日本獨立董事制度最新情況及對我國啟示

曾斌 方榮杰

日本與我國公司法之間在制度與結構的設計上存在相通性。本文參考日本現行法規和相關倡議，從規則體系、作用和獨立性、履職方式和履職保障、考核和激勵、問責與免責這五個方面對日本獨立董事制度進行介紹，以資我國借鑒。

在日本，獨立董事的認定需要滿足系列要件，例如《公司法》（2019年12月11日修訂）第15條規定，獨立董事不能是公司或其子公司的執行董事或執行官員，并且在任命為獨立董事前10年內未曾擔任過該公司或其子公司的執行董事。《公司法》第327條之2要求設置了監察委員會的上市公司（公開會社）和大公司（大會社）必須設置獨立董事;第400條規定，提名委員會、監察委員會或報酬委員會等各委員會的成員，過半數以上必須為獨立董事。針對上市公司，東京證券交易所做出了更細致的要求：在主板市場上市的公司應任命至少三分之一的董事為獨立董事（如果在其他市場上市，則應至少任命兩名獨立董事）。同時，如果在主板市場上市的公司在廣泛考慮所處行業、公司規模、商業模式、組織結構和公司市場環境等因素的基礎上，認為需要任命大多數董事為獨立董事（如果在其他市場上市，則應至少任命三分之一的董事為獨立董事），則公司應任命足夠數量的獨立董事。

獨立董事在日本上市公司中的作用和獨立性

獨立董事的作用和獨立性的保持是上述制度的核心。根據經濟產業省的《獨立董事實務指引》，日本獨立董事主要承擔以下六項作用：一是獨立董事需要監督公司管理。獨立董事工作的核心在于對管理層成員進行評估，特別是對總裁或首席執行官進行評估，并根據評估結果對這些成員的提名、重新提名以及對與薪酬相關事項做出決策，必要時需要提議替換總裁或首席執行官。二是獨立董事應努力使自己的立場不受公司所具有的傳統、陳舊觀念的影響，并持有開闊的中長期視野。從該視野出發，獨立董事須著眼于公司未來，并考慮市場和產業結構的預期變化，同時為公司的可持續增長斟酌管理戰略。三是獨立董事應努力保持其立場獨立于公司的業務執行。基于這些立場，獨立董事需要對公司的管理層成員，特別是總裁或首席執行官及時發表聲明或采取行動。四是獨立董事應努力與公司的管理層成員（包括總裁和首席執行官）保持適當的距離，但同時又需要與這些成員進行溝通并建立信任關系。五是獨立董事應監督公司和管理層、公司和控股股東之間的利益沖突。六是獨立董事應及時向董事會反映中小股東和其他利益相關者的訴求。

此外，東京證券交易所對獨立董事的獨立性提出了具體要求。為了從獨立和客觀的角度出發，在獨立董事之間應形成共識，并有效推動董事會的討論，獨立董事之間應積極地交流信息。例如，公司可以組織僅有獨立董事參與的定期會議。同時，董事會應在考慮到證券交易所規定的獨立標準的同時，制定并披露公司自身旨在確保獨立董事有效獨立的標準。董事會應謹慎地選擇獨立董事候選人，使他們能在董事會推動坦誠、積極和建設性的討論。獨立董事應努力建立一個與管理層溝通的框架，并積極與監事或監事會合作，這些溝通和合作可以通過任命首席獨立董事來實現。另外，有控股股東的公司應任命至少三分之一的董事（如果在主板市場上市，則為多數董事）為獨立于控股股東的獨立董事，或者成立一個由包括獨立董事在內的獨立人士組成的特別委員會，以商議和審查存在控股股東和中小股東利益沖突的重大交易或行動。

日本獨立董事的履職方式和履職保障

總體而言，經濟產業省提倡獨立董事在兩方面開展履職工作：第一，在勤勉地監督公司管理方面，獨立董事需要注意：一是獨立董事需要通過舉行總覽式的討論來對公司管理進行監督，為提高董事會的效率發揮作用。獨立董事應要求董事會勤勉地制定議程，并關注任何重要的擬議議程，例如，企業管理的中長期戰略和審查商業組合。獨立董事應該要求董事會在最后確定議程之前，對相關事項進行反復討論。獨立董事應致力于鼓勵出席會議的董事發表更多的簡明且有價值的意見。獨立董事應確立一個討論期，使得出席的董事有充足的時間進行討論，而無須倉促做出決定。對于獨立董事要求管理層采取的行動，獨立董事應予以及時跟進和評估。二是獨立董事需要通過提名委員會和薪酬委員會，積極致力于提名和薪酬方面的良性決策。獨立董事應有效地監督董事會，鼓勵他們適當地制訂選任候選人的計劃。獨立董事應該確認薪酬設計是否符合基于企業理念或特定公司業務戰略的中長期關鍵績效指標（KPI）。同時，獨立董事應以謙虛的態度評估自己是否為公司做出了足夠的貢獻，并應自主地進行“計劃-執行-檢查-行動”（Plan-Do-Check-Act，簡稱PDCA）的循環以進行自我檢視。獨立董事應以提名委員會為軸，自主考慮建立一個中長期的獨立董事的構成和候選人計劃框架。第二，在促進與利益相關者的良好溝通方面，獨立董事應主動與投資者進行對話，在這些溝通有助于公司獲得可持續增長和實現中長期公司價值的情況下，向董事會反映相關討論;換言之，獨立董事應成為投資者的意見窗口。此外，獨立董事應向投資者和其他利益相關者傳達信息和解釋，并努力爭取這些相關方理解并同意董事會合理有效的決定。

履職保障方面。為協助獨立董事高效履職，公司需要為其提供相應的制度保障，這主要包括向獨立董事提供更暢通的信息獲取路徑，并對獨立董事聘請外部專家提供支持。首先，公司保障獨立董事獲取公司信息渠道的通暢：其一，公司應完善獲得公司信息的體系。公司應建立完善的信息管理政策，使獨立董事在必要時能夠查閱公司管理會議和董事會會議的材料和記錄。例如，有些公司指派了年輕員工擔任獨立董事的助理，以便獨立董事能夠通過年輕員工獲得必要的內部信息。其二，公司應加強董事會秘書的職能。董事會秘書應能及時整理董事會議案中的重點，并提前提供給獨立董事，同時在日常工作中幫助獨立董事更順暢地獲得公司信息。其三，公司最好向新任獨立董事解釋他們的職責、公司內部制度、業務活動等，并及時向他們更新上述信息。公司還應引入專業機構的培訓和舉辦研討會，并承擔獨立董事參會學習的費用，以幫助獨立董事提高其履職水平。其四，公司應在董事會之前盡早提供材料和解釋。因為獨立董事可能并不完全熟悉公司的內部信息，所以公司應在董事會召開前提供議案資料（例如，至少在董事會召開三日前提供），并提前進行解釋和說明，這對于有效利用有限的董事會會議時間和確保討論的建設性至關重要。另外，鑒于部分獨立董事反映其難以理解行業術語和縮寫，公司應考慮編寫行業術語縮略表，并提供有助于外行人理解的術語解釋。8B1973CC-7DEA-4B9D-9D07-EADE6BF1D795

其次，公司應協助獨立董事聘請外部專家。當獨立董事與管理層存在利益沖突，或者在獨立董事審查商業組合時，公司應允許獨立董事在合適的時候向董事會提出聘請外部專家（如律師或財務顧問），亦不妨提前在合理的范圍內對獨立董事實行聘請進行授權。例如，在發生管理層收購或控股股東收購的情況下，可由特別委員會任命法律和財務顧問，對相關事項進行戰略審查。

考核和激勵方面。對于如何對獨立董事進行考評，日本亦建立了以下相對完善的評價指標：其一，是否具有了解各種項目并從文件和報告中確定事實的能力、識別問題和風險的能力、應用能力、解釋和說服的能力。其二，是否能在董事會等會議上，于管理層和眾多執行董事等人之間，提出建設性的論點，并澄清問題和爭論點。是否能在保持獨立和公正的前提下，從獨立客觀的角度組織討論，并提出重新審視、繼續審議和反對提案等的建議。其三，是否持續努力學習必要的知識，以有效地促進公司的可持續增長，并提高中長期公司價值。這些知識包括資本成本等財務知識，也包括對公司法、金融商品交易法等法律法規的理解。其四，是否具備相應的專業知識，例如：會計、財務、稅務、人力資源、勞動關系、信息技術、法律和其他與公司業務領域相關的知識（如在藥品生產和銷售公司任職的獨立董事，是否了解制藥或制藥業）。但是，獨立董事并非公司業務的實際執行者，他們區別于律師、會計師、稅務師或管理顧問，董事會應避免完全依賴獨立董事的意見和建議，哪怕相關議題與獨立董事的專業有關。其五，是否能根據社會公認的規范和常識來進行監督。獨立董事不僅應該利用專業知識，當會議議題涉及某一專業領域時，不具備相關專業知識的獨立董事應努力理解議案，并根據社會公認的規范和常識來進行提問，以履行其職責。其六，獨立董事的構成是否具有多樣性，這體現在獨立董事的性別、國際性、經歷背景等方面。多樣性有助于獨立董事在公司經營中提出不同的觀點、體現不同的價值觀，從而給公司帶來管理創新，并能夠使監督更有效。

除考評外，如何激勵獨立董事勤勉地履職同樣關鍵。詳言之，公司可考慮將自身的股份發放給獨立董事，或者將獨立董事薪酬與公司業績掛鉤。雖然將薪酬與業績掛鉤可能導致獨立董事難以從獨立的角度來對業務執行進行監督，但若根據現實情況不存在此不利影響，就不應該一律否定與業績掛鉤的薪酬。特別是，當獨立董事同時擔任提名委員會、薪酬委員會、審計委員會等主席或委員，或其擔任首席獨立董事的情況下，其所花費的時間和精力都會有所增加，公司制訂薪酬方案時需要對這些情況予以考慮。

問責與免責方面。問責機制是確保獨立董事勤勉盡責的關鍵。根據《公司法》第330條和《民法》（2021年5月19日修訂）第644條，日本的董事與公司之間成立委任關系，董事在執行事務時負有善管注意義務，并且日本法對獨立董事的善管注意義務要求與普通董事并無實質性區別。另外，獨立董事也應承擔忠實義務，為公司和股東共同的利益行事。根據《金融商品交易法》（2021年5月26日修訂）第21條、第22條、第24條之4和《民法》第709條，如果董事違反了善管注意義務，給公司或第三方造成了損害（例如，若上市公司的證券報告、證券申報表或臨時報告中出現虛假陳述，有關公司的董事和高級管理人員可能要為投資者的損失負責），該董事需要承擔相應的賠償責任（《公司法》第423條和第429條）;其中，對于公司的賠償責任只有在得到全體股東的同意下方可免除（《公司法》第424條）。但是，在非執行董事（獨立董事屬于非執行董事）已根據公司章程的規定，簽訂了限制其責任的合同的情況下，如果獨立董事是善意的且沒有重大過失，則其可以在一定限度內免責（《公司法》第427條）。基于此，日本律師協會提議，獨立董事可在入職時與公司簽訂責任限定合同，并要求公司允許其自費或由公司出資購買董事和高級管理人員責任保險。

日本獨立董事制度的治理效果

為促進獨立董事改革，東京證券交易所通過“東交所-日經400指數”來包含并展示那些具有良好治理效果的公司。在多種制度的鼓勵下，許多知名的日本公司已經不滿足于最低要求，而在董事會內設置了絕對多數的獨立董事。但是，日本監管者的改革也遭受到了傳統商業文化的抵制，并且，相比于其他國家和地區，日本獨立董事制度的強制性要求依然較低。這一方面使得國際上的最佳實踐難以在日本推進，另一方面監管者和公司力量的對抗交織也讓日本公司的治理結構趨于復雜，從而難以讓國內外投資者理解。在經驗層面上來看，蟻川靖浩等人2016年的論文指出，在公司設置獨立董事和公司優良的表現呈正相關。但是，兒島幸治等人在2020年的論文卻發現，在上市公司中占比40%的家族經營公司里，獨立董事的設置或許會導致公司更糟糕的表現，這一相關性卻未體現在非家族經營公司中。

日本獨立董事制度對我國的啟示

目前，我國關于獨立董事的規則和倡議日臻完善，在獨立董事的作用、履職方式和保障、問責和免責等方面都做出了較為詳細的規定。例如，《上市公司獨立董事規則》（下稱“《獨董規則》”）第5條規定獨立董事對公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，與日本法上的善管注意義務和忠實義務相互對應，勾勒出獨立董事的基本義務框架。《上市公司獨立董事履職指引（2020年修訂）》（下稱“《獨董指引》”）第3章則區分了獨立董事的一般職權和特別職權，第20條要求上市公司相關人員為獨立董事行使職權提供保障，這也與日本獨立董事履職保障相似。但是，至少從規范層面來看，日本獨立董事制度在以下方面或許值得借鑒：

首先，我國《獨董指引》第10條和第33條只是籠統地提及獨立董事需要在監督、調查上市公司相關主體和審議議案時，關注“社會公眾利益”和“其他利益相關方的合法利益”，《獨立董事促進上市公司內部控制工作指引》第17條的規定同樣抽象。同時，效力位階更高的《獨董規則》則未對其他利益相關方的權益予以關注。這不僅與日本關于獨立董事需要努力促進與利益相關者良好溝通的細致規定有所出入，也與我國公司治理越發強調“與利益相關者進行有效的交流與合作”（《上市公司治理準則（2018年修訂）》第83條）的趨勢有所不符。因此，如何細化獨立董事在公司與利益相關方之間的“溝通橋梁”作用，日本法之規定或值得參考。

其次，在獨立董事考核方面，我國規范已然涵蓋了獨立性、知識體系、工作經驗、日常工作聯系和最低工作時限、參加培訓等方面（《獨董規則》第9條，《獨董指引》第6條、第7條），可謂周全。但我國對于獨立董事需要“具備上市公司運作的基本知識”的要求仍須具體細化，日本法對會計、財務、稅務、人力資源、勞動關系、信息技術和與特定公司業務領域相關的知識之列舉值得借鑒。日本法對獨立董事構成的多樣性（性別、國際性、背景）亦提出了要求，我國規范對此卻未曾著墨，該規范空白是否應被填補，應予以更多研究。

最后，董責險被譽為“將軍的頭盔”，特別是在康美藥業案后，董責險得到我國資本市場的廣泛關注。但有業內人士指出，董責險保單系歐美的舶來品，進入中國不過十余年，保單條款翻譯和本地化嚴重不足，而英美法系和中國大陸法系的差別則導致保單語言缺乏適用性。那么，同為大陸法系的日本之董責險制度，是否能幫助我國克服相關條款水土不服的問題？日本在引入域外制度時，所遭遇的困難又能否為我們提供參照？這些問題似乎也并未得到實務界和學術界的重視。

（曾斌為南開大學中國公司治理研究院兼職研究員，浙江天冊（深圳）律師事務所高級顧問;方榮杰為東京大學公共政策學碩士。本文僅代表個人觀點，與所在單位無關。本文編輯/秦婷）8B1973CC-7DEA-4B9D-9D07-EADE6BF1D795