東盟域內爭端解決機制研究
——以存在問題和完善方案為中心

[韓]羅姬梁*

一、緒論

本文考察東南亞國家聯盟（Association of Southeast Asian Nations，以下簡稱東盟）的域內爭端解決機制，探討東盟域內爭端解決機制的問題與局限，以此為基礎提出發展方案和政策啟示。①一般情況下，兩國爭端多發生在貿易過程中，所以通常建立僅解決貿易摩擦的爭端解決機制。例如，WTO 的爭端解決機制僅以國家貿易爭端為對象，但東盟的貿易爭端解決機制不局限于貿易，還針對東盟成員國締結的協定涉及的投資、金融、工業等大部分領域（具體參照第二章注釋）。本論文為了分析東盟域內貿易爭端解決機制，只能通過目前運行的爭端解決機制——EDSM2004 進行考察，所以將“爭端解決機制”替代了“貿易爭端解決機制”，但東盟的貿易同樣仍是最重要的爭端領域。本文將重點對1994 年東盟自由貿易區（AFTA）設立以后域內爭端解決機制的變化和現行的《2004 年促進爭端解決機制的東盟議定書》（ASEAN Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism of 2004，以下簡稱EDSM2004）與《關于爭端解決機制的東盟憲章2010 年議定書》（2010 Protocol to the ASEAN Charter on Dispute Settlement Mechanism，以下簡稱DSM2010）的形式和內容進行分析。

東盟域內經濟一體化是當前東盟的核心目標。隨著2015 年東盟經濟共同體（ASEAN Economic Community，簡稱AEC）的建成，①20 世紀90 年代初，歐洲經濟共同體（European Economic Community, EEC）發展成為歐盟以及北美自由貿易區的設立等，對促進東盟區域經濟合作與融合產生了影響。對此，在1992 年1 月第4 次東盟首腦會議上，東盟國家領導人商定設立AFTA（ASEAN Free Trade Area，東盟自由貿易區）。AFTA的主要作用是吸引國外投資，破除東盟國家間關稅及非關稅壁壘，促進經濟發展和域內貿易等。貿易自由化以及通過域內資源自由流動促進經濟融合的東盟經濟共同體的成立，可以看作是東盟由單一地區自由貿易區向商品、服務、資本、勞動力、技術等自由流通的經濟共同體發展的重要階段。東盟正式表明了發展共享單一市場和生產基地的區域經濟一體化的意愿。為使該意志真正形成成果，東盟正采取兩大舉措：一是破除國家間的壁壘，促使商品、服務、勞動、技術等經濟資源在域內自由流通以實現實質性的經濟一體化；二是隨著經濟資源的自由流動，國家間必然產生爭端，著力建立緩和矛盾的爭端解決機制，為此需確保司法的約束力和可信度。有擔憂認為，即使第一個條件成熟，也并不能實質性構建有效的域內爭端解決機制，東盟經濟共同體也只是一紙空言。

如果東盟域內經濟一體化加速，隨著貿易與投資增加，國家爭端也將成比例增多，并日趨多元化和復雜化。②1967—2017 年的50 年間，東盟人均GDP 由122 美元增加到4021 美元，增長近33 倍。2017 年東盟經濟增長率6.2%，比1967 年的3.2%上升近1 倍。貿易規模也從97 億美元增加到2.2 萬億美元，增長近230 倍。經濟規模為2.1 萬億美元，在東亞僅次于中國和日本，是第三大經濟共同體。因此，為有效應對爭端和減少不確定性，應在域內建立爭端解決機制。今后相當長一段時間內，世界貿易組織（World Trade Organization，以下簡稱 WTO）的多邊爭端解決機制極有可能弱化。③承擔WTO 爭端解決程序終審的上訴機構由9 名上訴委員組成。但是，目前美國以上訴機構的判決不利于美國為由，要求改革包括上訴機構在內的WTO 爭端解決制度。美國從2016 年開始一直拒絕履行上訴機構委員選任程序，因此，上訴機構委員人數從目前的7 人減少到1 人。從2016 年開始，WTO 上訴機構委員的任期結束而出現空缺，美國則拒絕任命。由于需要根據協商（consensus）選出上訴委員，如果美國反對，實際上就不可能選任。因此，定員為7 人的上訴機構委員人數將繼續減少，到2020 年2 月為止，將僅剩1 人。鑒于上訴審理所需最少人員為3 人，如果不能盡快選任委員，上訴機構的運作將停止，WTO 爭端解決機構將面臨無法履行職能的狀況。在WTO 的可信度和有效性遭受質疑的情況下，其爭端解決機制或難以有效解決東盟地區爭端。

截至目前，東盟成員國在WTO 發生的貿易爭端僅有3 起，因此有評價稱，僅依靠現行WTO 爭端解決機制不足以解決東盟域內爭端。但大部分東盟國家是發展中國家或最貧困發展中國家，難以進入WTO 的爭端解決程序。即使啟動WTO 的爭端解決程序，最終判決也需要花費2—3 年以上時間（平均27 個月），所以從現實情況看，相關國家很難耐心等待。東盟成員國之間在WTO 的爭端仍在少數，并非矛盾較少，而是WTO 的爭端解決機制包容性漸弱，不能快速解決爭端。

隨著東盟經濟共同體的成立等，東盟經濟一體化加速推進，部分國家（貿易）爭端并未減少，域內共同關心事務增多、重要利益關系凸顯。所以東盟努力建立以預先應對為基礎的機制應對域內（貿易）爭端，以消除貿易的不確定性和實現利益最大化。有擔憂認為，雖然東盟對此的重要性認識增強和磋商不斷增加，但并未采取實質性應對措施。因此，今后在磋商東盟經濟共同體發展方向時，有必要優先考慮相關爭端事件。

目前，關于東盟的研究日益多元化，但韓國國內鮮有針對域內爭端解決機制的介紹或實質研究。針對貿易爭端的研究主要是部分或全部東盟國家在WTO 中產生的爭端特點和比較分析。本文嘗試對韓國尚未開展的爭端解決機制研究進行學術探索，以期有助于東盟研究。

本論文結構如下：第二部分以EDSM2004 為中心，對東盟成員國（貿易）爭端及爭端解決機制進行概述。第三部分對現行東盟域內矛盾解決機制的問題和局限等爭論點進行考察，以此為基礎探討完善和發展方案。近來，關于WTO 爭端解決機制的會議增多，主要是由于解決爭端所需時間較長，所以相關探討具有必要性。第四部分對完善爭端解決機制和東盟域內仲裁程序以及設立媒介機關等進行探討，以期提供啟示建議。最后一部分結論中對上述內容進行梳理總結，希望提出本研究的意義并為今后的研究課題提供啟示。通過這些分析，希望深化關于韓國國內尚未介紹和充分研究的爭端解決機制的學術探索。

二、東盟域內爭端解決機制概述及爭論點

（一）東盟域內爭端機制探源及概要

本節以東盟域內爭端機制的起源和現行的EDSM2004 內容為中心進行考察，為概述東盟的域內爭端機制并以此為基礎提出完善方案，有必要首先了解EDSM2004。①參見http://asean.org/?static_post=asean-protocol-on-enhanced-dispute-settlement-mechanism。2004 年11月在老撾萬象召開的東盟經濟部長級會議上通過的EDSM2004，是在制度和司法層面對《關于爭端解決機制的1996 年議定書》（The 1996 Protocol on Dispute Settlement Mechanism 1996，以下簡稱 DSM1996）②參見http://asean.org/?static_post=the-1996-protocol-on-dispute-settlement-mechanism。的內容進行了修訂和完善。目前，EDSM2004 是官方解決域內爭端的國家法律制度基礎。

如前所述，為實現2015 年12 月成立的東盟經濟共同體，建立域內爭端解決機制成為最優先課題。在1992 年締結《東盟自由貿易協定》（ASEAN Free Trade Agreement）啟動地區貿易自由化前，東盟已認識到了爭端解決機制的重要性。1992 年1 月在新加坡簽署的《加強東盟經濟合作的框架協議》（Framework Agreement on Enhancing ASEAN Economic Cooperation）③參見http://agreement.asean.org/media/download/20140119154919.pdf。，是最早制定的解決東盟域內貿易等經濟爭端的協定。

具體來看，該協定“第9 條，爭端解決（Settlement of Disputes）”規定稱，成員國間應友好解決爭端，必要時設立爭端解決機構。這是東盟最早列入爭端解決條款，但相較于實質性或有約束力的規定，該條款的形式意味更強。

相關規定正式修訂過兩次。上述內容后來被1996 年11 月在菲律賓馬尼拉簽署的1996年《爭端解決機制議定書》（Dispute Settlement Mechanism 1996，以下簡稱DSM1996）替代。第二次修訂是2004 年11 月簽署EDSM2004，替代DSM1996。在維持EDSM2004 的情況下，東盟以此為參考，于2010 年締結協定并添加了涵蓋仲裁等內容的爭端解決程序。2010 年4 月在越南河內召開的東盟外長級會議（ASEAN Foreign Ministers Meeting，以下簡稱AFMM）上，成員國簽署了《關于爭端解決機制的東盟憲章2010 年議定書》（2010 Protocol to the ASEAN Charter on Dispute Settlement Mechanism，以下簡稱DSM2010），此次并非對EDSM2004 進行修訂，而是新增了仲裁相關爭端解決機制。DSM1996 和EDSM2004 等現有爭端解決機制由東盟經濟部長會議簽署，而DSM2010 則在東盟外長會議上簽署，所以意義不同。相關內容將在本文第四部分探討。

EDSM2004 之前的DSM1996 是1986—1994 年舉行的關稅及貿易總協定（GATT）烏拉圭回合談判的結果，具有單純模仿1995 年出臺的WTO 爭端解決機制的特點。相較實際運用于解決爭端，更具有推動形成AFTA 法律的形式目的。隨著柬埔寨1999 年加入東盟，東盟成為了代表東南亞10 國的名副其實的區域共同體，正因東盟認識到解決爭端的司法程序和機制的必要性，從而制定了EDSM2004。

EDSM2004 的整體結構與內容與DSM1996 相似，是對DSM1996 內容的具體完善。例如，DSM1996 共12 個條目，而EDSM2004 共21 個條目。①由于DSM1996 的大部分內容包含在EDSM2004 中，因此省略了對此的詳細介紹。相同條目可參見http://asean.org/?static_post=the-1996-protocolon-dispute-settlement-mechanism。此外，DSM1996 雖規定了負責上訴的東盟經濟部長會議的職責和權限等，但未明確列出上訴機構，而EDSM2004 則進行了明確規定，進一步明確了上訴程序（第12 條）。隨著東盟經濟共同體的成立，探討修訂EDSM2004 的必要性旨在尋求有效解決貿易爭端的完善方案，以推動實現域內經濟一體化。

EDSM2004 的構成和內容簡要如下。EDSM2004 共由21 個條款和2 個附錄構成，第1條為范圍和適用（Coverage and Application）；第2 條為管理（Administration）；第3 條為磋商（Consultations）；第4 條為斡旋、調解和調停（Good Offices, Conciliation or Mediation）；第5 條為專家組的設立（Establishment of Panels）；第6 條為專家組的職權范圍（Terms of Reference of Panels）；第7 條為專家組的職能（Function of Panel）；第8 條為專家組的程序、審議和判決（Panel Procedures, Deliberations and Findings）；第9 條為專家組報告的處理（Treatement of Panel Report）；第10 條為多個起訴方的程序（Procedures for Multiple Complainants）；第11 條為第三方（Third Parties）；第12 條為上訴程序（Appellate Review）；第13 條為與專家組或上訴機構的聯系（Communications with the Panel or Appellate Body）；第14 條為專家組和上訴機構的建議（Panel and Appellate Body Recommendations）；第15條為監督勸解與判決的履行（ Surveillance of Implementation of Findings and Recommendations）；第16 條為補償和中止減讓（Compensation and the Suspension of Concessions）；第17 條為東盟爭端解決機制基金（ASEAN DSM Fund）；第18 條為最長爭端期限（Maximum Time Frame）；第19 條為秘書處的責任（Responsibilities of the Secretariat）；第20 條為程序執行的地點（Venue for Proceedings）；第21 條為最終規定（Final Provisions）；附錄1 適用協定（Covered Agreements）②適用協定位于EDSM2004 的附錄1 中，目錄如下。另外，有必要2004 年簽署之后的協定（例如，2009 年簽署的《東盟全面投資協定》，ASEAN Comprehensive Investment Agreement 2009）進行法理探討，但可以看作是依據EDSM1.1 條的EDSM 適用協定。適用協定包含Agreement on ASEAN Preferential Trading Arrangements 1977, Agreement on the ASEAN Food Security Reserve 1979,Basic Agreement on ASEAN Industrial Projects 1980 等43 個協定，具體協定目錄參見EDSM2004 附錄1。；附錄2 專家組的工作程序（Working Procedures of the Panel）等。

上述EDSM2004 內容的核心是專家組和上述機構。爭端公訴國可以要求在由東盟成員國代表組成的高級經濟官員會議（Senior Economic Officers Meeting，簡稱SEOM）設立處理爭端的專家組（第5.1 條）。EDSM2004 規定，專家組的作用是負責調查引發當事國爭端的事項，通過專家組報告向高級經濟官員會議報告相關內容和判決（勸解）（第6 條、第7條、第8 條）。如果當事國不接受專家組報告，可以向東盟經濟部長會議（ASEAN Economic Ministers Meeting，簡稱AEM）下轄的上訴機構申訴（第12.4 條）。專家組和上訴機構的程序應在專家組和上訴機構設立后60 日內完成（第12.5 條）。上訴機構的勸解和判決內容以報告書形式呈報高級經濟官員會議（第12 條、第13 條），爭端當事國原則上應接受并履行上訴報告書的勸解和判決（第14.1 條）。如果不服從判決，當事國可以申請仲裁（第16.7 條），不服從仲裁機關的勸解和判決，起訴國經高級經濟官員會議批準，具有對對象國實施中止減讓的權限（第16.8 條）。

值得關注的是，由于EDSM2004 未規定東盟首腦會議（ASEAN Summit）的內容，可見東盟首腦會議不能干預爭端解決程序。但東盟的最高憲法《東盟憲章》（ASEAN Charter）第26 條和第27.2 條明確規定東盟首腦會議擁有解決爭端的最終權限。該條款規定，關于未解決爭端（第26 條）和未履行爭端（第27.2 條），成員國可提請東盟首腦會議進行最終判決，這意味著東盟首腦會議擁有爭端解決最終決策權。

EDSM2004 中提出的爭端解決基本程序理論上由高級經濟官員會議負責。高級經濟官員會議首先在發生域內貿易糾紛時，為解決爭端和做出判決而設立組成專家組，擬定專家組報告書，批準該報告及判決，并履行勸解和判決程序。

除了專家組的程序，EDSM2004 還規定了類似WTO 爭端解決機制依托上訴機構上訴的程序。根據東盟經濟部長會議協商，上訴機構由7 人構成。爭端當事國不服從判決時，上訴機構負責評判專家組判決的法律合理性，并對專家組的判決進行最終判定。上訴機構只負責專家組報告法律問題的解釋事宜，不考慮爭端相關的實際問題。①與WTO 的規定相同。

（二）東盟域內爭端解決程序

EDSM2004 規定的東盟域內爭端解決程序如下：爭端應當事方（申訴方）對對方（被訴方）的磋商請求開始（第3 條）；磋商是爭端解決程序的必要階段，是當事國在進入裁決程序前磋商爭端相關問題，以尋求相互認可的爭端解決對策（第3.2 條）；磋商解決爭端在接受申請的60 天內完成（第5.1 條）；在該時間內，如果磋商失敗，起訴國可申請設立專家組以解決爭端（第5.1 條）；除東盟成員國經磋商后一致反對，②通常將此稱為“反向協商一致（reverse consensus）”。也就是說，只要所有成員國都不反對某一事項，該事項就會自動或無條件被采納。高級經濟官員會議應設立專家組（第5.1 條）；在仲裁過程中，爭端當事國也可以同時采取解決爭端的“斡旋（good offices）”、“調解（reconciliation）及調停（mediation）”等其他非正式、非司法方式（第4.2 條）。

專家組由3 名或5 名非當事國國籍專家構成（附錄2 第5 項）。專家組應在60 日內，特殊情況追加10 日，擬制完成報告書（第8.2 條）。對于向高級經濟官員會議呈報的專家組報告書，如果爭端當事國不上訴，或根據東盟成員國的磋商決定通過報告書，在提交后的30 天內將被高級經濟官員會議通過（第9.1 條）。如果爭端當事國不服從專家組的判決，高級經濟官員會議應予以保留，當事國可以向東盟經濟部長會議指定的上訴機構上訴。

上訴應在專家組判決日起30 日內提出（第9.1 條）。上訴機構僅審理專家組報告書中的法律解釋相關問題（第9.6 條），上訴機構應在提出上訴后60 天內作出判決（第9.5 條）。如同專家組報告書，除成員國達成逆共識（所有成員國表達反對意見），高級經濟官員會議應在30 日內無條件通過上訴報告書，交由當事國傳閱并完成上訴程序（第9.13 條）。

如完成裁決和上訴程序，爭端當事國有義務無條件接受專家組報告和上訴報告，應在60 日內完成國內程序，以遵守和履行勸解與判決（第15.1 條）。如果國內程序仍需時間，當事國可申請延長，經判斷此項請求合理，可予以延長（第15.1 條）。此外，高級經濟官員會議可監督爭端當事國是否遵守和履行判決（第15.6 條），當事國如果未遵守判決，或未采取必要程序，一般應向對象國進行補償，或以中斷協定義務為由接受制裁（第16.1 條）。爭端國可相互協商補償或延長時間事宜（第16.2 條）。爭端當事國（被起訴國）如果不服從制裁或不遵守和履行高級經濟官員會議的判決，如上所述，可依據《東盟憲章》第26條和第27.1 條，將爭端交由東盟首腦會議。

綜上，依照東盟爭端解決機制，爭端解決程序分為如下5 個階段：第一是爭端當事國相互磋商；第二是當事國向高級經濟官員會議發起爭端起訴和申請設立專家組；第三是向東盟經濟部長會議指定上訴機構上訴；第四是遵守和履行專家組和上訴機構的勸解與判決；第五是當事國對此不服從或爭端未解決時，交由東盟首腦會議。EDSM2004 規定了程序的前4 個階段，《東盟憲章》規定了最后一個階段，即交由東盟首腦會議。可以說，存在的問題是分離了爭端解決程序。

由此來看，EDSM2004 規定的爭端解決機制形式與WTO 爭端解決機制的過程和方式十分相似。但兩者的根本差異在于WTO 的專家組和上訴機構擁有最終判決權，具有司法約束力，而東盟將最終決定權賦予了其上層機構——東盟首腦會議。

雖然EDSM2004 表面上模仿WTO 追求的具有強制性司法約束力的爭端解決機制，但與WTO 不同的是，將最終判決權交給東盟首腦會議是在回避司法解決爭端，采用的是依賴政治、外交或所謂“東盟方式（ASEAN Way）”①東盟方式可以定義為反映各種社會文化背景和殖民地統治歷史經驗的成員國之間的合作和行動相關規范，其規范具體由東南亞國家關系的行動規范（behavioral norms）和程序規范（procedural norms）組成。首先，1976 年簽署的《東南亞友好合作條約》（Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia,TAC）第2 條和2007 年簽署的《東盟憲章》第2 條（行動原則）和第22 條（解決爭端的一般原則）明確了東盟方式的行動規范，其核心內容是：第一，相互尊重所有國家的獨立、主權、平等、領土完整及國家同一性；第二，互不干涉內政；第三，通過和平手段解決爭端；第四，放棄力量威脅或使用武力等。其特點是，所有這些原則都要求成員國采取非對抗行為（non- confrontional behavior）。因西歐殖民統治的經歷，各國具有強烈的主權意識和民族主義，這排除了侵犯主權的可能性，而存在各種矛盾和爭端因素的東盟成員國自然希望將禁止使用武力作為解決爭端的手段。其次，東盟方式的程序規范由3 種相互關聯的因素組成：第一，非正式性·漸進主義（incrementalism）·避免過度制度化；第二，非對抗和靜默外交（quiet diplomacy）；第三，協商式的合議制（consensus）判決方法等。東盟為解決懸案，相較正式、制度方法，更偏重非正式方式，希望通過建立信任關系逐步解決問題，而采用這種方法的外交方式自然會相對靜默。因此東盟的談判方式將會是漸進式、階段性、累加的過程（incremental process）。的政治妥協和磋商②將在第三部分第（二）節對“東盟方式”進行詳細探討。。如表1 所示，筆者對上述程序進行了梳理。

表1 東盟爭端解決程序流程圖

（三）東盟域內爭端解決機制相關爭論點① 本節是根據關于東盟爭端解決機制的兩篇論文Gonzalo &Lee(2015)及Kraichitti(2015)的主要內容進行整理。

本節以制約東盟域內爭端解決機制靈活運用與法律效用的幾大爭論點為中心進行探討分析。第一，東盟的EDSM2004 規定，東盟成員國為解決爭端，在任何階段都可以采用域外其他爭端解決程序（第1.3 條）。東盟放棄了EDSM 自行判決的特有權限，這是EDSM喪失司法效用的重要原因。爭端當事國可以尋找對本國有利的爭端解決機制進行起訴，允許采用域內機制以外的爭端解決程序的裁量權。從該角度看，這種解決方式對當事國有利，但不服從EDSM 判決的可能性較大，這或導致EDSM 可信度降低和司法實效性喪失。

第二，如前所述，EDSM2004 模仿WTO 的爭端解決機制，但EDSM2004 上位法《東盟憲章》中規定，在爭端解決過程中采用東盟貫行的議事決定方法——“東盟方式”。根據《東盟憲章》第26 條，采用EDSM2004 域內爭端解決程序后，仍未解決的糾紛可以提交東盟首腦會議。①雖然EDSM2004 中未明確列出相關條款，但從東盟最高憲法——《東盟憲章》的內容看，EDSM2004 具有《東盟憲章》下級法律性質。

東盟首腦會議每年召開2 次，是東盟最高議事決策機構，最終決策由東盟10 國首腦首腦磋商決定。因此，交由東盟首腦會議的爭端，或可能脫離EDSM2004 的判決內容，而是由成員國通過政治、外交層面進行處理并作出判決。

關于EDSM2004 規定的期限，若將解決爭端的權限交由東盟首腦會議，EDSM2004設定的期限則并無意義。但在1—2 天短暫的東盟首腦會議上，難以充分考慮復雜而敏感的貿易爭端等問題，所作決定將無延遲和回旋余地。東盟爭端的解決并非由EDSM2004終結，這為回避司法判決和強制履行提供可能，所以其實效性存有局限。

因此，相較于通過EDSM2004 履行正式司法爭端解決程序，東盟爭端解決機制具有依賴于爭端當事國非正式妥協的較大可能性，所以受到了“東盟方式”束縛。“東盟方式”并非采取基于規則的司法手段，是采用基于政治和外交關系的手段以預防和解決爭端。例如，遵守不干涉東盟成員國內政的原則，東盟的議事決策過程包含了鮮明的政治、外交和歷史色彩。②這種特性與東盟的歷史起源一脈相承。眾所周知，根據1967 年8 月8 日《曼谷宣言》，成立了由印度尼西亞、馬來西亞、菲律賓、新加坡、泰國等5 個成員國組成的東盟。經過30 多年的發展，文萊、越南、老撾、緬甸、柬埔寨相繼加入東盟，成為名副其實的東盟地區共同體。2015 年12 月，東盟建成東盟共同體（ASEAN Community），正在超越單純的域內國家間合作，為成為真正的地區共同體而做出更高層次的努力。東盟共同體分為政治·安全合作、經濟合作、社會·文化合作3 個核心領域（東盟共同體的3 個支柱），目前正在實施具體的整合計劃。但是，東盟能否成為超越個別國家主權的超國家機構或受權力支配的地區共同體，目前仍有很多人持懷疑態度。因為，除泰國以外的東盟國家都通過殖民地經驗，對作為民族國家的主權有著深厚情感，從這一點開始，到成員國人均國民收入水平相差近50 倍的經濟差距，實現經濟融合需要率先解決的焦點問題眾多。東盟的這種歷史特點和國家差距，對其決策和政策產生了重要影響，現在同樣如此。因此，東盟從一開始就拒絕現實中不可能實現的歐洲聯合方式，將東盟內部自主的“東盟方式”作為地區聯合的主要原則，而不是通過法律和制度的整合。“東盟方式”是反對通過運用司法制度實現融合的概念，其前提是以不干涉、非正式、協商及基于協商的漸進式、寬松式的合作與融合。

東盟議事決策過程的這種特征，也反映到了域內爭端解決機制中。隨著東盟經濟共同體的發展和域內經濟一體化的深化，以及域內貿易等經濟主體爭端的增加和多樣化，采用“東盟方式”未來可能會有損爭端解決機制的實效性。基于“東盟方式”的東盟爭端解決機制會成為運用司法程序的障礙，需在經濟一體化加速化過程中進行規避。

第三，EDSM2004 的內容脫離現實也是東盟爭端解決機制存在的問題。首先，議定書中規定的爭端解決程序相關時限較短，現實中難以適用。例如，專家組向高級經濟官員會議擬制遞交報告書僅有60 天時間，而考慮到必需的諸多會議、聽證會、擬制報告、傳閱以及修訂等，時間并不充裕。

通常情況下，專家組成立后，需要歷經爭端當事國擬制、審議書面報告；當事國召開聽證會；專家組審議判決文書；向高級經濟官員會議遞交前擬制報告草案；召開會議形成最終報告等多個程序和階段。此外，專家組可能聽取專家針對相關爭端事件的意見建議，為滿足這些程序則需更多時間。

而WTO 設立專家組后實施相關程序并擬制形成專家組報告書最長需要14 個月（WTO專家組程序期限原則上為6 個月），相較來看，EDSM2004 設定的時間過短。包括專家組和上訴程序等，EDSM2004 設定的最長期限為445 日（約15 個月）（第18 條），而WTO規定的時間平均為27 個月（原則上為18 個月），所以EDSM2004 關于上訴期限的規定過短。

第四，值得探討的一個問題是東盟成員國從未運用過域內爭端解決機制。這表明東盟成員國并不認為爭端解決機制具有實用性。其間，東盟成員國雖然在農業、汽車和石油化學等多個領域產生重大爭端，①例如，縱覽東盟成員國之間發生的代表性貿易糾紛，首先從WTO 的層面看，1995 年1 月馬來西亞海關發布禁止進口物品第5 號令修正案，明令禁止進口新加坡產聚乙烯和聚丙烯，新加坡對此起訴馬來西亞（(DS1)；2008 年2 月，因泰國對菲律賓進口香煙進行關稅評定，菲律賓以泰國違反征稅及進口香煙零售、銷售相關的國民待遇原則為由，對泰國提起訴訟（DS371），而2015 年6 月，越南就印度尼西亞對某些進口鐵或鋼平板軋材采取的保障措施以及相關調查和決定提出磋商請求（DS496）等。另外，雖然并非正式提請WTO 爭端解決程序的爭端，但也存在對對方國家的非關稅貿易措施提出異議的特定貿易關切事項（Specific Trade Concerns, STC）相關爭端。例如，新加坡對印度尼西亞的煙草包裝采取規范措施和施行包裝法，印度尼西亞針對新加坡提出特定貿易關切事項；2016 年10 月，對于菲律賓提出“印度尼西亞的食品安全措施對園藝制品和動物產品產生影響”，印度尼西亞針對菲律賓提出特定貿易關切事項。卻從未通過爭端解決機制解決。其原因具體可從以下幾個方面進行分析。

首先，最重要的原因是，東盟成員國之間發生爭端時也可以通過WTO 等外部爭端解決機制進行起訴，EDSM2004 第1.3 條規定，成員國為解決與其他國家相關爭端，不得侵犯其借助其他爭端解決機構的權利。換言之，爭端當事國在請求高級經濟官員會議設立專家組前可通過其他爭端解決機制起訴。這種重復起訴明顯降低了東盟成員國僅依賴域內爭端解決機制的可能。

例如，東盟10 國均為WTO 成員國，因此，東盟成員國域內貿易爭端理論上可以通過東盟域內解決機制（以下簡稱東盟DESM）和WTO 爭端解決機制（以下簡稱WTO DSM）重復起訴。由于兩種機制具有不同的法理解釋和判決案例體系，東盟DESM 與WTO DSM對于相同的案件和條款可能做出相悖的解釋。②原則上，東盟EDSM 和WTO DSM 都不會將以往的判決案例作為參照先例，也不會拘泥于后續案例，但不可否認的是，以往判決案例可為調查小組或上訴機構的判決提供有說服力的參考依據。對于兩種不同的解決機制的重復起訴難免引發判決結果相異，所以問題在于應認可或應優先采納何種判決結果。

對同一爭端事件缺乏一貫性的法理解釋會削弱預測可能性。預測可能性對于投資者和企業等實質上的爭端當事方而言十分重要。因為爭端當事方對勝訴和敗訴的預測可能性越大，越能準確預測爭端解決程序結束后的貿易條件，可基于此有效分配自己的經濟資源。因此，爭端解決機制判決不一致時，爭端當事方會尋求最有可能做出有利于自身判決的爭端解決機制，并提出重復訴訟，從而產生“擇地行訴（forum shopping）”現象。

此外，由于允許重復起訴，爭端當事國極有可能尋求有利于自身判決的爭端解決程序，當選擇爭端解決程序產生分歧時，或陷入無法解決爭端的膠著狀態。若爭端解決推遲，企業、個人等實質上的當事方將承擔更多費用。因此，為確保東盟EDSM 的可信性與司法約束力，有必要調整目前允許重復起訴的規定，向只允許或廢除例外案件的方向修改。

其次，在爭端解決程序上，東盟EDSM 和WTO DSM 的相似之處可以相互替代。東盟EDSM 的專家組、上訴程序和報告采用等過程主要借用了WTO DSM 的方式，兩個爭端解決程序的大部分形式和內容相似。東盟EDSM 只是借用了WTO DSM，但被認為是WTO DSM 的仿品或相較WTO DSM 具有劣勢。對此，東盟成員國認為，發生爭端時與其依靠約束力或可信性遭受質疑的東盟EDSM，不如向WTO DSM 提起起訴。WTO DSM 已經積累了諸多裁決案例，在仲裁和履行判決等方面具有較高的司法約束力和可信性。而東盟EDSM 并無相關判決案例。此外，東盟EDSM 相較WTO DSM 司法約束力有限，東盟成員國為解決爭端而選擇WTO DSM。

例如，2008 年2 月菲律賓以泰國對菲律賓香煙違反國民待遇原則為由向WTO 起訴（DS371）。①相關事件內容，參見https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds371_e.htm。對于該爭端，菲律賓選擇了WTO DSM，而非東盟EDSM。從2008 年11 月成立專家組至2010 年11 月提交專家組報告共耗時2 年，泰國從上訴至2011 年7 月采納上訴報告共用時3 年，所耗時間較長。如果東盟EDSM 具有足夠的司法約束力和可信度，菲律賓將選擇東盟EDSM 而非WTO DSM 進行起訴，便可以更為快速地解決相關爭端。截至WTO 作出判決的3 年期間，菲律賓因泰國的措施造成了較大損失。

最后，與WTO DSM 不同，東盟EDSM 未包含針對發展中國家成員國的特別規定或程序。與WTO DSM 認定的東盟成員大部分為發展中國家或貧困國家的情況相反。除文萊和新加坡外，東盟成員國大部分國家被定為發展中國家（印度尼西亞、馬來西亞、泰國、越南）或貧困國家（柬埔寨、老撾、緬甸），在WTO 的義務履行上可享有特殊優惠。因此，東盟成員國認為，相較WTO DSM，不考慮發展中國家的東盟EDSM 對其不利。

一般情況下，發展中國家或貧困國家大多在充分運用爭端解決機制方面面臨財政資源或人才資源不足的困境。因此，WTO DSM 采取了改善發展中國家不利地位的措施，例如，WTO 協定第12.10 條“關于爭端解決規則與程序的諒解”（DSU）中規定，設立專家組前，可適當延長發展中國家的磋商時間，將爭端移交專家組后，為進行報告審議，可延長向專家組提交報告的最后期限，這為發展中國家提供了有利條件。而東盟EDSM 未納入保護發展中國家成員國利益的程序。因此，在遇到爭端時，東盟EDSM 中的發達國家成員國相較在經濟和政治處于劣勢的后進國家更為有利，這種非對稱性降低了東盟EDSM 的實用性。

因此，如果今后不積極考慮東盟內發展中國家或后進國家成員的利益關系，不努力緩解爭端解決程序中可能產生的非對稱性，東盟EDSM 的應用必然會受到制約。東盟EDSM首先有必要允許為保護發展中國家成員國利益而采取差別化的措施和程序。例如，東盟成員國之間的發展和經濟差距是區域經濟一體化的絆腳石，而努力縮小差距是東盟所有成員國公平運用東盟EDSM 的方案。

綜上，為活化東盟域內爭端解決機制，東盟EDSM 應重點解決與WTO DSM 條款與方針的重復問題等。例如，限制允許重復起訴，東盟EDSM 可引入壟斷性管轄條款。此外，為確保東盟EDSM 的司法約束力和可信性，還應考慮東盟區域國家的發展差距。上述關于修訂東盟EDSM 的發展方案，其具體內容將在第三章進行闡述。

三、東盟域內爭端解決機制完善方案

（一）私人當事方參與爭端解決程序

東盟EDSM 與WTO DSM 相似，僅用于解決政府間爭端。對于包括貿易摩擦在內的大部分經濟爭端，受政府措施影響的個人或企業等民間經濟主體可以說是實質上的爭端主體。因此，為了增強東盟EDSM 的活力，可以考慮允許私人當事方全方位參與爭端解決機制。在現行東盟EDSM 機制下，因對方采取的措施而導致貿易損失的當事方，只能向本國政府申請并由政府作為代理人參與爭端解決程序。私人當事方最終必須完全依賴本國政府，這種情況會引發以下幾種問題。

第一，私人當事方雖為實際的爭端當事方，但在履行爭端程序過程中，政府作為代理人難以直接表達和貫徹他們的主張，所以存在一定局限性。爭端當事方的政府作為代理人，或會浪費不必要的時間和費用。如果私人當事方可以直接參與爭端程序，在爭端解決過程中很有可能會實現使自身利益最大化的有效磋商結果。

第二，如果私人當事方可以參與爭端解決程序，可以規避激化或擴大國家間的爭端，從而減少不必要的政治影響。當前的爭端解決程序被認為是政府行為，因此必然會受到輿論關注。情況緊急時，相較通過負擔較大的司法程序解決問題，當事方更可能試圖通過非正式的妥協或協議等方式解決爭端。如果私人當事方參與，就有可能避開非正式渠道，并采用東盟EDSM 而非WTO DSM。

第三，私人當事方如果可以參與爭端解決程序，可以直接管理個人或企業的商業秘密等，因此會降低保密事項外泄的可能性。如果政府擔任代理人，企業的商業秘密等重要安全信息在爭端解決過程中有可能會遭無意泄露。

由私人當事方參與爭端解決程序，可以解決所謂的“委托—代理問題（principal-agent problem）”①當個人或團體將直接關系到自身利益的一系列決策過程委托給他人時，代理人關系就會成立。在代理人關系上，將委托經濟行為的人看作是委托人，將被委托的人看作代理人，并稱為委托—代理人關系。在大多數的委托—代理人關系中，委托人幾乎不可能掌握代理人的一切行為。因為從委托人的立場上看，代理人在不確定的情況下會做出何種程度的努力，其相關信息是極其有限的。在委托人與代理人的關系中，委托人可能會因代理人的懈怠產生道德風險（moral hazard）而遭受經濟損失，這種情況稱為“委托與代理人問題”。，同時可以減少在爭端解決過程中，因同時考慮政治、外交問題而導致判決失準。另外，可以減少不必要的費用和時間，還可以將經營秘密等敏感安全信息的泄露降到最低程度，所以其優點是，預計可降低對企業生產及投資等產生負面影響的不確定性。

（二）擺脫“東盟方式”

如前所述，“東盟方式”的特征是規定了東盟的決策方式。“東盟方式”包括不干涉內政、法制強制性最小化、通過非正式協商達成協議、避免使用武力等多種原則。這與優先使用法律制度、為地區融合而限制部分國家主權的跨國機構——歐盟等的決策方式不同，在經濟一體化方式上存在很大差異。不可否認的是，東盟成員國在政治、經濟方面差距較大，“東盟方式”發揮了維持該地區穩定和融合的重要作用。但經濟一體化所需的東盟域內爭端解決機制，對探討東盟EDSM 今后是否應成為核心原則具有重要意義。

為取代DSM1996 而制定的EDSM2004，可以說是東盟為在司法和制度層面形成更可信的爭端解決機制而努力的結果。但EDSM2004 依然是采用“東盟方式”的原則，尤其是將爭端最終判決權賦予東盟首腦會議，表明相較通過司法解決爭端，東盟更依賴政治和外交手段。東盟EDSM 雖與WTO DSM 形式相似，但在解決爭端的最終階段，具有與政治、外交方式——“東盟方式”混合使用的雙重性質。因此，東盟EDSM 很有可能變質為混亂和不完善的爭端解決制度。未來東盟爭端解決機制的發展取決于如何管控“東盟方式”，以及如何解決由此引發的問題。

“東盟方式”自身特征與解決域內爭端的法制框架相悖。依托非正式的政治和外交妥協的爭端解決原則，與依托正式法律與制度的爭端解決原則是互斥概念。為使以規范為基礎的爭端解決機制正常運行，當事國應主動放棄對相關爭端采取措施的主權權利。“東盟方式”的前提是東盟各成員國不放棄主權權利，但在區域經濟一體化過程中難免違背其主權訴求。因此，東盟EDSM 在借用WTO DSM 時采用傳統的“東盟方式”，這種二律背反的折中方案會成為使東盟成員國對東盟EDSM 失去信任的因素。

值得關注的是，《東盟憲章》第26 條和第27 條中規定，如果是未解決（unresolved）爭端，將爭端提交東盟首腦會議應定為“強制事項（shall be referred）”，而如果是義務履行（compliance）相關的爭端，則將爭端提交東盟首腦會議定為“選擇事項（may refer）”。強制東盟首腦會議對未解決的爭端作出最終判決，其意義是強調了解決爭端的必要性。但將義務履行相關爭端定為選擇事項，或存在難以具備實質性約束力的問題。因此，應像未解決爭端一樣，有必要將責任履行相關爭端交由東盟首腦會議。

根據《東盟憲章》第26 條和第27 條，東盟首腦會議發揮東盟EDSM 最高決策機構的作用。對于東盟EDSM 而言，這種決策結構是削弱基于法規進行判決的正當性與完整性的因素。與WTO 的爭端解決機制不同，除了專家組或上訴機構的判決外，《東盟憲章》還允許討論追加判決，似是不認可東盟EDSM 司法判決的最終權威，這將弱化東盟區域內爭端解決機制。

由于東盟首腦會議是政治、外交渠道，追加判決與磋商爭端可反映出東盟成員國的政治利害關系。鑒于該機制的脆弱性，東盟成員國認為，東盟EDSM 是一種旨在消除外交矛盾的體系。換言之，東盟仍將以“東盟方式”作為解決爭端的主要方式。

綜上，東盟不認同西方根據殖民地經驗形成的決策方式，并采用最大程度包容成員國差距的“東盟方式”作為決策方案。但該決策模式不符合基于規則的全球化快速發展進程，以及基于法治促進域內經濟一體化的時代要求。

“東盟方式”可以說是解決政治矛盾的最佳方法，但在解決（貿易）爭端方面效率和效果較差。東盟正著力以東盟經濟共同體為中心促使形成更高層次的經濟共同體。因此，在區域爭端解決機制中運用“東盟方式”或將進一步引發爭議。

運用“東盟方式”說明，相較法治（rule of law），東盟EDSM 更側重政治（rule of politics）或力量法則（rule of power）。因此，今后能否建立完全使用法治的爭端解決機制，將成為評價東盟經濟共同體實質性進展和發展的標準。

（三）提高高級經濟官員會議的作用與地位

如前所述，根據EDSM2004，高級經濟官員會議掌握爭端解決機制的主要權限。從圖1 中可以看出，高級經濟官員會議是東盟經濟部長會議的下位機構，東盟經濟部長會議是經濟領域的實質性最高決策機構。《東盟憲章》第10.2 條規定：“各部門長官會議為履行附件1 所包含的職能，可以作為下級機構設有相關高層官員和組織。”因此，高級經濟官員會議可以說是由其上級機構——東盟經濟部長會議組成和監督的機構。

圖1 東盟組織架構圖

東盟是自上而下決策的組織，東盟首腦會議則是東盟最高決策機構。因此，包括東盟經濟部長會議及其下屬組織高級經濟官員會議在內的所有機構都根據東盟首腦會議的決定進行管理。換言之，高級經濟官員會議的決策權將受到上述（東盟經濟部長會議或東盟首腦會議）的制約，爭端解決機制也不例外。

高級經濟官員會議實際上不可能對東盟首腦會議決定的事項提出反對意見。這種與第52 條內容類似，即，東盟秘書處在解釋《東盟憲章》的規定時，不得做出與東盟首腦會議相反的解釋。如采用《東盟憲章》第27.2 條所規定的決策方式，可能會與爭端解決機制產生沖突，此時應優先參照《東盟憲章》。例如，在東盟成員國中，如果爭端當事國拒絕履行和遵守東盟經濟部長會議的仲裁事項，受到影響的其他成員國（們）有權將此提交東盟首腦會議。根據《東盟憲章》第27.2 條，對爭端當事方不遵守和履行EDSM2004 勸解及判決事項的，由東盟首腦會議作出最終裁決。

根據《東盟憲章》第20.1 條，東盟首腦會議將以協商（consensus）方式做出決議，這意味著東盟10 個成員國只有都不明確反對，相關議案才能通過。不服從依據EDSM2004提出的勸解以及拒絕履行和遵守判決的爭端當事國，將難以對不利于本國的事項達成協議。因此，如果爭端對象國不采納依據EDSM2004 進行的勸解及判決，因對方國家的反對，即使該案件提交東盟首腦會議，也難以具備司法約束力。

實際上，東盟首腦會議謀求所有成員國之間達成協議。另外，東盟首腦會議重視所有東盟成員國政治層面的權力均衡。因此，如果采用根據《東盟憲章》第27 條規定的爭端解決決策方式，旨在解決區域爭端的EDSM2004 的勸解及判決，可能與東盟首腦會議的決定產生沖突。因為，本國政府不可能接受依照EDSM 作出的違反本國利益的判決和勸解。EDSM2004 仍維持東盟現有組織和權限，由于高級經濟官員會議遵從東盟首腦會議的決定，將爭端解決權限交由高級經濟官員會議實際上并無意義。因此，為使東盟域內爭端解決機制具有實質性司法約束力應修訂EDSM2004，將域內爭端解決權限從東盟首腦會議等政治影響較大的機構中分離出來，賦予不受政治影響且只進行法理判斷的獨立判決機構。

賦予判決獨立性的方案可以分為兩種，第一種是維持目前擁有EDSM2004 爭端解決權限的高級經濟官員會議，但在SEOM 與爭端解決機制相關問題上，以高級經濟官員會議的權限相關條款為主，對EDSM2004 進行部分修改，使其能夠在東盟經濟部長會議或東盟首腦會議上擁有獨立性并發揮司法功能。但從東盟組織結構上看，高級經濟官員會議作為接受東盟經濟部長會議指示的下位組織，能否完全克服其局限性仍存爭議。

第二種是將爭端解決程序的權限賦予其他(新設)獨立機構而非高級經濟官員會議。在這種情況下，與調整高級經濟官員會議權限相比，更需修訂復雜的決策權限和程序等相關條款，對EDSM2004 進行全面調整。該方案有望確保更高水平的獨立性和透明性。但偏重“東盟方式”的東盟成員國能否同意設立這種獨立機構還是未知數，在收集相關意見過程中預計會遇到不少困難與挑戰。

因此，為完善東盟域內爭端解決機制，首先應修改EDSM2004。盡管開展了諸多討論，也認識到了其必要性，但至今未將爭端解決機制、決策模式等問題作為東盟正式議題進行討論。所以需要國內外共同努力以凸顯其必要性和重要性。

為使東盟成為以規則為基礎的實質性國際機構，并使東盟經濟共同體發展成為成功的經濟共同體，應克服目前東盟地區爭端解決機制存在的問題和局限，成為可做出基于法律的判決，并具備可履行該判決的約束力的爭端解決機制，這也將成為東盟經濟一體化的必要條件之一。

四、DSM2010 與東盟仲裁中心

（一）DSM2010

如前所述，東盟EDSM 為建立一種包容法治、基于規則的域內爭端解決機制，有必要解決“東盟方式”引發的各種問題。在追求自由貿易的國際貿易秩序背景下，所有WTO成員在遵守WTO 協定規則和條件的同時，如果引發爭端，需根據相關協定進行解決，即基于規則的多邊貿易體制原則。以法治為基礎的爭端解決機制應能夠對爭端當事國做出有約束力的判決。東盟需要完善可以實施法治的爭端解決機制，為東盟經濟共同體實現質的飛躍奠定基礎。但鑒于上述現實制約因素，東盟EDSM 短時間內難以完全實施法治。對此，作為現實對策，應強化具有“準”司法約束力的仲裁程序。仲裁(arbitration)是指第三方(個人或機構)在有爭端的當事國之間調解糾紛，尋求和解方式，而仲裁者的決定具有準司法(quasi-judicial)約束力，因此與斡旋、調解、中介等非司法爭端解決方式有一定區別。

2010 年4 月，在越南河內修訂《關于爭端解決機制的東盟憲章2010 年議定書》①參見http://agreement.asean.org/media/download/20160829075723.pdf。，這是東盟對上述問題進行商討的成果。DSM2010 針對斡旋、調解和調停等多種非司法爭端解決方式的含義和程序進行了具體闡釋。其中包含了諸多以仲裁為中心的爭端解決程序內容，為東盟地區通過仲裁解決爭端提供了更加全面的制度條件。DSM2010 在EDSM2004基礎上追加了關于仲裁的新的爭端解決程序，DSM1996、EDSM2004 等現有爭端解決機制相關協定由東盟經濟部長會議簽署，而DSM2010 在東盟外長會議上簽署。

另外，現行EDSM2004 由東盟經濟部長會議、高級經濟官員會議等經濟領域的機構監督運營，而DSM2010 由東盟首腦會議直屬機構——東盟協調委員會（ASEAN Coordinating Council）議長監督運營所有爭端解決程序，這一點差異較大（《東盟憲章》第18.1 條）。除現有負責域內爭端解決機制的主要機構——東盟經濟部長會議和高級經濟官員會議，可將相關權限賦予東盟協調委員會，該委員會專門負責東盟首腦會議，是可以對東盟成員國之間發生的問題進行實質性協調的常設機構，由此可應對除貿易等經濟領域以外的各種爭端案件。

此外，制定“DSM2010”的意義在于，由于成員國漠視EDSM2004 存在各種問題，實際上很難全面修改和完善EDSM2004 以促進域內爭端解決機制的發展。盡管如此，東盟仍在一定程度上認可了有必要建立和完善機制以解決東盟地區爭端，除EDSM2004 以外，還追加制定了仲裁程序相關規定，可以說是在法治和“東盟方式”之間找到了平衡點。

DSM2010 雖然具有強調強化仲裁程序的特征，但除仲裁外，同時還規定了非司法爭端解決方案，如協商、斡旋、調解、中介等。這與EDSM2004 程序的形式沒有太大區別，但其內容與EDSM2004 相比則存在較大差異。DSM2010 附件1（Annex I. Rules of Good Offices）、附件2（Annex II. Rules of Mediation）和附件3（Annex III. Rules of Conciliation）等對斡旋、調解和中介進行了詳細規定。另外，DSM2010 與EDSM2004 存在的差異是，EDSM2004 中的專家組和上訴程序被仲裁程序替代。例如，EDSM2004 規定，若想啟動專家組程序，首先應進行協商，如果協商未果，爭端當事國可要求設置專家組（第5.1 條）。同樣，DSM2010 規定，如果未能通過協商解決，將啟動仲裁程序（第8.1 條）。附件4（Annex IV. Rules of Arbitration）對仲裁程序進行了詳細規定。

作為完善域內爭端解決機制的方案，東盟在保留EDSM2004 的基礎上，重新引入DSM2010。DSM2010 對作為非司法爭端解決方案的斡旋、調解、中介和非司法措施——仲裁的相關條款進行了詳細地補充完善，這是試圖通過引入可以參與仲裁程序的措施，為已失效的爭端解決機制注入活力。所謂“東盟方式”具有天然的局限性，東盟在現實上和短期內都難以完全消除這一制約并采用基于法治的域內爭端解決機制。因此，具有中間階段性質的DSM2010 可能會成為實現這一目標的重要基石。

DSM2010 雖然可以說是作出上述努力的結果，但仍未完全擺脫現存問題。例如，EDSM2004 存在的問題之一是將最終判決權交由東盟首腦會議，DSM2010 同樣將經由仲裁程序的未解決爭端（Annex V. Rules for Reference of Unresolved Disputes to the ASEAN Summit）和未履行仲裁判決的爭端（Annex VI. Rules for Reference of Non-Compliance to the ASEAN Summit）交由東盟首腦會議并進行最終判決。①有趣的是，這兩個附錄并未包含在2010 年4 月8 日簽署的DSM2010 中。此后，2010 年10 月27 日在越南河內舉行的東盟外長會議和2012 年4 月2 日在柬埔寨金邊舉行的東盟外長會議上，附錄5和附錄6 分別被納入DSM2010。鑒于認識到像EDSM2004 一樣未規定爭端最終判決權或會產生混亂，所以這可能是在簽訂DSM2010 后經討論追加的。

綜上所述，DSM2010 為解決EDSM2004 存在的問題而優化了仲裁程序，試圖激活已失效的域內爭端解決機制，并通過具有約束力的準司法程序——仲裁實現法制目標。但由于DSM2010 也將最終判決權賦予東盟首腦會議，因此具有未擺脫“東盟方式”束縛的局限性。

（二）東盟仲裁中心

雖然制定了“DSM2010”，但至今還沒有將此用于解決區域爭端相關程序的實際案例，因此仍需付出更為艱辛的努力。作為旨在實現“DSM2010”目標的重要一環，東盟正探討成立東盟仲裁中心（ASEAN Arbitration Center）。

鑒于東盟成員國之間的差距，與普通的司法程序相比，仲裁可以成為更易被采納運用的爭端解決方式。例如，為節省時間和費用，可以通過仲裁而非正式的爭端解決程序，并以更簡便的形式解決爭端。而且大部分情況下，仲裁比訴訟所耗費用低。同時，仲裁通常具有非公開特征，可以保守大部分爭端當事國的秘密內容。

為采用具有上述優勢的仲裁方式，成立專門負責仲裁程序的正式機構“東盟仲裁中心”可謂意義重大。DSM2010 針對斡旋、調解和調停等非司法爭端解決方式的含義和程序進行了具體表述。尤其是對以仲裁為中心的爭端解決程序相關內容進行了闡釋，為東盟通過仲裁更好地解決域內爭端創造了制度條件。

仲裁可以成為東盟EDSM 實行法治的可行對策。仲裁與“東盟方式”的政治影響力無關，同時具有準司法約束力，因此具有重要意義。仲裁是在當事國相互協商下，以賦予第3 方（仲裁員）下達具有法律約束力的仲裁裁決書（award）權限為前提的爭端解決方式。仲裁在貿易等商業爭端案件中被廣泛應用，還被用于解決國家間發生的國際糾紛。

第三方，即仲裁員，是雙方當事者選定的精通該爭端領域的個人或仲裁機關。與普通的司法判決機制相比，仲裁在法律上比較嚴格，而且可以充分反映出爭端當事國的意向和立場。因此，東盟成員國很有可能會傾向于選擇仲裁機制，這是制定DSM2010 的要因。東盟仲裁中心有望在DSM2010 的基礎上，起到處理域內爭端的作用。

從法律角度講，設立東盟仲裁中心與EDSM2004 條款并不沖突。根據EDSM2004 第1.3 條規定，爭端當事國為解決爭端可以自由選擇其他爭端解決程序。因此，對于域內爭端，當事國向東盟仲裁中心進行起訴并不違反EDSM2004 的規定。唯一的問題是，當事國之間有可能無法達成關于爭端解決程序的協議。解決這一問題的方案是，在EDSM2004年新增排他性管轄權條款，即，針對仲裁問題只能選擇兩個程序中的一個，而且防止出現排他性管轄權條款或爭端解決程序重復的可能性。

此外，需引入必要要素以改善上述東盟域內爭端解決機制，而設立東盟仲裁中心預期可實現3 個主要目的。第一，上述私人當事方可獲得與東盟仲裁中心直接接觸的權利，防止因委托政府履行爭端解決程序而可能引發的“委托—代理人”問題等，從而減少不必要的時間和費用。

另外，由于爭端當事方能有效提出自己的意見和理解，因此與以政府為中心的東盟EDSM 相比，在爭端解決程序的實施和履行判決方面，可能會成為更加有效、一貫、公正的爭端解決方案。私人爭端當事方可以不再完全依賴本國政府，在解決爭端的過程中，政治、外交層面不再有介入的余地，這也可以說是一個重要優點。

第二，仲裁可以最大限度防止將未解決爭端提交東盟首腦會議。如上所述，《東盟憲章》第26 條和27.1 條規定，根據東盟EDSM，可將未解決和未按判決履行的相關爭端提交東盟首腦會議作出最終判決。但是，東盟仲裁中心的判決具有法律約束力，東盟10 國都加入了承認仲裁裁決具有法律約束力的《紐約公約》。因此，關于執行仲裁決議問題，既難以符合《東盟憲章》第26 條和第27.1 條，也存在違反國際法的可能。因此，設立東盟仲裁中心和施行仲裁機制有望使東盟EDSM 擺脫政治、外交等非規則因素的影響，為發展基于法治的爭端解決機制起到橋梁作用。

第三，設立東盟仲裁中心可以區別東盟EDSM 和WTO DSM，從而使東盟能夠建立符合本地區特點的爭端解決機制。東盟EDSM 與WTO DSM 內容幾乎相同，因此成員國認為東盟EDSM 是“WTO DSM 的翻版”。另外，東盟成員國和域內企業大多將仲裁視為爭端解決方式，鑒于此，如果東盟EDSM 以仲裁程序為中心進行完善和整合，很有可能發展成為如實反映東盟地區特殊性的“特殊爭端解決機制”。

此外，設立東盟仲裁中心不僅可以解決爭端，還有望為東盟發展成為以法治為基礎的經濟共同體提供有利契機。因此，在成員國之間的貿易等經濟領域爭端中，法治預計將會得到鞏固加強。綜上所述，東盟仲裁中心將在現行東盟域內爭端解決機制的束縛下，為東盟經濟共同體發展成為受法治的實質性經濟共同體發揮過渡作用。

五、結論

高效而有約束力地解決貿易糾紛等國家爭端，是維系和鞏固多邊貿易秩序的核心。在包括東盟地區貿易在內的經濟一體化問題中，這也并非例外。但有人評價說，由于制度局限和缺陷等，為解決域內爭端而出臺的東盟EDSM，目前仍未被采用，事實上已經失效。盡管如此，隨著東盟經濟共同體的成立，為促進區域經濟一體化，有效的爭端解決機制改革已成為刻不容緩的課題。

東盟EDSM 存在三大主要問題；第一，東盟EDSM 與WTO DSM 的重復起訴問題；第二，私人爭端當事方不能參與東盟EDSM 的問題；第三，依托“東盟方式”的爭端解決機制的政治化和非規范化問題。

為了實現2015 年成立東盟經濟共同體的目標——建立商品、服務、勞動力以及技術自由流動的單一市場和生產基地，應率先克服上述問題。東盟區域經濟向更高層次的經濟一體化發展，東盟成員國之間的貿易爭端必然會增加并呈現多樣化趨勢。因此，為了實現和發展東盟經濟共同體，需要建立一種以具備可持續、高效率、有實質約束力的可信性為前提的爭端解決機制，而非短期的、臨時的爭端解決機制。但據判斷，目前東盟EDSM 在諸多層面存在不足。

因此，為提高東盟EDSM 的實效性和可信性，最終應走“法治”之路，如果存在現實困難，就有必要利用這種過渡期形式實現“法律和仲裁治理”模式。通過基于仲裁的爭端解決程序可使東盟EDSM 更加具體化，借此將爭端解決過程逐步非政治化，以使東盟EDSM 升級為高水平、規范化的爭端解決機制。

從長期看，這是克服“東盟方式”缺陷的有效戰略。部分東盟成員國可能很難立刻接受依法解決爭端，所以即便制定了涵蓋詳細的仲裁程序的DSM2010，但仍然可能和EDSM2004 一樣存在將最終判決權賦予東盟首腦會議的局限性。過積累可行性較高的仲裁案例，仲裁機制將可以為解決東盟域內爭端發揮實質性作用。

在基于DSM2010 擬制的仲裁程序法成熟前，成立專門負責解決東盟地區爭端的“東盟仲裁中心”作為一種過渡方式，可成為一種有效的應對方案。仲裁雖與法律判決的過程和效力相似，但可以采取非正式的、靈活的措施，而且能減少政治的影響和干預。此外，私人爭端當事方也可直接參與爭端解決程序。

東盟仲裁中心是解決東盟EDSM 現存3 個問題的方案。第一，可以允許個人參與；第二，在爭端解決程序上，可以防止政治、外交上的干涉；第三，東盟EDSM 和WTO DSM之間可以實現差別化。將仲裁增設為東盟EDSM 的爭端解決方式并成立東盟仲裁中心，可為今后東盟經濟共同體發展成為以法治為基礎的區域經濟共同體發揮重要作用。此次研究的主題涉及東盟域內貿易爭端解決程序和機制，但東盟的爭端解決機制不僅針對貿易，而且針對東盟成員國之間簽署的大部分協定，因此僅從貿易層面進行分析并不合理。但是，可以以東盟現有域內爭端解決機制研究為基礎，探索集中在貿易領域的專業化的爭端解決機制。今后的研究課題是，為成立東盟仲裁中心，研究更具體、更詳細的方案，并與其他經濟共同體運行的爭端解決機制進行比較研究。

（原載美國《東南亞研究》2019 年第29 卷4 號）