“虛假廣告”與“虛假宣傳”如何區分

山東煙臺市蓬萊區市場監督管理局 王艷妮

案例：某地市場監管局近日查處了一起房地產開發商涉嫌違法發布廣告的行為，當事人分別在公交站亭展示牌、某購物廣場的廣告展板、售樓處的宣傳板這三處媒介發布“商品房企業成交金額TOP10第二名”“中國物業服務百強企業經營績效TOP3”等內容的虛假廣告，執法人員在定性處罰時，擬適用《反不正當競爭法》第二十條“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳……由監督檢查部門責令停止違法行為，處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節嚴重的，處100萬元以上200萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照”的規定，對當事人處以100萬元的罰款。當事人的行為到底屬于虛假廣告行為還是虛假宣傳？現就相關法律適用及是否存在違法經營額等方面的問題展開探討。

一、如何區分“虛假宣傳”和“虛假廣告”

首先來看法律法規對“虛假廣告”和“虛假宣傳”分別是如何定義的。

《反不正當競爭法》第八條對“虛假宣傳”的定義是：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。”

《廣告法》第二十八條對“虛假廣告”的定義是：“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務不存在的；（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；（三）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構使用商品或者接受服務的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。”

虛假廣告和虛假宣傳很多時候讓人“傻傻分不清楚”，現結合本案案情，擬從以下三個方面進行區分。

（一）從行為主體角度進行區分

《廣告法》第二條第二款規定：“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。”

結合本案案情，當事人符合廣告法第二條對“廣告主”的定義，其為了銷售開發出來的房屋，通過委托廣告公司設計、制作并發布的形式，發布了以上的廣告，可以看出，本案中，有廣告主，有廣告經營者及廣告發布者，這是標準的虛假廣告違法行為。

本案中，已經對發布該廣告的廣告公司另案處罰，難不成，同一案件廣告發布者按照《房地產廣告發布規定》處罰，廣告主卻要依據《反不正當競爭法》進行處罰？這明明就是一個違法行為，一會兒認定為是宣傳，一會兒認定為廣告，恐怕難以自圓其說。

（二）從發布媒介的角度進行區分

本案中，發布廣告的媒介是較為傳統的媒介，就是印刷品廣告的一種：廣告展板，至于該展板是貼在公交站亭、超市入口還是售樓處的墻上，并不能改變其性質。

可能有人會提出，廣告針對的是不特定的多數，而商業宣傳的受眾則是特定的限定范圍的，本案是不能適用這個方法來區分的。本案中的廣告，不管是張貼在什么場所，面對的受眾其實都是不特定的，因為都是在對外開放的空間內進行相關內容的展示，而不是一個封閉的空間。如果是通過開設講座等形式開展虛假宣傳的案例，因為面對的是特定的人群（參加講座的人），可以適用這個區分的方法。

也有人認為，公交站亭、超市廣告展板屬于廣告行為，而售樓處的宣傳板應該是“虛假宣傳”行為，因為他實施的宣傳行為只是在經營場所張貼宣傳板，并沒有廣而告之，這種思路是犯了形式主義的錯誤。

其實翻遍《廣告法》，你會發現，對廣告行為的定義非常簡單，就是“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動”。并不區分廣告的位置和場所，店堂廣告也是廣告。

（三）從法律特別規定角度進行區分

從“虛假宣傳”和“虛假廣告”的定義來看，二者有一部分內涵是重合的，就是關于“商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息”與實際情況不符，欺騙、誤導消費者，這既滿足“虛假宣傳”的構成要件，也屬于“虛假廣告”的構成形式之一，因此，法律就特別作了規定，《反不正當競爭法》第二十條第二款明確：“經營者違反本法第八條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰”。

由此可見，針對虛假宣傳行為，《廣告法》相較于《反不正當競爭法》屬于特別法，應當優先適用，并且結合上文，本案符合《廣告法》對廣告主及廣告行為的定義，因此，不應適用《反不正當競爭法》。《反不正當競爭法》只能適用在除“虛假廣告”之外的“其他方式”的商業宣傳中，如虛假講座、虛假現場演示等等。

二、非法經營額的確定原則

執法人員認為，當事人作出虛假和引人誤解的商業宣傳的行為，違反了《反不正當競爭法》第二十條的規定，依照《山東省市場監督管理行政處罰裁量基準》(試行）第二百五十三條第二款（二）裁量基準：“違法經營額五十萬元以上的，責令停止違法行為，處以100萬元以上200萬元以下的罰款。”規定的嚴重情形，予以100萬元的罰款。這里就涉及到一個問題，違法經營額是如何確定的？執法人員的思路是上述虛假宣傳期間，當事人銷售房屋9套，成交總價1500余萬元，所以認定當事人的違法經營額為五十萬元以上，應當適用嚴重的情形。

這個思路存在兩個矛盾：

一是銷售房屋是不是違法行為，如果不是違法行為，為什么銷售房屋所得會被認定為違法經營額？

二是虛假宣傳行為跟銷售房屋行為二者不是密不可分的正相關關系嗎？如果不是，為什么虛假宣傳行為會關聯到房屋銷售行為？

同時我們不禁要問，《反不正當競爭法》中所說的“違法經營額”到底指的是什么？

其實這個“違法經營額”指的就是《行政處罰法》第28條第二款所說的“違法所得”，全國人大法工委立法規劃室副主任黃海華《新行政處罰法的若干制度發展》中認為：“違法與所得之間應當具有因果關系。‘實施違法行為所取得的款項’表明所得款項來自違法行為，因此違法行為與所取得的款項之間具有直接的、客觀的、常識認可的因果關系。換言之，違法所得應當具有證據價值，對違法行為的發生以及違法行為的嚴重程度能起到證明的作用”。

所以，若銷售房屋行為是違法行為，銷售房屋所得的款項應該是違法經營額，因為二者存在直接的、密不可分的因果關系。但是虛假宣傳就不一定了，它與銷售房屋所得二者的關系是間接的、可分的。

按照執法人員的思路，買房的人一定都是受了該宣傳的誘導和欺騙才去買的，這1500余萬的違法經營額全都是虛假宣傳的受眾所貢獻的，但是現實可能并非如此，我們既不可能挨個業主去做詢問筆錄，也無法證明二者存在不可分的密切因果關系，因為這明顯違背了客觀實際。所以，這個違法經營額的認定屬于主觀臆斷，不能作為處罰的依據。

因此，本案是不存在違法經營額的，應當依照《廣告法》第二十八條的規定，認定當事人存在發布虛假廣告的違法行為，從而適用《廣告法》第五十五條的規定，對其進行處罰。