《仲裁法》修訂視閾下臨時仲裁制度構建

肖 雯

(中共重慶市委黨校 法學教研部, 重慶 400041)

一、引言

作為國際通行的糾紛解決方式，仲裁是我國多元化糾紛解決機制中的重要“一元”，在有效保障當事人合法權益，護航社會主義市場經濟有序發展，促進國際商事交往等方面發揮著無可替代的關鍵作用。現行《仲裁法》頒布施行已逾26年。伴隨著社會主義市場經濟的縱深發展和改革力度的持續加大以及對外開放水平的進一步提升，仲裁法已顯現出與時勢發展和仲裁實踐需求不相適應的問題(1)參見司法部2021年7月30日發布的《關于〈中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)〉的說明》。。2018年，第十三屆全國人大常委會將《仲裁法》修訂列為第二類立法項目。2019年，中共中央辦公廳和國務院辦公廳印發的《關于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》為我國仲裁制度改革道路奠定基調。2021年7月30日，司法部正式公布《中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)》(下文簡稱“《征求意見稿》”)，為仲裁法修訂按下“加速鍵”。2016—2021年，最高人民法院為支持自由貿易試驗區和自由貿易港的制度改革與創新，陸續出臺相關司法保障意見，對自貿區(自貿港)內的臨時仲裁持有限支持的態度。這一改革創新嘗試，促使學者們在《仲裁法》修訂建議中，呼吁盡快建立我國臨時仲裁制度，實現與機構仲裁的接軌與融合[1-5]。

臨時仲裁(ad hoc arbitration)是一項與機構仲裁相對應的仲裁制度，是爭議當事方簽訂仲裁協議，約定將爭議交由臨時組成的仲裁庭進行審理，并就爭議作出具有法律約束力裁決的仲裁形式[6]。 縱觀仲裁發展的整體脈絡，臨時仲裁和機構仲裁并非此消彼長的關系，兩者互相促進，共同發展，致力于實現動態平衡狀態下的長期共存。誠然，伴隨著現代商事仲裁規模化、系統化發展，機構仲裁在實踐中已趨于主流形態，案件數量遠超臨時仲裁。但僅以案件數量作為衡量二者優劣的標準并不符合仲裁發展的一般規律，臨時仲裁的相對隱蔽性致使其真實數量難以統計，現象表征上的數量統計難以窺視實踐全貌。并且在某些區域，臨時仲裁的案件數量實不亞于機構仲裁。曾有分析估測，倫敦地區一年大概有300件臨時仲裁案件未計入倫敦海事仲裁員協會受理的案件范圍，較之倫敦國際仲裁院2018年449件案件的受理量，倫敦地區的臨時仲裁數量占比并不處于劣勢[7]。鑒于歷史和習慣的關系，海事領域一直將臨時仲裁視作主要的仲裁形式[8]。此外，在瑞典以仲裁方式解決的案件中，臨時仲裁與機構仲裁的比例約為1∶1；而在瑞士，臨時仲裁占其國內案件的比例高達40%[9]。就立法而言，英美等普通法系國家在仲裁立法中延續了臨時仲裁的制度傳統。考察英國1996年《仲裁法》，其中除9個條文中兼顧機構仲裁的特殊性，其余條文均適用于臨時仲裁。法德等大陸法系國家亦在其民事訴訟相關立法中將臨時仲裁作為制度傳統用以構筑其仲裁立法的根基[10]。臨時仲裁作為一種富含創新元素的探索式糾紛解決方式，能為當事人提供更具個性化、更有針對性的糾紛解決方案，滿足當事人多樣化需求。這亦使其更易捕捉產業和行業最新發展動態，為新興糾紛類型確定有效解決方案。臨時仲裁對行業和產業發展在解紛方面需求的及時回應和經驗積累也能促進仲裁機構在發展中挖掘糾紛規律、明晰當事人需求，與時俱進、不斷改革。鑒于此，臨時仲裁在機構仲裁高速發展的今天，仍具有不可或缺的重要地位。

囿于我國仲裁起步晚、實踐經驗積累不足的現實狀況，為規范仲裁活動，便于對仲裁進行管理，《仲裁法》規定將選定的仲裁委員會確定為仲裁協議的生效要件之一，臨時仲裁未獲我國《仲裁法》的認可。而今，仲裁制度在我國已實踐20余年，規則和經驗均有一定積淀，加之為順應進一步對外開放新局面，《征求意見稿》在涉外仲裁的特別規定中增設臨時仲裁制度，突破了僅承認機構仲裁的立法傳統(2)參見前注①。。有鑒于此，有必要對我國臨時仲裁制度建立的必要性予以研判和檢視，并探尋其制度建立的現實路徑，以期對仲裁法的修訂有所裨益。

二、臨時仲裁制度構建的迫切需求

臨時仲裁制度是專業性仲裁機構誕生前用于解決國際商事糾紛的主要方式之一，具有悠久的歷史和廣泛的國際認可度，被譽為“符合中西方共同的文化觀，有利于形成雙贏互利局面的糾紛解決機制和文化”[11]。在機構仲裁出現后，臨時仲裁仍因其充分尊重爭議當事人的意思自治和高效、便捷、保密等特性活躍于國際商事糾紛解決領域。為順應國家進一步深化改革開放，全面打開對外開放新格局的戰略安排，臨時仲裁制度的引入有利于貫徹習近平法治思想關于統籌推進國內法治和涉外法治的部署要求，助力打造國際化營商環境并落實自由貿易試驗區和自由貿易港在創新糾紛解決方面的先期成果。

(一)推進涉外仲裁法治建設的必然要求

統籌推進國內法治和涉外法治是習近平法治思想的核心要義之一[12],涉外仲裁法治是涉外法治在糾紛解決領域的重要組成部分。法治，既是治國理政的主要手段，也是國際通行的全球治理方式。中華民族的偉大復興和人類命運共同體的構建，不僅需要推進國內法治以得到國內人民的普遍支持，同時還需推進涉外法治以收獲國際社會的廣泛認同[13]。所謂涉外法治，歸根結底是一個國家在處理涉外事務時貫徹法治思維、以法治方式貫穿立法、執法、司法、法律服務和爭端解決等各個方面。仲裁作為多元化糾紛解決方式的重要“一元”，對涉外法治建設至關重要。《征求意見稿》中增設臨時仲裁制度，體現了國際法治對國內法治的促進完善。

臨時仲裁作為仲裁起源的原初形式，受到國際社會的普遍認同并被各國法律和國際公約廣泛接納和認可。國際商事仲裁領域的核心公約《承認和執行外國仲裁裁決公約》(下文簡稱《紐約公約》)既認可機構仲裁又兼顧臨時仲裁。《紐約公約》迄今為止已廣泛覆蓋包括我國在內的163個成員國，國際影響力不言而喻(3)參見http://www.uncitral.org/,2021年11月15日訪問。。我國作為《紐約公約》締約國，在加入公約時并未對臨時仲裁條款作出保留。在仲裁實踐中，如果外國的臨時仲裁裁決在我國申請承認和執行只要不屬于公約規定拒絕執行的情況(4)參見《紐約公約》第5條規定，裁決唯有于受裁決援用之一造向聲請承認及執行地之主管機關提具證據證明有下列情形之一時，始得依該造之請求，拒予承認及執行：(甲)第二條所稱協定之當事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該項協定依當事人作為協定準據之法律系屬無效，或未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律系屬無效者；(乙)受裁決援用之一造未接獲關于指派仲裁員或仲裁程序之適當通知，或因他故，致未能申辯者；(丙)裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標的或不在其條款之列，或裁決載有關于交付仲裁范圍以外事項之決定者，但交付仲裁事項之決定可與未交付仲裁之事項劃分時，裁決中關于交付仲裁事項之決定部分得予承認及執行；(丁)仲裁機關之組成或仲裁程序與各造間之協議不符，或無協議而與仲裁地所在國法律不符者；(戊)裁決對各造尚無拘束力，或業經裁決地所在國或裁決所依據法律之國家之主管機關撤銷或停止執行者。,我國法院就有義務予以承認和執行。在雙邊條約方面，我國已與39個國家簽署了雙邊民商事司法協助協定，其中大多包含相互承認和執行仲裁裁決的約定。除了與土耳其之間的協定因簽訂時土耳其尚未加入《紐約公約》，未將仲裁裁決的承認與執行與公約直接掛鉤，其余雙邊民商事司法協助協定關于仲裁裁決的執行方面均適用《紐約公約》。現行《仲裁法》與上述國際公約和雙邊協定內容的脫節，致使國內臨時仲裁裁決無法得到法律上的認可，而符合公約或協定要求的外國臨時仲裁裁決卻能夠得到我國法院承認與執行，這種內外裁決的不平等對待，不利于對國內仲裁當事人和國際仲裁當事人權利的平等保護，無益于提升我國仲裁公信力，難以促成我國仲裁制度的長遠發展并與國際接軌[14]。基于上述情況，立法機關在主導《仲裁法》修改時已意識到該問題，并基于平等對待內外仲裁的初衷，增設臨時仲裁制度規定(5)參見司法部2021年7月30日發布的《關于〈中華人民共和國仲裁法(修訂)(征求意見稿)〉的說明》。。

(二)營造國際化營商環境的重要指標

營商環境是一個國家或地區的重要軟實力。在構建市場化法治化國際化營商環境的過程中，建設高效便捷、形式多樣、兼顧當事人各種需求的多元化糾紛解決機制是必不可少的環節之一。而臨時仲裁制度是否確立，是否有效運行恰恰又是評價一國或地區商事糾紛解決機制是否完善健全的基本指標之一[15]。臨時仲裁制度的缺失既不利于外國投資“走進來”也不利于中國企業“走出去”。

一方面，外國企業來中國投資，必然會關注一旦出現糾紛時，爭議能否得到妥善解決。由于外國企業不了解我國的司法制度和訴訟體系，一般不會選擇通過訴訟方式化解矛盾糾紛。而仲裁作為國際通行的商事糾紛解決方式，往往會更受到爭議當事方青睞。倫敦瑪麗女王大學和懷特—凱斯大學公布的《2021國際仲裁調查：讓仲裁適應變動中的世界》(以下簡稱《報告》)顯示90%的受訪者將仲裁作為解決國際商事爭議的首選方法[16]。但是，我國的機構仲裁受制于歷史、文化、法律傳統等各方面原因，至今仍具有準司法性質，民間性色彩較弱，這也導致外國企業并不傾向選擇我國的仲裁機構化解糾紛。之前學者的相關調研數據反映，將近一半的貿易商有意愿選擇臨時仲裁[17]。我國仲裁制度的產生和發展是基于政府“自上而下”的非市場化推進，在《仲裁法》誕生時，囿于當時我國經濟發展中還未達到仲裁內生的商業自律、私力救濟等完善條件，因此并未將靈活度較高的臨時仲裁規定其中。但隨著我國進一步向縱深領域推進改革開放，在全面提升對外開放水平的背景下，確立臨時仲裁制度有助于向國際社會釋放我國致力于打造公平正義、誠信法治商事環境的信號，為我國建設更高水平的開放市場保駕護航。

另一方面，中國企業“走出去”也長期受著臨時仲裁制度缺位的掣肘。中國企業在對外進行商事活動過程中，往往會被要求通過臨時仲裁的方式解決糾紛，但我國《仲裁法》并不承認臨時仲裁，只能被迫選擇去境外進行臨時仲裁。顯然，這對于中國企業而言費時費力也費錢。企業內部和國內律師群體中均缺乏能夠熟練運用臨時仲裁相關規則的法律專業人士，糾紛解決的程序亦被動地依賴外國律師，企業失去爭議解決的主動權。在“一帶一路”倡議和設立自由貿易試驗區(自由貿易港)，擴大對外開放水平的背景下，對外貿易在境內關外加速發展，出現商事糾紛卻無法在國內進行臨時仲裁，舍近求遠，更加劇了中國企業的困境。

(三)落實自貿區(港)仲裁試點經驗的法治保障

改革與法治如鳥之兩翼、車之雙輪，要堅持在法治下推進改革，在改革中完善法治[18]。在充分考慮自由貿易試驗區和自由貿易港特點的基礎上，為進一步深化改革并推動制度創新，最高人民法院對涉自由貿易試驗區(港)糾紛的臨時仲裁，持有限度支持態度。即：在自由貿易區(港)內注冊的企業之間約定在特定地點、按照特定仲裁規則、由特定仲裁人員對有關爭議進行仲裁的，該仲裁協議一般被認為是有效的(6)最高人民法院于2016年發布的《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》第9條第3款，2019年發布的《關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》第35條，《關于人民法院為中國(上海)自由貿易試驗區臨港新片區建設提供司法服務和保障的意見》第6條，以及2021年發布的《關于人民法院為海南自由貿易港建設提供司法服務和保障的意見》第9條，均如是規定。。自由貿易試驗區和自由貿易港作為我國構建開放型經濟新體制的重要窗口和進一步推進改革開放的試驗田，在探索制度改革和創新中一直走在前列[19]。2017年3月，珠海仲裁委員會正式出臺我國首部自由貿易試驗區臨時仲裁規則——《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》(下文簡稱《橫琴規則》)，同年，廣州仲裁委主導發起的“中國互聯網仲裁聯盟”發布了《臨時仲裁與機構仲裁對接規則》，或從局部區域或從特定領域對臨時仲裁規則建立作出先行探索。有了司法解釋和臨時仲裁規則的多管齊下，臨時仲裁在自由貿易試驗區也有了具體實踐。2017年9月，上海銀行業糾紛調解中心(下文簡稱“銀調中心”)作出自貿區臨時仲裁的首例嘗試。針對自貿區內兩企業就“預留印鑒變更”業務產生的糾紛，通過臨時仲裁的方式，給出了公正、快速的裁決。2018年4月，銀調中心還推動完成了首例跨自貿區的臨時仲裁案件，爭議雙方分別是注冊在上海自貿區的金融機構和注冊在廣東自貿區的企業，銀調中心針對該案啟動了仲裁庭調解程序，僅用一天就化解了糾紛[20]。

由此可見，臨時仲裁的規則建構和案例實踐均已得到積極反饋。但鑒于《立法法》明確規定仲裁制度只能由全國人大及其常委會制定法律，不能授權國務院先行制定行政法規，最高人民法院的相關司法意見法律位階較低，亦和《仲裁法》對仲裁協議有效性的規定相左。因此，為有效保障和鞏固改革試點的有益成果，在《仲裁法》層面確認臨時仲裁制度勢在必行。

三、臨時仲裁制度構建的立法探索

《征求意見稿》在涉外仲裁的特別規定中正式確立臨時仲裁制度，但考慮到該制度的平穩落地和順暢發展，在具體規定上具有一定的中國特色。由于我國目前尚不具備全面建立臨時仲裁的社會環境和法治基礎，該制度首先在涉外領域嘗試先行放開，這樣既能一定程度上保證國內外仲裁裁決的平等對待，又兼顧我國仲裁發展的現實狀況。加之考慮到臨時仲裁與機構仲裁基本脫鉤，仲裁委員會對臨時仲裁的參與度亦會隨之降低，仲裁員的產生被施以更寬松的條件限制且不再局限于仲裁委員會的仲裁員名冊。再鑒于臨時仲裁制度中當事人對程序的高度自治，在制度設計時加入防止仲裁程序陷入僵局的輔助性規定、仲裁員信息披露和回避的限制性規范，以及對裁決書形式及內容的規范性要求均是初構臨時仲裁制度的必要性安排。

(一)賦予涉外領域臨時仲裁以合法性地位

臨時仲裁和機構仲裁一直以來都難分孰優孰劣，它們各有優缺點又各自對應了不同的適用場景，只有在具體案件中，當事人結合其實際情況選擇適合他們的糾紛解決方式，這兩種仲裁類型方適得其所。從立法者角度而言，為當事人提供盡可能完備的后備選項，賦予當事人在糾紛解決時更大的選擇自主權，是仲裁制度對當事人意思自治充分尊重的要義。臨時仲裁制度的全面確立和健康有序發展需要適配高度發達的市場經濟環境和健全完善的社會信用體系。目前，我國經濟體制改革雖已取得巨大進步，但公眾的法治思維仍相對欠缺，依托權威機構進行糾紛解決的心態較為普遍。而臨時仲裁與機構全面松綁，一方面對仲裁員的專業能力和職業操守要求更高，另一方面對社會整體的法治意識和法治能力提出了巨大挑戰。因此，引入臨時仲裁不宜操之過急而應循序漸進。

《征求意見稿》在綜合考慮與國際仲裁深入接軌背景下，平等對待國內外仲裁的需要，結合我國的具體國情，規定在涉外領域先行建立臨時仲裁制度(7)《仲裁法(修訂)(征求意見稿)》第91條規定：具有涉外因素的商事糾紛的當事人可以約定仲裁機構仲裁，也可以直接約定由專設仲裁庭仲裁。。據此，具有涉外因素的商事糾紛當事人可以約定仲裁機構仲裁，也可以直接約定由專設仲裁庭仲裁。該專設仲裁庭并不附屬于任何仲裁機構，即為通常理解的臨時仲裁庭。如此規定從仲裁基本法層面肯定了涉外仲裁中的臨時仲裁，亦將成為中國仲裁立法的一大突破。在涉外領域先行放開臨時仲裁，一方面有利于建立我國自由開放的國際市場，配合對外開放水平的進一步提升，營造公平公正的國際形象，同時賦權涉外仲裁的當事人更大程度地主導其糾紛解決全過程，也讓來中國投資的外資企業對我國的糾紛解決機制充滿信心。另一方面，涉外領域臨時仲裁的立法放開，有利于先行探索臨時仲裁在中國落地可能出現的、已經出現的和即將出現的各種問題，用實踐檢驗理論后再用實踐完善理論，為臨時仲裁制度今后在國內仲裁領域的全面放開奠定基礎。再則，確立涉外領域臨時仲裁等合法地位，有助于為已經先期進行臨時仲裁改革試點的自由貿易試驗區(自由貿易港)確立法律基礎，鞏固試點經驗，擴大實踐范圍，進一步探索與國際接軌的爭端解決模式。

(二)適度解綁仲裁員與仲裁委員會間的關系

仲裁本就是以市場為基礎、由市場主推動的糾紛解決方式，仲裁庭是仲裁中的權力核心，而仲裁員則是組成仲裁庭的關鍵要素。好的仲裁員是仲裁成功的先決條件，仲裁員的選任方式關系著糾紛最終是否能得到合理妥善解決。在原有機構仲裁的立法背景下，我國傳統的仲裁員選擇是在一個相對封閉的范圍內展開的，當事人的選擇范圍局限于仲裁委員會的仲裁員名冊。但隨著對外經濟活動的持續發展，在處理涉外糾紛時亟需具備國際爭議解決能力的仲裁員，而仲裁員名冊可能限制了當事人的選擇。許多仲裁機構為廣泛吸引案源，創設相對開放的仲裁環境，實踐中已在其仲裁規則中放寬當事人對仲裁員的選擇范圍。中國國際經濟貿易仲裁委員會(2015年仲裁規則)明確當事人約定的仲裁員名冊外的仲裁員經仲裁委員會主任確認后即有權擔任仲裁員。上海國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁規則《中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則》對仲裁員的選擇更無明確限制，當事人甚至有權共同推薦仲裁員名冊外的人士擔任首席仲裁員或獨任仲裁員。仲裁實踐已以規則的適度放開逐步松綁仲裁員和仲裁委員會關系，進一步從《仲裁法》層面放開仲裁員名冊，更體現出我國開放仲裁環境的決心。根據《征求意見稿》的規定，在臨時仲裁場景下，當事人選擇仲裁員不設名冊限制，亦無需受制于國內仲裁中“三八兩高”和“三不得”的正負清單，只需其為熟悉涉外法律、仲裁、經濟貿易、科學技術等專門知識的中外專業人士即可(8)《仲裁法(修訂)(征求意見稿)》第89條規定：從事涉外仲裁的仲裁員，可以由熟悉涉外法律、仲裁、經濟貿易、科學技術等專門知識的中外專業人士擔任。。仲裁作為以當事人合意為基礎的爭議解決方式，裁決的公信力和后續執行力亦應建立于當事人在仲裁庭組成人員選擇上的充分自主。尤其是在與仲裁機構本就關聯性不大的臨時仲裁中，關于仲裁員的選擇范圍，實無過多限制的必要，這亦是仲裁制度的要義之一。

(三)輔助規定臨時仲裁庭組庭僵局規避規則

作為程序更加靈活、更能體現當事人主觀意志的糾紛解決方式，臨時仲裁是當事人實現其個性化爭議解決需求的最佳選擇。但為防止在當事人事先約定不明事后又難達成補充協議的情況下，臨時仲裁程序陷入僵局，《聯合國國際商事仲裁示范法》(下文簡稱《示范法》)和大部分立法承認臨時仲裁的國家均會在臨時仲裁庭組建方面予以輔助性規定。《示范法》雖既非主權國家立法，又非國際公約，但作為國際商事仲裁領域地位十分關鍵的“軟法”，在規范性文本的提供和制度統一方面發揮著不容小覷的作用[21]。《征求意見稿》也充分考慮到臨時仲裁程序啟動和推進的重要性，在如下方面予以細化規定。

首先，關于協助組庭和確定回避事項，《征求意見稿》第92條明確規定，專設仲裁庭仲裁的案件，無法及時組成仲裁庭或者需要決定回避事項的，當事人可以協議委托仲裁機構協助組庭、決定回避事項。當事人達不成委托協議的，由仲裁地、當事人所在地或者與爭議有密切聯系地的中級人民法院指定仲裁機構協助確定。這一規定體現了司法機關在協助確定仲裁相關事項時的主動作為和自我謙抑。一方面，為不使臨時仲裁陷入僵滯，法院在推進仲裁程序的有序進行方面負有義不容辭的責任；但另一方面，為充分尊重當事人提交仲裁解決爭議的主觀意志，仲裁事項由相關仲裁機構決定，法院也無權越俎代庖。不論是協助組庭還是決定仲裁員是否回避，其決定權均在相關的仲裁機構，人民法院的指定權僅及于當事人就仲裁機構無法達成合意時對具體仲裁機構的指定，而非予以直接協助組庭或是決定回避事項。

此外，仲裁員在組庭后的主動信息披露是保障臨時仲裁獨立公正的有效手段之一。《示范法》規定“當一個人可能被委任為仲裁員時，他負有及時披露影響其中立性、獨立性的一切因素。”美國的《統一仲裁法》(2000年修訂版)中亦有類似規定(9)美國《統一仲裁法》(2000年修訂版)第12條第1款規定：在接受委任前，受請求擔任仲裁員的人應在合理查詢后，對于任何已知的、一個正常人認為很可能影響仲裁程序中仲裁員公正性的所有情事向仲裁協議及仲裁程序的所有當事人及其他仲裁員披露。此類情事包括：(1)對仲裁程序的結果有經濟或私人利益；(2)和仲裁協議或仲裁程序的任一方當事人、其法律顧問或代理人、證人或另一仲裁員現在或過去有關系。。《征求意見稿》在充分借鑒相關仲裁機構仲裁規則中對仲裁員主動披露要求的有益經驗后，明確規定在仲裁庭組成后，仲裁員應當簽署保證獨立、公正仲裁的聲明書；仲裁員知悉存在可能導致當事人對其獨立性、公正性產生合理懷疑的情形的，應當書面披露。主動且有效的仲裁員信息披露，有助于在提升仲裁程序透明度的同時提高仲裁公信力，實現矛盾糾紛的公正化解。在臨時仲裁中規范仲裁員信息披露，更能保證裁決的公平公正和糾紛的有效解決。

(四)規范裁決書形式及簽名備案規則

首先，關于臨時仲裁裁決的形式要件，目前國際通行做法均僅認可書面形式。臨時仲裁的程序開展本就賦予當事人和仲裁庭較大的自由度，若不以書面形式作出裁決，以令今后有據可查，難免失去仲裁定紛止爭的效果。其次，關于簽名備案規則，由于數名仲裁員在裁決內容上未必能達成一致意見，但為保證仲裁解紛的效率，《示范法》和幾乎所有國家的仲裁法均規定仲裁庭應當以多數決的形式作出裁決，但允許少數仲裁員對該裁決持不同保留意見。《征求意見稿》也如是規定，異議仲裁員的保留意見雖不構成裁決書的一部分，但將不同意見書面表達并簽名且送達當事人，卻是他拒絕在裁決書上簽名的必要條件。此外，由于臨時仲裁賦予了涉外案件當事人更大的自主權去探索其個性化糾紛解決路徑，且臨時仲裁一般情況下也不和仲裁機構掛鉤，但臨時仲裁裁決最終又可能進入國家司法強制執行的系統中，因此，加強對仲裁裁決的系統性管理亦十分重要。鑒于此，《征求意見稿》規定了臨時仲裁裁決書和送達記錄的司法備案制度，對臨時仲裁裁決書予以系統性管理，既有利于跟蹤涉外領域臨時仲裁的具體實踐、及時總結經驗，也有助于后續對臨時仲裁的司法監督和強制執行工作的順利開展。事實上，在裁決書的規范化要求和轉化上，《橫琴規則》在機構仲裁的立法背景下亦作出臨時仲裁向機構仲裁轉化的設計：即為確保臨時仲裁的法律效力，在臨時仲裁裁決書或調解書送達當事人后，當事人有權申請珠海仲裁委員會予以確認，并由此轉化為機構仲裁。由此可見，臨時仲裁裁決既可以通過規范性格式要求并進行司法備案予以系統化管理，亦可將橫琴經驗推而廣之，通過機構確認轉化的方式保證其后續法律效果和執行力。

四、臨時仲裁制度構建的立法建言

臨時仲裁制度授予當事人充分的意思自主權，程序展開靈活度高。為保證該制度在實踐中能逐步適配我國正處于發展階段的社會信用體系和市場信用制度，在完善制度設計過程中還應注意幾個問題。具體而言，主要包括對仲裁的“涉外因素”作精準界定以明晰臨時仲裁的適用范圍，健全臨時仲裁第三方監督機制的同時秉持有限介入和自我謙抑原則，恢復臨時仲裁裁決的撤銷與不予執行制度“雙軌制”，并盡快制定出臺我國的臨時仲裁程序示范規則。

(一)精準界定臨時仲裁適用范圍

《征求意見稿》對臨時仲裁的規定主要集中于涉外領域的特別規定，由此，準確界定“涉外因素”，有助于臨時仲裁制度在實踐中被順暢適用。關于涉外因素的認定，我國目前仍采傳統的法律關系三要素標準，即法律關系的主體、客體或內容至少有一個要素與外國有聯系，即具備涉外因素[22]。在涉外因素界定上，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第1條和《最高人民法院關于〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第522條均作了基本類似的規定，且在條文最后設置兜底條款，賦予法官對涉外因素判定的自由裁量權。法院在對仲裁的涉外性進行認定時，也經歷了從相對限縮的態度發展至逐步放寬審查標準的過程。西門子國際貿易(上海)有限公司與上海黃金置地有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決一案被許多仲裁業內人士譽為我國涉外司法領域放寬“涉外因素”認定標準的標桿。在該案中，案涉兩家企業均為注冊地在上海自貿試驗區內的外商獨資企業，兩企業間簽訂的貨物供應合同約定的仲裁條款明確雙方的合同履行糾紛由新加坡國際仲裁中心管轄。黃金置地公司在得到于己不利的裁決后以案涉民商事關系不具有涉外因素為由，抗辯要求上海市第一中級人民法院不予承認和執行該案仲裁裁決。但上海市一中院在逐級報告至最高人民法院并獲答復后認為：其一，注冊在上海自貿試驗區內的外商獨資企業與境外投資者關系密切；其二，涉案合同的履行特征具有涉外因素。因此該案具有涉外因素，其裁決應根據《紐約公約》予以承認和執行(10)參見《西門子國際貿易(上海)有限公司與上海黃金置地有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決案》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2863098.shtml，發布時間：2017年5月15日，最后訪問時間：2021年11月15日。。此案是我國法院首次適用涉外因素認定的兜底條款來確定仲裁的涉外屬性，亦反映出上海自貿試驗區在司法上的創新突破。最高人民法院亦在《自貿區司法保障意見》中肯定了該條說理中對外商獨資企業屬于主體涉外情形的認定(11)《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》第9條規定：正確認定仲裁協議效力，規范仲裁案件的司法審查。在自貿試驗區內注冊的外商獨資企業相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協議無效。。《仲裁法》的修訂本就立足于在總結以往20余年仲裁實踐經驗的基礎上，助力進一步對外開放的國家發展戰略，因此在涉外因素的認定上與時俱進是其題中應有之義。法院在認定仲裁是否具有涉外性時，宜在傳統法律關系三要素標準的基礎上作適度擴大解釋，充分考察所涉爭議是否與外國具備實質聯系。首先，關于主體涉外，除了形式上考察當事人的國籍、經常居所地、主營業地等慣常連結點外，將外商獨資企業視作主體涉外目前僅限于自貿區范圍內，是否將其推廣適用有待立法修訂和司法實踐的進一步明確。其次，關于客體涉外，傳統上往往局限于合同履行的關鍵環節，即標的物最終交付是否具備涉外因素進行認定，但事實上合同的履行不僅僅包含標的物交付這一環節，自當事人簽訂合同后的各項活動，包括但不限于選擇原材料、加工生產、裝貨、運輸等均可能涉及涉外因素，而在這些環節涉外的情況下，參照《仲裁法》司法解釋對仲裁協議約定不明處理遵循的“盡量使其有效”的原則，亦應認定案件具備涉外性。再次，關于內容涉外，在對法律事實的產生、變更和消亡全過程進行考察時，宜從合同是否切實對一個以上法域產生影響，靈活并彈性考量法律事實發生的時間范圍、當事人各方交易習慣，合同所采用的格式文本、合同約定適用的準據法等各方面因素予以綜合判定。

(二)清晰厘定第三方機構監管規則

臨時仲裁較之機構仲裁而言，更加靈活且能滿足當事人對爭議解決的個性化需求，在機構仲裁高度發達的今天，仍然居有一席之地，不可替代[23]。然而，在為當事人提供個性化糾紛解決方式的同時，臨時仲裁也存在被惡意當事人濫用的可能。臨時仲裁的有效進行往往基于仲裁各方當事人對爭議解決的一體推進和在各種事項上的共同合意，如若出現一方當事人惡意拖延仲裁程序或各方當事人遲遲無法就相關事項達成合意時，仲裁程序往往陷入僵局、停滯不前。因此，法院或經法律授權的仲裁機構在必要情況下對臨時仲裁的程序推進進行監督，或是確定某一仲裁機構為臨時仲裁的指定委托機構或管理機構，這些舉措對促進臨時仲裁發展而言是有必要的。然而，為最大程度保留臨時仲裁的靈活性和尊重當事人對臨時仲裁的主導權，第三方監督或介入程序應在確有必要和自我限制的前提下展開[24]。

《征求意見稿》在第三方監督或介入程序方面也做了相關考慮，第92條規定臨時仲裁庭無法及時組建及需要決定回避事項時，當事人協議選定或經法定程序確定的仲裁機構需予以協助。然而仔細研讀該條款，仍覺有些許問題需進一步厘清：第一，如何認定無法及時組庭？如果沒有明確的時限限制，該條在適用上就會出現問題。第二，關于仲裁員回避的決定權歸屬，在當事人無法達成協議時，由仲裁地、當事人所在地或者與爭議有密切聯系地的中級人民法院來確定。首先，是當事人所在地和與爭議有密切聯系地的判定標準，當事人所在地并非一個廣泛用于確定關聯地點的連結點，在實踐中也不好確定且較容易發生變動；其次，與爭議有密切聯系地的判定標準應如何確定，在實踐中亦較難把握。再次，上述三個連結點并無明確的先后適用順序，在仲裁地、當事人所在地或與爭議有密切聯系地的中級人民法院并非指向唯一時，由哪一個機構來確定最終哪個法院負有機構指定權？由此可見，此條文若無進一步司法解釋予以細化完善，在實踐操作中會遭遇不少困境。針對第一個問題，宜參照《示范法》的規定，即如果一方當事人接另一方當事人組庭通知后30天仍未選出仲裁員的，當事人可以請求相關機構協助組庭。而關于第二個問題，首先，建議將當事人所在地這一不好確定且容易變動的連結點更改為當事人營業地；其次，在當事人無法達成委托協議時，依次由仲裁地、當事人營業地或與爭議有密切聯系地的中級人民法院負責作出指定仲裁機構的裁定。即在沒有或者無法確定前一項連結點時方適用后一項連結點來確定仲裁機構指定法院。

上述規定僅涉及臨時仲裁在組庭初期時的仲裁機構介入或司法救濟。但在臨時仲裁運行過程中還可能出現仲裁庭履職不能、當事人惡意拖延或濫用權利導致仲裁程序失靈無法繼續進行等情形，陷入此種僵局的當事人因仲裁協議的存在，且囿于臨時仲裁的約定，會陷入法院、仲裁機構和臨時仲裁庭“三不管”境地。綜合考慮臨時仲裁在組庭初期和仲裁進行中可能面臨的程序僵局，在制度設計時考慮為臨時仲裁確定仲裁機構作為其指定委托機構或管理機構確有必要。此外，在涉及因當事人與仲裁員無法達成合意而影響臨時仲裁程序進行的情形，特別是有關仲裁費用問題的爭議時，鑒于仲裁員本身已作為糾紛爭議一方，而仲裁費用的確定又直接影響委托仲裁機構收益時，由法院作為糾紛裁決主體則相對更加合適。因此，《征求意見稿》考慮的需要仲裁機構或司法機構有限介入的情形還不夠全面，僵局可能出現在臨時仲裁的程序進行的任一環節，宜從仲裁庭的組庭、回避事項和臨時措施的決定、仲裁程序的有序推進、仲裁裁決的司法監督和執行，仲裁費用等各方面進行全面性規定。誠然，雖然第三方機構的適度介入和必要監管對臨時仲裁程序的推進不可或缺，但此種監管或管理須秉持有限介入的原則，監管或管理機構須謹記臨時仲裁的首要要義是在不違反法律強制性規定的前提下充分尊重當事人的自主意思和仲裁庭的權力。因此，只有臨時仲裁僵局直接影響到爭議的合理解決時，法院或仲裁機構方有介入的必要。再者，在仲裁程序推進的障礙消除后，法院或仲裁機構應及時退出，不直接介入仲裁程序，繼續由仲裁庭行使其權力，將仲裁程序撥回正軌。此外，若法院或仲裁機構確有必要對仲裁中的相關事項進行審查時，也應明確審查內容主要限于程序審查，只有在臨時仲裁可能危及公共利益時，方可輔以實體性審查。

(三)恢復裁決撤銷和不予執行“雙軌制”

法院對仲裁裁決實行司法監督的主要手段就是決定是否撤銷裁決及是否賦予其強制執行效力。鑒于《征求意見稿》在涉外臨時仲裁裁決的撤銷與執行制度上并未予以特別規定，就這兩方面的相關規定主要適用《征求意見稿》國內一般規定部分。

《仲裁法》在國內裁決和涉外裁決的撤銷標準上采用“雙軌制”，而《征求意見稿》統一了國內裁決和涉外裁決的撤銷標準，對具體撤裁事由作出修改，將原先的“隱瞞了足以影響公正裁決的證據”變更為“裁決因惡意串通、偽造證據等欺詐行為取得的”，體現了司法審查更傾向關注仲裁程序問題，充分尊重仲裁庭對實體問題裁量權的立法態度轉變。但由于《仲裁法》并未將“裁決因惡意串通、偽造證據等欺詐行為取得的”規定為涉外裁決的撤裁事由，因此《征求意見稿》的規定實際上擴大了涉外裁決的撤裁事由。

在執行問題上，《征求意見稿》刪除當事人在執行程序中向法院提出不予執行審查的規定，賦予人民法院在仲裁裁決的執行過程中，主動審查裁決是否違背公共利益的權力。由此，除違背公共利益的裁決外，仲裁裁決的司法救濟將主要集中于申請撤銷裁決環節。該規定貫徹審執分離原則，某種程度而言，避免了撤銷程序和不予執行程序對仲裁裁決的重復審查，提高了裁決審查效力。但鑒于《紐約公約》和《示范法》在司法監督問題上均已確立申請撤銷仲裁裁決和申請不予執行仲裁裁決的雙軌制救濟措施，《征求意見稿》原則上的單軌制救濟可能在后續實踐中造成國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決在司法救濟機會上的較大差別。涉外仲裁裁決的當事人既可以向仲裁地中級人民法院申請撤銷裁決，也可以根據《紐約公約》規定向有管轄權的執行法院申請不予執行；而國內仲裁裁決在不違背公共利益的情況下，案涉當事人僅能向仲裁地中級人民法院申請撤銷裁決，勢必造成國內裁決和涉外裁決在司法救濟上的差別待遇，不利于我國建設國際仲裁中心的戰略部署。而且《征求意見稿》比照《示范法》規定，將申請撤銷仲裁裁決的期限從原來的6個月縮短至3個月，兼之收回當事人申請不予執行仲裁裁決的權利，可能造成在裁決作出后當事人爭相申請撤銷仲裁裁決的局面，反而不利于仲裁一裁終局和高效定紛止爭的效果實現。因此，在統一國內裁決和涉外裁決司法救濟審查條件的基礎上，宜繼續保持仲裁裁決的撤銷和不予執行雙軌制救濟措施，如是規定方能與國際影響甚廣的《紐約公約》和《示范法》規定的救濟措施保持基本一致，避免出現國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決在撤銷和不予執行環節中司法救濟機會的嚴重差異，有助于我國打造與國際接軌的仲裁司法救濟規定，營造我國平等對待國內仲裁和涉外仲裁的國際形象，為我國建設具備國際影響力的仲裁中心奠定基礎。

(四)統籌制定臨時仲裁程序示范規則

雖然臨時仲裁僅需當事人合意將糾紛提交特定臨時仲裁庭裁決的意思表示，程序即可啟動，但為保障臨時仲裁程序的順利推進，約定應適用的臨時仲裁規則應成為臨時仲裁協議的基本內容[25]。盡管《仲裁法》修訂迫在眉睫，但正因為我國目前尚不具備全面確立臨時仲裁制度的社會和法治條件，市場主體的法治意識和法治能力有待進一步提升，整體社會信用系統的建立和發展還有待時日，《征求意見稿》明確在涉外仲裁領域放開臨時仲裁適用實則對外開放縱深發展背景下的權宜之舉。有鑒于此，明晰的臨時仲裁規則更是該制度在我國順利發展的關鍵性保障。臨時仲裁規則關涉從仲裁程序啟動到仲裁裁決作出的全過程，是在我國臨時仲裁基礎弱、實踐少的環境下保障仲裁程序順利開展的關鍵法寶。通常而言，臨時仲裁程序規則包括仲裁程序的啟動、仲裁庭的組成，臨時措施的決定，仲裁的審理程序，準據法的選擇，仲裁裁決的作出，送達及仲裁費用等方面的規定。鑒于臨時仲裁當事人在簽約時未必會就今后糾紛解決的具體程序作充分約定，選擇適用現成的臨時仲裁規則對程序進展作出適當把控，是理性現實之選。加之我國以往是典型的機構仲裁國家，不論從我國仲裁機構仲裁規則的具體規定，還是從《仲裁法》立法這20余年的實踐而言，對仲裁程序的管理都是全過程的，所有的仲裁文件均須交付仲裁機構，再由仲裁機構轉送雙方當事人，當事人普遍不具備獨立于仲裁機構來推進仲裁程序進行的能力。我國長期以來的仲裁傳統中缺乏臨時仲裁的制度土壤，既有的仲裁規則除上文述及的《橫琴規則》外，大部分機構仲裁規則均僅適用于機構仲裁，而《橫琴規則》系自貿試驗區先行先試的階段性改革成果，與珠海仲裁委員會的密切關聯也從某種程度上限制該規則的廣泛適用。因此，為配合《征求意見稿》首開臨時仲裁制度的先河，制定我國的臨時仲裁示范規則勢在必行。誠然，在示范規則未出臺之前，選擇適用聯合國貿易法委員會制定的可供臨時仲裁當事人參考適用的《貿易法委員會仲裁規則》(2013)亦不失為一個次優的過渡性選擇。

五、結語

伴隨著我國不斷提升對外開放水平和對內進一步深化經濟體制改革，建立健全高效、便捷、多元化的商事糾紛解決機制是確保國內國際商事糾紛能夠得到妥善解決的重要制度保障。仲裁作為與訴訟和調解并重的爭議解決的“三駕馬車”之一，一直在商事爭議解決中占據著舉足輕重的地位。臨時仲裁作為仲裁制度中的重要組成部分與機構仲裁雖互相競爭卻在不同應用場景中發揮著無可替代的解紛作用。由于臨時仲裁更具靈活性、能更好地滿足當事人個性化糾紛解決需求，且臨時仲裁制度的適度引入有助于外國仲裁裁決和國內仲裁裁決在承認與執行問題上的統一，有助于仲裁制度的健康發展和營造我國市場化法治化國際化的營商環境，所以《征求意見稿》在涉外仲裁的特別規定中確立了臨時仲裁制度。

臨時仲裁，作為充分尊重仲裁制度自主性的解紛方式，在中國仲裁市場尚未完全成熟，專業化仲裁員隊伍仍未徹底形成，公眾的普遍法治意識和法治能力還有待提升之時，對其適度引入的制度設計要求極高。《征求意見稿》在仲裁員與仲裁委員會名冊的適度解綁、臨時仲裁組庭僵局規避的輔助性規定和裁決書形式及簽名備案規則的規范性要求方面作出一定立法嘗試。為保證臨時仲裁制度在涉外領域實踐的平穩過渡和實現，在立法中精準界定臨時仲裁的適用范圍、明晰“涉外因素”涵義，審慎適用并清晰厘定第三方機構監管規則，恢復仲裁裁決撤銷和不予執行“雙軌制”，并盡快制定出臺我國的臨時仲裁程序示范規則等幾方面問題十分關鍵。有鑒于此，本文以《征求意見稿》的具體規定為切入點，剖析臨時仲裁制度在初期引入我國的探索性規定，進而對該制度構建提出針對性立法建言，期望對《仲裁法》修訂工作有所裨益。