捕訴一體化視閾中毒品居間犯罪捕訴標準研究

曹 波，方雅琦

(貴州大學 法學院， 貴州 貴陽 550025)

最高人民法院相繼于2000年、2008年、2015年印發三份指導性《會議紀要》，分別為《關于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(簡稱《南寧會議紀要》)、《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(簡稱《大連會議紀要》)與《全國法院毒品犯罪審判工作座談會工作紀要》(簡稱《武漢會議紀要》)，破解毒品犯罪案件證據認定、法律適用等司法疑難。即使如此，司法實務中也未能達成一致意見。我國對毒品犯罪處罰嚴厲程度高，處罰范圍卻相對較窄，可能導致基于相似之案件事實，檢察院在審查批捕階段認定為涉嫌重罪，但在提起公訴階段卻又以不構成犯罪而不起訴。法律適用問題復雜且審查逮捕階段與審查起訴階段所需條件不相同，故不同階段認定存在區分并不罕見，但從案件本身來說，理想的狀態應是審查逮捕與審查起訴階段所掌握的證據皆真實有效，以保證無辜者不被錯誤羈押，有罪者最終接受審判。

縱觀毒品犯罪，居間類案件占比高，捕后不訴情況嚴重，而毒品居間行為不設法定獨立罪名，所涉兩個罪名非法持有毒品罪和販賣毒品罪處罰之寬嚴程度又有很大區別，故在處理毒品居間案件時須更為慎重。面對日漸嚴峻的毒品犯罪形勢，加強捕訴銜接具有重要意義。捕訴一體改革方案于2018年由最高人民檢察院主導提出，并于2018年下半年在基層啟動試點工作，至2019年捕訴一體機制在全國全面推開。捕訴一體改革絕非將逮捕條件與起訴條件簡單地揉合為一，而是指檢察機關將其所履行之批捕職能與公訴職能交由同一個檢察官辦案組 (或者檢察官)承擔。既有捕訴模式的轉型，能否適當優化毒品居間案件的處理范式，無疑值得做必要的研究。梳理與歸納現有毒品居間案件捕后不訴現象的基本原因，就其新舊模式展開比較性考察有著重要現實意義。

一、問題基礎：聚焦毒品居間案件捕后不訴現象

在毒品居間案件中，批捕率遠遠低于起訴率。有相當一部分案件，檢察院批準逮捕后又做出不起訴決定，批捕人員未嚴格遵循逮捕條件且忽視“少捕慎捕”的要求，將問題留至下一訴訟階段，可能使不構成犯罪的行為人被逮捕，失去人身自由。

除檢察機關內部“甩鍋”現象外，嚴格來說，檢察機關捕后不訴原由大致可分為四類，一是證據情況改變，如偵查機關在逮捕后又收集到了對犯罪嫌疑人有利的證據。二是捕訴兩階段定性分歧，即兩階段不同承辦檢察官在法律適用方面所持標準不同。三是捕訴兩階段證據分歧，兩階段檢察官在證據審查時對證據的證明程度以及如何選擇印證點受其主觀影響。四是定案證據未補充收集到案。由于捕訴兩階段的證明標準差異，針對社會危害性較大的毒品案件，逮捕后檢察機關未成功引導偵查機關補充收集存在缺漏的證據。探討毒品居間案件捕后不訴現象應當著眼于定性與證據兩角度進行。

(一)邏輯框架難以識別案件內涵

毒品居間案件在定性上導致的捕后不訴尤為鮮明。早在1995年就有學者指出應當直接增設毒品居間罪[1]，但設立新罪之前應首先考慮毒品居間行為在現行刑法罪名體系中能否得到妥善評價。司法三段論體系下，毒品居間行為構成販賣毒品罪的即按販賣毒品罪處理，構成非法持有毒品罪的也可按非法持有毒品罪論處。似乎只要確定居間行為符合具體毒品犯罪的構成要件，通過合理運用解釋方法充分釋放既有罪名的規制功能，并輔之以共犯理論，在現行刑法框架中對其進行準確評價并非難事。然而“邏輯語句只有相對于其前提才有效；只有當這些前提正確時，他們才導向必然的正確結果”[2]。司法三段論在邏輯上具有無可辯駁的正確性，困難之處為推出“結論”前對“大前提”與“小前提”的精準識別。

販賣毒品罪與非法持有毒品罪可能作為毒品居間案件司法三段論的“大前提”，然作為我國規制毒品居間行為重要文件的幾個審判紀要之表述在學理推演中引出不少爭議，如對“代購”的“牟利性”爭論，雖在具體案例中表達不同，大多數檢察機關在審查起訴時都強調了“牟利”因素(1)參見廣東省湛江市赤坎區人民檢察院赤檢公刑不訴(2019)51號不起訴決定書；廣東省廣州市增城區人民檢察院穗增檢訴刑不訴(2019)45號不起訴決定書；上饒縣人民檢察院饒縣檢公訴刑不訴(2019)8號不起訴決定書；上饒縣人民檢察院饒縣檢公訴刑不訴(2019)8號不起訴決定書等。。但所謂販賣毒品行為，意指“出售毒品，或者以出售為目的而購入毒品的行為”[3]738。“自然人或者單位，故意販賣毒品的行為”，對于販賣的解釋為“有償轉讓毒品”[4]1140-1142。這兩種觀點雖有不同，卻均未明確指出販賣毒品罪需以牟利為目的，成立販賣毒品罪的要件中是否包含“牟利”要素有待商榷。

毒品居間案件“小前提”的確定亦非易事，如實踐中對居間介紹人的分類紛繁復雜，可分為為吸毒者介紹販毒者，為販毒者介紹吸毒者，商業化雙方搭橋行為等，還分為牟利性居間介紹行為和非牟利性居間介紹行為，因此從繁雜的案件事實中提煉重心需要檢察官具備極高的業務水平。難以確定“前提”當然導致難以求解“結論”。

(二)以“行為”表象定性過于簡單化

抽象化規則必須經由司法分析來進行適用，故毒品居間案件中，因定性不明以行為表象來論的不在少數，典型如代購行為或成為排斥販賣毒品罪成立的阻卻要件。當然,具體代購行為的性質辨析在審查批捕和審查起訴兩階段可能存在不同立場，但可以肯定的是，代購行為本身并不屬于違法阻卻事由。實踐中如“謝某某涉嫌販賣毒品罪案”，即使被不起訴人在與他人交易毒品時被當場抓獲，檢察院仍以“難以排除被不起訴人的行為屬于為他人代購毒品，亦難認定其從中牟利，合理懷疑無法排除”的理由做出不起訴決定(2)參見廣東省廣州市增城區人民檢察院穗增檢訴刑不訴(2019)45號不起訴決定書。。此種司法立場不無商榷之處。“一個符合行為構成的舉止行為是違法的，只要沒有一種正當化理由可以排除這種違法性”[5]88，我國刑法僅規定正當防衛和緊急避險兩類法定排除行為違法性的正當化理由，其他學理性違法阻卻事由也是因為行為自身內在的社會相當性價值或者優越法益價值等實質根據而阻卻刑事違法性，毒品代購行為顯然不屬于其中任意一類。

因定性不明以行為表象來論的另一做法為拘泥于居間介紹和居間代購形式化的分辨[6]。部分學者將毒品居間行為分為代購型居間和介紹型居間，提出介紹型居間人起中介推動作用，為單方或者雙方提供交易信息，不直接參與交易。代購型居間人則以一方代理人身份直接參與交易，對不同類別之居間行為構成何種犯罪以及適用何種規則規制應有所區別[7-8]。不過，僅以此為基準進行司法認定，極有可能導致誤判。例如，甲聯系乙讓其幫忙購買毒品，乙遂聯系丙購買甲所需數量的毒品。后甲與乙一起至約定地點，丙將約定毒品給乙后，乙轉手給了甲[9]。乙購買毒品轉手即給甲的行為性質當如何認定，即存在居間介紹說與居間代購說的爭論。故有觀點強調，通過區分居間介紹和居間代購來判斷行為成立何種罪名，是判斷方法出現了方向性錯誤。代購行為和介紹行為在我國的刑法中并不構成單獨的概念，“介紹與代購之爭，既不是罪與非罪之爭，也不是此罪與彼罪之爭，而是毫無意義的爭論”[10]。具體毒品罪名認定當然應依據我國刑法的相關規定對行為是否符合具體毒品犯罪之犯罪構成進行系統檢討，決不能簡單停留于行為屬于代購或介紹的層面。但不應反對在代購型居間行為與介紹型居間行為客觀差別有限，司法工作人員的解釋能力、解釋水平存在差距的情況下，將區分二者作為工具性手段增加司法工作人員處理毒品居間案件的敏感性，防止毒品居間行為定性僅依據其自身對于刑法的理解進行，因此，不應完全排斥在司法實踐中以先判斷行為屬于代購型居間抑或介紹型居間的方式進行后續刑法評價。

(三)毒品居間案件取證之實踐難題

毒品居間案件因證據問題導致的捕后不訴亦不在少數，捕后不訴情況之毒品居間案件退補率高，證據問題突出，“證據不足”常被作為不起訴理由。

毒品案件取證困難既有其時代背景，亦因毒品案件本身的特殊性質。現代經濟、社會的發展不僅帶來了科技紅利，也帶來了潛在風險。引入“大數據偵查”手段一定程度上規制了具有“智能化、流動性”特點的“新型刑事犯罪”[11]，而與之同步的是在智能化時代涉毒人員利用信息技術進行交易極大地提升了隱蔽性以及電子證據的取證難度。由于“大數據偵查”對公民個人權利的干預應固守一定限度，故“大數據偵查”在極具隱蔽性的毒品案件中的作用效果有限。毒品犯罪“以新科技、物流技術掩蓋犯罪行為”，普通偵查手段已難以應對[12]。可以斷言，在禁毒工作中，緝毒警察所付出的努力不可磨滅，但是取證難題在緝毒人員的努力下仍然不能解決，這與毒品案件本身的復雜性息息相關。其一，毒品犯罪因販毒路線長，行事隱秘，獲利極高，常呈現組織化特征。涉毒組織內部有一套完整的反偵查體系，交易完畢后一般不會留下任何痕跡。其二，毒品證據易滅失。對毒販而言，現場銷毀毒贓，毀滅聊天記錄等電子證據并非難事。其三，毒品交易多以“行話”交流，例如“郵票”“出肉”等。行話的識別與舉證如何直接映照案件事實存疑。其四，涉毒案件取得的證據相對單一，以主觀證據居多，主觀證據缺乏穩定性，易翻供、串供。

毒品案件證據不明晰將直接導致混淆此罪與彼罪，何以能達到審查起訴的“證據確實充分”標準成為必須解決之癥結點。

二、制度困境：捕訴分離模式的功能劣勢

“國家機關追訴權的運作有著天然的不安分性，應該對此保持足夠的警惕，否則就可能出現國家機關以犯罪的方式制止犯罪的情況出現。”[13]74國家追訴行為的正當性，不僅應以實體公正為基礎，還應注重形式公正。一方面，從逮捕的價值維度出發，我國逮捕的價值定位為平衡犯罪控制與人權保障[14]。既要實現犯罪的追訴效果，也不能忽視保障人權，故逮捕的范圍不宜過寬。兼之，毒品犯罪的特殊性要求審查批捕階段為后續審查起訴階段打好基礎，故須對審查批捕從嚴把控，逮捕的證據要求不至于達到確實充分的標準，至少也需滿足以下兩點，即有證據證明犯罪事實和檢察官的心證清晰且具說服力。在毒品居間案件中，逮捕的證據標準不夠清晰，逮捕適用標準有泛化嫌疑。

捕訴分離的制度框架可充分考慮審查批捕與審查起訴的分野，符合二者相獨立的理論邏輯，從制度設計初衷看，捕訴分離的作用值得肯定；但從實踐角度，這樣的設計并沒有取得預期效益。捕訴分離在保證審查批捕與審查起訴之間的獨立性的同時是以極大地忽略捕訴二者銜接為代價的，并間接導致毒品居間案件的證據收集與定性更加困難。

(一)捕訴分離模式下定性的偏差

盡管在捕訴分離情況下，檢察官的個體差異會因規定的統一而緩解，但作用效果及范圍有限，這主要表現在規范之統一性并不妨礙條文之抽象性。刑法不可能將犯罪之內涵外延窮盡列舉，更不能將每個犯罪不同階段適用的證據標準絕對明確化。司法實務對法律的理解存有偏差，在審查批捕階段，檢察機關在批捕時并不要求差價證據，然而在許多案件中，雖具體表述不一，檢察院在審查起訴時都強調“牟利”要素的重要性。例如，“不能證實林某某居中倒賣毒品獲利”(3)參見廣東省湛江市赤坎區人民檢察院赤檢公刑不訴(2019)51號不起訴決定書。，“現有證據無法證實孔某某以牟利為目的，變相加價販賣毒品”等(4)參見云南省寧洱哈尼族彝族自治縣人民檢察院寧檢訴刑不訴(2019)1號不起訴決定書。。

另一方面，捕訴分離缺乏整體性思維。同一案件兩階段檢察官的定性標準碎片化，有違同等情況同等對待的基本原則,危及人們對法的信賴與對秩序的可預期性。刑法應對犯罪之內涵與外延及量刑標準進行準確界定，達到“不枉不縱”之雙重效果[15]32。“法律系統的核心功能在于使規范性的期待穩定化。”[16]基于批捕職能和起訴職能之間的復雜關系，要形成公眾穩定的規范性期待，應當注意相異范圍之框定。如若不然，不該捕而捕，該訴而不訴，會使法律欠缺回應社會的能力。

(二)捕訴分離模式下責任的分離

捕訴分離模式下兩階段的檢察官缺少精細化的責任分配，在二者都未完整享有審查權的情況下，又如何能夠解決實踐中各部門在責任認定時因責任主體不集中而互相扯皮的情況并構建一種明確責任主體的機制，從而使辦案人員受司法責任制約束保證辦案質量？如果認為司法責任制在捕訴分離模式下的適用可依兩階段檢察人員的不同職能進行，是否就能獲致責任的正確落實？然而答案是否定的。審查批捕檢察官通常只考慮逮捕標準內的事實，作出捕或不捕的決定，審查起訴檢察官也只是在偵查終結后審查完整的證據。但對偵查部門而言，證據種類與數量甚至證明力在偵查過程中不斷變化，審查逮捕決定作出后，審查批捕檢察官對后續證據變化并不知曉也就無法對后續偵查活動進行監督。同時，由于公訴部門審查的是偵查終結后的證據和事實，他們對偵查期間的偵查活動也完全不掌握。案件偵查活的動完整性被切割，也就無法保證審查監督的自然延伸與全面覆蓋。

兩階段檢察官因無法對偵查活動進行全面監督，“誰辦案誰負責，誰決定誰負責”的司法責任制事實上也無法完全落實和覆蓋辦案全過程，實踐中各部門在責任認定時互相推諉便不足為奇。司法責任制要求辦案責任主體明確，責任主體不明時，難以想象審查批捕檢察官會因司法責任制的威懾在作出決定時認真審查批捕階段的證據情況和考慮事實是否會在起訴階段發生變化，批捕后能否取得起訴所需證據等，這并不利于提高毒品居間這類復雜案件的辦案質量。

(三)捕訴分離模式下證據收集難題

在刑事訴訟法中，審查批準逮捕的標準為有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，必須逮捕以防止法律規定的社會危險性發生。審查起訴的標準為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任。由于不同階段檢察官的視野不同，“有證據證明有犯罪事實”與“事實已經查清”之間的差距難以掌握。同時，不同階段檢察官協調不充分導致案件推進困難，訴訟材料未能有效互繼。如審查起訴的檢察官對審查批捕的檢察官在提訊犯罪嫌疑人與會見聽取律師意見的內容不甚了解，便需要再一次提訊犯罪嫌疑人、會見律師，司法成本高，案件處理時間線也被拉長。

除不同階段檢察官對毒品案件的處理依據理解不一導致證據標準把握不同外，“從操作實踐看，分離職能和機構的主要問題在于，訴訟監督的信息來源不夠，訴訟監督所憑借的手段不足”[17]。訴訟監督存有盲區將導致對證據的引導不足。“審查批準逮捕與審查起訴實踐中分開，造成檢察工作繁瑣化，容易降低偵查監督和審判監督的效率。”[18]

批捕權與起訴權分立行使，使偵查監督活動具有鮮明的階段性特征。在審查批捕的證據標準低于審查起訴的證據標準的情況下，偵查機關提請審查批準逮捕的案件極有可能達不到起訴標準，而介入引導的偵查監督人員不能充分以庭審需求為立場，導致案件移送至未一開始就介入引導偵查的審查起訴的檢察官時，即使其發現證據存在缺漏，由于時間跨度大且毒品犯罪的證據極易滅失，一些關鍵證據如網絡交易情況、通話記錄等失去最佳收集時機，為時已晚。毒品居間案件的案件情況在檢察院各個訴訟環節中難以有效進行資源的承繼互通，使案件質量產生隱患。

三、框架轉換：捕訴合一模式的新變化

“‘捕訴合一’不僅是內設機構和若干職能的合并，更重要的是其對檢察隊伍專業化建設、司法責任制完善、公檢法三機關關系等方面均具有溢出效應。”[19]2019年捕訴一體機制在全國全面推開，鑒于毒品犯罪是社會頑疾，危害性大，且具有隱秘性、組織性等特征，而捕訴一體的制度模式不僅更適合用以提升檢察人員專業素質以及偵查監督效果，緩解捕后不訴情況，也更適宜作為司法實務提升毒品居間案件證據收集固定能力的基礎模式。

(一)逮捕更為謹慎，保障人民基本權利

相較捕訴分離模式，捕訴一體化視閾中同一檢察官集審查批捕與審查起訴職能于一身，審查逮捕往后延展，審查起訴向前延伸，促使其更重視少捕慎捕。有學者擔憂這種“兼具”，可能會“形成利益共同體”，從而出現逮捕、起訴一條龍式現象，違反檢察官客觀義務，破壞公正[20]99。然謹慎化、嚴格化并不代表檢察人員會將二者混淆，只是在新的語境中，承辦案件的檢察人員會更為注重逮捕階段證據的審查與引導。且司法責任制使檢察官在捕訴一體實行后，不僅要對批捕決定負責，還要對審查起訴的決定負責，促使其考慮更為周全。最高人民檢察院公布的主要辦案數據顯示，2019年全國檢察機關不捕率22.4%，同比增加0.3個百分點；不起訴率9.5%，同比增加1.8個百分點(5)數據來源于最高人民檢察院網上發布廳2020年6月2日公布的全國檢察機關主要辦案數據，“不捕率”與“不訴率”皆呈同比上升趨勢。。2020年全國檢察機關不捕率23.3%，同比增加0.9個百分點；不起訴率13.7%，同比增加4.2個百分點(6)數據來源于最高人民檢察院網上發布廳2021年3月8日公布的全國檢察機關主要辦案數據，“不捕率”與“不訴率”皆呈同比上升趨勢。。檢察機關正視證據意識以及證據標準，既倒逼偵查機關規范辦案，又使檢察機關主動提高捕訴質量。

檢察人員更為謹慎有助于協調我國刑法的兩個極其重要的機能，即保障人權與保護法益。人權保障機能之實現依賴于對刑罰的限制適用，而法益保護機能之達成則依賴于刑罰的宣告與適用，刑法必須在二者間進行妥善調和。毒品居間案件之捕后不訴現象一定程度體現了檢察機關在逮捕階段把控不嚴，把問題留至下一訴訟階段。這雖有利于控制毒品犯罪的可能犯罪人，有利于法益保護機能的實現，但也可能使無辜者自由受限，損害刑法的人權保障機能。現代司法若不考慮人權保障，則無法體現司法文明。“法治國家的重要特征之一，便是法律在該國取得至高無上的地位，人權在國家中得到了制度性的保障。”[21]25

(二)偵查監督增強，提升案件辦理質量

捕訴一體機制可增強偵查監督效力。2021年1月至6月，全國檢察機關退回補偵的案件數量同比下降65.7%(7)數據來源于最高人民檢察院網上發布廳2021年7月25日公布的全國檢察機關主要辦案數據。，大部分原因即在于捕訴一體可增強偵查監督的實際效力。檢察官可對偵查過程進行全程監督，從批捕始而關注偵查，在證據收集和程序推進等方面有效指引偵查行為，提升補充偵查、繼續偵查的精準度，使有效證據被及時固定，瑕疵證據被補強，無效證據被排除，使證據完整性向起訴標準靠攏。偵查人員可及時收集指控犯罪所需證據，使案件重新移送檢察院后能夠達到事實清楚，證據確實、充分的證明標準，避免不必要的再次退回補充偵查，為構建以證據為核心的刑事指控體系助益。

在司法責任制之背景下，檢察官基于捕訴一體機制辦案主體地位突出，責任意識同步加強，且增多了檢察官與公安機關之間的交流與配合，防止對接工作繁雜反復。檢察官在批捕階段已對案件材料進行核查，到起訴階段就可有重點有目的地審核新證據材料，避免重復審查。在證據復雜又容易滅失的毒品居間案件中，捕訴一體機制利于提升案件質量。

(三)增強檢察官素質，促進案件準確定性

“無論是在法律實踐中，還是在社會日常生活中，人們都渴望公平正義，即得到我們所應該得到的。”[22]尤其在刑法中，司法公正更為緊要，畢竟“刑罰體系中的成本、責任及代價是最高的”[22]1。捕后不訴高發體現了毒品居間案件定性之難，這在訴訟的各階段均會產生分歧，從而導致同案不同處理的結局，難以滿足公眾對司法公正的價值期待。“法律上平等的本義是相同情況相同對待，不同情況不同對待。”[23]53有觀點主張，平等為正義的形式化處理，而對同案的要求卻是“結果”上的一致性,形式性的正義原則如何能夠保證“同判”之預期？這種“平等”顯然是一種機會平等，而不是結果的平等[24]。然而，即使將同案同處理理解為一種機會平等，毒品居間案件中的定性不明也給“機會平等”造成無可爭辯的損害。沒有哪兩個案件絕對相同，也不應強求對相似的案件作一致性解決。但為保護公眾的期待穩定性，司法工作者理應做出系統化評價。

毒品居間案件刑法評價困難程度不僅與毒品犯罪本身復雜程度相關，也受辦案檢察官的個人素質影響。案件的具體事實與法律的一般事實的區別本質上無法消除，辦案人員承擔著調和法律與案件之間距離的詮釋學任務。捕訴一體化不僅有利于使檢察官所學的知識范圍與業務范圍同步拓寬，優化其專業知識結構，促使其更清晰地把握案件處理標準，還有利于將案件進行難易分流，將復雜案件交由能力強的資深檢察官承擔，可促使案件被準確定性。在捕訴一體化視域下檢察機關為夯實案件質量基礎，也會積極開展引導偵查和自行補充偵查，主動性更強。

四、思路拓展：捕訴一體化改革的缺漏填補

捕訴一體化在毒品居間案件中的優勢顯而易見，但我們必須承認刑事不起訴是檢察機關公訴職能的一項重要內容。“捕訴一體化”改革對具有復雜情形的案件而言是“雙刃劍”，如在捕訴一體的視角下固然可以達到案件的捕訴證據性要求相對一致的效果，并且在審查批捕階段和提起公訴階段，負責人或者負責的團隊可對法律適用的理解保持貫通性，但這也不可避免地引出一個問題——一個案件兩次監督的效應是否會弱化？如何在毒品居間案件中對捕訴一體化進行揚長避短，使捕訴一體化改革紅利切實惠及毒品居間案件的處理過程便成為關鍵問題。對此，本文就以下3個重要方面展開討論。

(一)捕訴一體協作協調機制的構建

2019年初，在中央政法工作會議上，習近平總書記指出“政法系統要加快構建優化協同高效的政法機構職能體系”，強調需優化職權配置，落實司法責任制。以此為參照，加之對現有的捕訴一體實施情況進行評估，使現有捕訴一體機制功能發揮更充分、捕訴標準運行更穩妥的配套辦案機制可簡要概括為：

首先，對捕訴一體化改革可能消解檢察人員在審查批捕時之“司法中立性”進行應對。檢察機關辦案人員在捕訴一體背景下可提前介入偵查，強化偵查監督效力，但這不免會引發對檢察機關內部二次監督效力減弱的擔憂。解決此問須放置于司法責任制之背景下，司法責任制基本要求之一為權責明晰，“捕訴一體”改革可使責任分配更清晰具體，司法責任制的進一步落實可以解決部分對“司法中立性”的擔憂。亦有學者提出可在捕訴程序中引入“比例原則”，以防止檢察官為方便起訴而濫用逮捕權力[25]。

其次，體系化建設引導偵查的模式。“捕訴一體”辦案機制改革中存在“下捕上訴”之問題，河南省信陽市檢察院為解決重大毒品犯罪案件捕訴職權分離，確定三同步審查機制，形成兩級院捕訴一體合力，充分發揮引導作用。該院的積極探索值得肯定，但實施過程中仍應注重不可借引導取證對具體的偵查活動進行無端干涉，檢察機關與偵查機關當按各自職責展開工作。 可增加針對檢察官引導偵查能力的考核指標，指引其工作更為細化，提高工作質效。

再次，可優化辯護權保障機制。捕訴一體改革后，“錯捕”給檢察官帶來的“心理壓力”以及“負面評價”的影響較改革前更大，使其“在審查逮捕階段聽取辯護意見的主動性逐步增強”[26]。但審查逮捕時案件仍處偵查階段，此階段辯護律師只有有限的法律幫助權，其在“捕訴合一”情況下(檢察機關辦案人在批捕階段已實際引導偵查)面臨如何充分行使該權利的新挑戰，有必要通過一定方式橫向或縱向拓寬律師被壓縮的幫助權范圍。如通過“修改立法的方式”增加律師在偵查階段的“法律幫助權”[27]；對審查逮捕程序可嘗試進行適度司法化的改造，確立“每案必提”制度、“檢察官告知律師訴訟程序并對其辯護意見進行強制審查制度”[28]。

最后，可建立健全審查批準逮捕的“聽證”程序。許多反對“捕訴一體”的學者的觀點是：“捕訴一體化”改革會干擾阻礙審查批捕的聽證程序[29]。這并不準確，“捕訴一體化”改革之核心范圍在于檢察機關內部體制，而審查批捕聽證的改進則是出于技術化的調整，兩者并非處于同一維度。審查批捕的聽證程序改進和辯護權保障機制優化皆可彌補“捕訴一體”監督機制缺失之問題。

(二)毒品居間行為的準確定性

捕、訴都應進行準確行為定性，我國規制毒品居間行為的法律規定主要有：《刑法》中基礎罪名規定以及《禁毒法》中有關介紹毒品交易的規定。對處理毒品案件的實踐指導一般參考3個會議紀要，具體內容如表1所示。

表1 最高人民法院關于毒品審判工作的“會議紀要”之對比

這3個會議紀要對毒品居間案件的規定逐漸細化且嚴格化，防止涉毒人員利用非法持有毒品罪辯解而排除適用量刑更重的販賣毒品罪。例如，《南寧會議紀要》規定了為自吸者居間代購行為的認定，旨在防止將代購行為一律劃歸販賣毒品罪。《大連會議紀要》則又轉而增加“變相加價”的提示性規定，此明顯屬于對實務中代購者一律以為自吸者代購進行辯護的回應。而《武漢會議紀要》對變相加價行為的解釋更進一步，并對居間介紹行為與居間代購行為進行區分，強調前者“不以牟利為目的”，旨在避免居間介紹者以其非牟利性逃避刑法追究。

毋庸置疑，這3個會議紀要對我國毒品居間犯罪的規制有重要指導意義，但仍存在探討空間，比如何以定位“牟利”。有學者指出“無論是從現實的販賣行為，還是從各個會談紀要的規范看，販賣毒品罪需要以牟利為目的，構成犯罪的代購毒品的行為自然也是如此”[30]。在對司法實踐有極大指導意義的會議紀要中，牟利性所占篇幅很大，故在實踐中出現“牟利至上”可以理解，但以代購者是否牟利為標準判斷代購毒品行為成立販賣毒品罪與否存在局限性。代購者變相加價販賣毒品的以販買毒品罪論處并無爭議，實踐誤區為只要不能證明是變相加價就無法認定為販賣。判斷行為是否構罪應回歸案件事實與販賣毒品罪構成要件的符合性，而不能將會議紀要中提示性規定錯誤理解為必須符合才可定罪之犯罪構成。

從國家規定毒品犯罪所保護的法益出發，我國傳統理論以國家對毒品的管理秩序作為毒品罪相關規定所保護之法益，強調毒品犯罪侵犯的客體是國家對毒品的管理制度[31]594。但也有學者提出了另一種可能性，這些學者主要吸取了日本學界的觀點(8)在日本學界，松宮孝明、大谷實、西田典之、松原芳博等學者在各自的著作《刑法各論講義》《刑法講義各論》《刑法各論》《刑法總論重要問題》中均有相關表述。其中,日本學者松原芳博在其論著中表明，“所謂‘法益’，就是以具有經驗性把握之可能的實體(經驗的實在性)、對人的有用性(與人相關的有用性)為理由，而需要法律保護的對象。刑事立法，只有在有助于保護此意義上的‘法益’的限度之內，才能被正當化。”而日本判例中對罪名的認定也會有“風俗犯”的存在，但松原教授認為這些判例涉及的保護對象，“并不具有能稱之為‘法益’的實體”，顯然，在這個層面，公共健康更符合對于法益的理解。，典型如張明楷教授指出，毒品犯罪保護的法益應是公共健康，這樣可更好地界定毒品犯罪的范圍、構成要件，體現規定毒品犯罪的目的[10]。在我國刑法語境中，將毒品犯罪的保護法益指向公共健康具備優越性。從整體來看，毒品犯罪保護的法益，若只針對國家對毒品的管理秩序，則吸毒行為對此法益亦具有侵害性，但吸毒行為在我國并不作為犯罪行為進行規制，不符合體系化要求。加之基于溯源關系，亦可將毒品犯罪的保護法益指向公共健康。對“國家對毒品的管理秩序”進行更深入理解，此制度性法益的背后可終結于國家對公共健康的提前保護，而代購者是否牟利對公共健康的侵害程度并無差別。所以在區分代購者是否成罪、成立何罪時，牟利因素成為主因不具說服力。且我國販賣毒品罪的成立并不需要販毒者以牟利為目的，也沒有要求在客觀上牟利成立。無論何種罪名的認定都應當按照客觀行為是否符合其具體構成要件來判斷，販賣毒品罪也不應例外。因此，只要行為人有償交付或者讓與毒品給對方，形成販賣事實，就可認定為販賣毒品，而與是否牟利無關。

代購毒品的行為法律層面之問題在乎“牟利”的影響，而在實踐層面，導致捕后不訴的另一問題為代購或成為排除販賣毒品罪的“阻卻事由”。毒品案件實務中，主觀證據所占比重高，故涉毒者常以其屬于為他人代購毒品為由辯稱其行為并不構成販賣毒品罪，甚至我國司法機關給出的決定書或者判決書中都曾出現“涉毒者的行為不是代購毒品，應構成販賣毒品罪”(9)參見江西省上饒市中級人民法院(2021)贛11刑終65號刑事判決書。的表述。不法的成立要求符合要件并且沒有阻卻違法的正當化事由，代購毒品和販賣毒品不屬于排斥關系，若行為屬代購行為，但其本身觸犯販賣毒品罪，代購也不應阻卻違法。

另外的疑惑可能還在于居間介紹行為和代購行為是否具備區分必要性。居間介紹行為和代購行為的區分應且只應在確定毒品居間行為性質當中起工具性作用，而不應該進行更深一步的復雜論述。

綜上，在對毒品居間行為進行規制時，需要注重三點：一是代購毒品的行為本身不排斥販賣毒品罪的成立；二是販賣毒品罪并不一定要求具有牟利性；三是毒品居間行為成立何種罪名，在司法實踐當中不能僅僅依據行為人“站位”來認定，生硬套用會議紀要，而應根據具體情況決定適用什么法律。

(三)捕訴一體視閾下的證據認定要求

一方面，毒品居間案件中，堅持逮捕必訴是為了促進批捕階段的嚴格審查，而非直接以審查批準逮捕的標準作為審查起訴依據，也非直接以審查起訴標準作為審查批準逮捕的標準。根據我國刑事訴訟法，在審查起訴時應具備更為嚴格的證據條件。捕訴一體化不代表捕訴標準一致化，因毒品居間犯罪應堅持盡可能地逮捕必訴，而捕訴分離時捕后不訴的概率高便忽略了二階段之差異，不合法亦不合理。

另一方面，在捕訴一體化視角中，案件無論處于哪個階段，都須堅持更精細的處理規則。毒品案件重視主觀證據，應警惕干擾妨礙證人作證的要素，防止犯罪嫌疑人之間出現串供可能，亦須注重對主觀證據的審查排除工作。對毒品居間案件犯罪嫌疑人交易目的的確認，不能僅憑供述，要綜合案件情況進行分析，比如查獲情形、犯罪前科、毒品數量及毒資來源等。在行為人否認販賣目的，但辯解顯然有違常理，無法對其所稱構成代購行為作出合理解釋的情況下，仍應認定其具有販賣毒品目的。還應確認證據保管鏈條的完整性。在證據搜集時注重關鍵證據的獲取，根據實踐需求，及時固定案件證據，尤其是涉及毒品上下線、多層次代購的案件，應當注意固定查明各犯罪嫌疑人的罪責程度之證據，包括交易由哪方發起、各行為人的毒資支付轉讓情況等，以確認各行為人在案件中的地位與作用。毒品案件易被刪除的電子記錄，如通話記錄、短信記錄、轉賬記錄等，一經發現應及時固定。

捕訴一體化改革后的案件證據之認定必須從更細微處著手。逮捕和起訴證據標準存在差異，捕后不訴屬正常現象，但對捕訴證據標準的進一步明確有利于實現制度革新的循序漸進，更精細化的證據收集要求有助于消解捕訴一體化對毒品證據搜集的負面影響。