區分標準，但從刑事立法角度，仍然需要思考將幫助洗錢行為單獨評價為洗錢罪的目的。通過引入法經濟學的工具進行分析可以發現，從理性認知偏差及刑罰優化的成本收益分析兩個理論點出發，將幫助洗錢行為單獨評價為洗錢罪而非上游犯罪共犯更符合法經濟學上的效率與效益觀。

最后，我們拋磚引玉，提出一個設想，本文形成的結論可否推而廣之？即在經濟刑法領域，針對若干懲治效果不理想且具有明顯專業化屬性的罪名，當犯罪人存在明顯理性認知偏差時，通過刑法立法修正的方式將其單獨評價，并科以匹配的財產刑刑罰，或許將會更有效率地規制經濟犯罪，也將更有助于法經濟學與傳統法學在方法上的對接與觀念上的融合。對這些罪名領域的類型學確定，將是作者未來研究的方向。