金融監管政策的司法適用：理據與邊界

李娜

摘? ?要：金融監管政策的司法適用是近年來金融領域諸多司法第一案所反映出的裁判趨勢。創新先行與法律規定不完備之間的沖突需以能動司法予以化解，加之金融制度變遷形成的“強監管”規制格局表明司法一直處于“配角”地位，促使金融司法需與監管態度保持一致。然而相關案例表明社會公共利益和強制性規定的過度介入會侵害私法自治的邊界，同時也會影響司法功能的發揮。為了使司法規制與監管規制更加協調，需要厘清監管政策進入司法審判的通道，為金融司法與金融監管的協調合作提供連接點;借鑒相關國際經驗提升金融司法的專業性，發揮司法保障作用;創新裁判思路，確保司法審判的權威。

關鍵詞：金融司法;監管政策;金融創新;私法

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2022.05.006

中圖分類號：D912.28? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ?文章編號：1003-9031（2022）05-0063-09

一、引言

隨著金融創新節奏加快，多層嵌套的金融產品或服務、新型交易方式層出不窮，“互聯網+金融”的出現為金融市場的創新發展提供了諸多平臺。金融創新在給大眾生活帶來便利的同時，也對金融市場秩序穩定提出挑戰。創新發展常常伴隨著風險，當金融創新的先行與法律規定的滯后相碰撞，不可避免產生許多法律法規未加以規制的金融糾紛。金融監管的包容審慎也為創新行為率先進入司法程序提供制度空間。當類型化的案例首次訴諸法院，“第一案”的稱謂足以表現出金融市場對現有法律秩序的“創造性破壞”。我國雖非判例法傳統國家，但同領域同類型案件的首次裁判思路與結果在事實上對后續案件的處理形成“燈塔”效應，而指導性案例制度的出臺也為金融創新領域第一案的影響奠定制度理據。

對諸多金融創新領域司法第一案（見表1）的梳理中，“金融監管政策的司法適用”②成為裁判思路中不可忽視的重要趨勢。對其研究發現這一趨勢在形式上分為兩種情形：第一，運用監管政策“穿透”案情表象，探究金融交易行為深層次的法律關系;第二，在民事裁判中將部門規章或規范性文件作為判斷合同效力的依據，通過干預合同效力而對金融交易行為產生實質影響。而在實質上則表現為判決思路中司法裁判在無法律規定時尊重監管態度，避免與監管政策發生沖突，使得判決結果與監管態度趨于一致。

這一趨勢引發學術界和實務界的廣泛討論。反對者以私法自治為立足點提出反對意見，認為司法不能過度干預市場交易，“法院在司法裁判中執行公共政策意味著裁判結果帶有一定的政策性偏好”，這樣會導致市場主體對裁判的中立性產生懷疑;贊同者剖析“社會公共利益”的實質內涵，探討監管規章在應對系統性金融風險時的實然作用，認為傳統私法的治理邊界難以覆蓋金融市場獨特的風險，而監管規章在維護金融秩序方面與私法借“社會公共利益”規范交易行為的理念是一致的，因而爭論的重點不在于司法裁判是否應該排除對監管政策的適用，而應為其探求一條合適的進路。鑒于此，本文立足相關理論學說與實踐情況，審視這一趨勢產生的合理性，同時探討其對司法職能可能造成的侵害，最后結合我國金融市場規制現實，借鑒相關域外經驗，探索如何進行路徑優化，使金融監管政策在司法裁判中的適用更為理性。

二、金融監管政策司法適用的應然證成

（一）金融風險特殊性下的監管與司法比較

金融市場迭代創新，一方面提升了金融服務可得性，推進普惠金融的發展。另一方面，創新的繁榮也伴隨著風險的衍生，數次金融危機的爆發均表明金融風險存在觸發機理復雜、風險損失擴大和傳導快速、系統影響加重等特征。探究金融風險演化邏輯可知，金融風險的產生與金融市場各主體的行為密切相關。首先，金融產品或服務的提供者作為交易主體不可避免地利用其占據的信息資源優勢地位做出逐利行為，甚至引發道德風險。在混業經營下，關聯度越加緊密的業務為道德風險的傳遞提供暢通的渠道，增加引發系統性金融風險的概率。其次，金融創新帶來的低成本交易方式吸引了更多“長尾客戶”進入金融市場，然而囿于金融知識、投資技能等稟賦差異，普通投資者的有限理性往往不能應對瞬息萬變的金融市場，“在噪聲交易和羊群行為等非理性行為的誘導下做出并非最優的決策”，這在科技賦能造成信息不對稱加劇的交易實踐中表現尤為突出。最后，從監管者的角度來講，大量金融創新可以看作是規避監管的產物，監管空白給創新提供寬松的成長環境，但也造成一些金融亂象的野蠻生長，在一些領域引發金融風險。

司法裁判中引用監管政策的邏輯起點在于通過解決金融合同糾紛，避免單一的金融風險因高度關聯的交易行為相互傳導，從而防止風險積累形成系統性金融風險。換言之，交易主體之間的糾紛得到公正合理的判決，司法裁判的效用得以充分發揮可阻斷金融風險的傳導。嚴格依據法律規定做出判決是公正司法的應有之義，然而法律制定者的有限理性與金融創新之間不可調和的矛盾使得法律規定無法完全覆蓋金融創新。若嚴格依照法律規定，法院要么在法律缺失的情況下對糾紛置之不理，要么適用不適當的法律規定做出判決結果，其后果均可能導致糾紛得不到有效解決，金融公平難以實現。因此，法律規定不完備的情況下引用監管政策作為裁判理由是回應社會的現實訴求。同時金融司法需遵守“不告不理”的被動執法原則，然而由于交易愈加復雜，且大多以互聯網作為媒介，因此“受害者即使在權利受到侵害時也無法自行確定侵害者的身份”，如此違法行為未必會受到司法裁判，金融風險由此積累;與之相對的監管機構則可以進行主動執法，及時發現并遏制金融不當行為的發生。此番對比證成金融監管相較于金融司法在預防金融風險時更具優勢，更能靈活應對現實危機。因而在金融司法適用監管政策，實現二者合作規制才能既促進金融創新又維護金融市場秩序。

（二）中國特色的金融市場路徑依賴

我國特色的金融市場規制路徑給這一趨勢的出現鋪墊現實土壤，而以政府為主導的金融市場制度變遷又為金融領域一直依賴的“強監管，弱司法”規制路徑提供制度背景。我國金融制度變遷與經濟體制改革相契合，其變遷模式均系以政府為主導的強制變遷模式，這一模式同樣推動了“強監管”路徑的形成。我國金融市場發展初期，政府就以強力介入，并且隨著市場的發展，“強監管”在克服系統性金融風險時發揮的強有力作用以及帶來的經濟效益促使利益集團形成路徑鎖定。現有研究表明，監管強度的提升對風險抑制能產生重大影響。“強監管”所具有的規模和帶來的收益已經形成強烈的社會認同感，金融司法變更這一局面需要巨大的轉化成本，要突破這一格局何其艱難。

現階段我國的司法政策演進也在促成這一趨勢。首先，近年來我國一直在強調治理方式多樣化，而金融司法監管化所體現的司法與監管的“協調規制”正是治理方式多樣化的體現。其次，基于金融去杠桿化語境下防范系統性金融風險的需要，宏觀政策強調慎重審查金融創新交易方式，完善司法裁判保障經濟體制改革的進程，如最高院于2017年8月頒布《最高人民法院關于進一步加強金融審判工作的若干意見》指出，“對以金融創新為名掩蓋金融風險、規避金融監管、進行制度套利的金融違規行為，要以其實際構成的法律關系確定其效力和各方的權利義務;還規定法院應支持、監督、促進和配合金融監管機構依法履行職能”。再次，2019年8月最高院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）則更加直觀的規定金融司法應適當與監管規定保持一致。受這些政策的影響，法院的裁判觀點發生了一些變化，不少之前被認定為有效的合同，為了順應監管趨勢，如今傾向于認定無效。最后，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在第534條規定市場監管者可以依照法律、行政法規的規定對利用合同實施危害國家利益和社會公共利益的行為進行監督處理，也表現了私法治理與監管規制相協調的趨勢。這些政策規劃彰顯出我國金融市場仍以政府為主導，為金融監管政策的司法適用提供了充足的政策依據。

（三）金融創新下的能動司法與監管審慎

金融發展理論認為法律制度環境與金融持續發展呈正相關，實證中有研究表明“完善的法律治理加強了投資者保護”。但在我國卻出現低水平的法治和高速度的經濟增長并存的現象，探索背后的原因發現在法律不完備下，我國的金融市場會適用法律的替代機制，如監管規章、國家政策和商事習慣等。法律制定者在制定法律時希望將法律制定完備，這樣“任何一個受過教育的人都能根據法律做出準確無誤的判決以及應承擔的懲罰”，從而使法律具備最優的阻嚇與執行功能，監管者也無發揮作用的空間。然而對比法律與其替代機制可知，這些替代機制的針對性、靈活性和專業性使金融監管在應對金融風險時更具優勢。

目前，監管理念從“審慎”轉變到“包容審慎”，如何把握“包容”與“審慎”的平衡就顯得尤為重要。在一些新型金融領域，二者之間的不平衡所導致的監管失靈會引起大量金融糾紛，當這些金融糾紛訴諸法院時，若依據法條主義的理念，法官在裁判過程中必然嚴格遵循法條規定，限制根據情況的特殊或差異而對法條的適用進行變更。但根據法律不完備理論，法律規定一直落后于金融領域更新的速度，僵硬地依據法律得出的結論可能會與現實期望有較大差距，因此為了應對立法滯后，在司法裁判中適當引入監管規定就有一定的合理性。而這也恰是“能動司法”的直觀表現，“能動司法在技術層面的重要功能是克服法條主義的缺陷”，“司法能動是對司法克制的補充”。對金融監管政策的司法適用持否定態度的學者主要從司法功能展開論述，這些學者認為司法的本源功能是在法律涵蓋范圍內“辯識別非，釋法補漏”，而在司法審判中援引監管規章會使法院承擔的多元功能之間本末倒置，突破司法權的外部約束，使法官的自由裁量權無序擴張，損害司法的穩定性。但無論是司法克制還是司法能動，都必須回應現實需求，即合法且合理的裁決糾紛。監管規章的制定是對國家宏觀金融政策的細化，維護社會公共利益亦是其重要目標之一。因此，以違反監管規章從而否認合同效力的裁判思路是對司法克制主義缺陷的彌補，并未超出能動司法的界限。金融司法面臨困境無法有效解決糾紛時，就需要法官跳出法條主義的固化思維，運用“能動司法”的思路，在案件裁判過程中引入監管規章，使司法裁判更加適應社會的發展變化。

三、金融監管政策司法適用的風險機理

（一）社會公共利益和強制性規定過度介入私法自治

金融監管政策司法適用在形式上表現為監管規章對合同效力的影響，而其影響的路徑是通過法官的自由裁量權將監管規章與“社會公共利益”和“強制性規定”相聯系，以此作為進入司法程序的載體。然而在個案中，囿于法官行使自由裁量權的邊界無法具體劃分，對監管政策的適用可能超出合理限制，如在“福建偉杰案”中，案件爭議的焦點在于《信托持股協議》的效力問題，最高院判定案涉協議無效，其理由為：《信托持股協議》違反了《保險公司股權管理辦法》，這在實質上會損害社會公共利益，因此，違反《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規定的行為，符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條第四項規定的合同無效情形①。本案中最高院通過自由裁量權，認為違反部門規章即損害社會公共利益，以此認定協議無效。縱觀我國制定的所有法律、法規、規章，皆旨在維護社會公共利益，若按照上述案例的審判思路，一切違反規章的合同均損害了社會公共利益，從而被判決為無效合同，如此在實際上擴大了“社會公共利益”的范圍。

又如在“對賭協議”第一案中，最高院判決認為《增資協議》中眾星公司與海富公司之間的約定違反了《公司法》第20條的規定，因而屬于《合同法》第52條第五項規定的無效事由，這部分規定被判決無效②。《公司法》第20條的規定雖使用了“不得”這樣的詞語，但并不能推出這一條文具有效力強制性規范的性質。并且即使是違反法律、行政法規的強制性規定也應具體問題具體分析，更何況是違反規章，因而也就不能直接作為本案判決的依據。

私法自治強調“個人不受或不應該受到別人的干預，能夠做和想他所中意的任何事情——按照他自己的方式去追求他自己的利益”，守護私法自治的邊界主要在于限制國家政策、社會公共利益的不當干預。而在上述兩個案件中，按照契約自由、意思自治的原則，案涉協議實為有效，但為了使判決結果與監管態度趨于一致，就通過裁判說理，無序擴大“社會公共利益”與“強制性規定”的適用范圍，強行侵入私法自治的領域，限制個人意志與合同自由，其結果是《民法典》的作用可能會被削弱，效力得不到完全發揮，私法自治的空間將不斷受到蠶食。

（二）社會功能的過度承擔導致司法功能履行錯位

司法權作為國家權力的重要組成部分，承擔著多元功能：既是維護公平正義的最后一道防線，亦是國家意志的執行者，還是民意的表達者，“司法具有政治功能、社會功能和法律功能”。司法權作為一種裁判權，法律功能毫無疑問居于功能排序中的首位。法院在審理金融案件時過多考量裁判結果可能造成的社會影響，超出合理限度適用監管規章，則會“壓縮”司法法律功能發揮的空間，具體表現在以下兩個方面。

一是司法裁判功能受損。法院判決所依據的法律、法規具有穩定性，審判結果一般較為確定，但監管趨勢會隨著經濟形勢的變換而做出改變，具有易變性。若金融司法濫用監管規章，則會帶來同案不同判的后果。如2013年博智資本基金公司與鴻元控股集團的股權代持案，最高人民法院在判斷交易雙方之間簽訂的《委托投資及托管協議》的效力時，詳細區分了交易關系的法律性質為“股權代持關系”還是“委托投資關系”，并判定案涉協議合法有效①。這一案件較之于前述福建偉杰案，兩個案件案由相似，均為保險公司股份代持案件，且都需要判斷受托人與實際持有人之間簽訂協議的效力，但裁判思路和結果不一樣。同案不同判，則不能保證不同案件的當事人得到公平對待，同時影響司法安定性，損害公眾對法律行為的可預測性，司法的裁決功能受到妨害。

二是司法審查功能缺失。法律不完備下，應由行政機關與司法機關共享剩余立法權，即司法機關發揮審查功能查找法律漏洞、歧義、規定含混不清從而解釋法律完善法律體系。我國的金融市場很大程度上處于政府的主導下，決定了剩余立法權在行政機關與司法機關之間分配時向行政機關傾斜，由行政機關掌握大部分剩余立法權，這樣的情況囿于我國的金融發展背景具有合理性。金融司法在法律不完備的情況下運用監管政策作為說理依據，呼應監管態度的做法本無不妥，然而對監管政策的適用若是超過合理限度，則造成本應由司法機關發揮審查功能的空間一再受到金融監管的擠壓，剩余立法權的分配也再度向行政機關傾斜。法院行使剩余立法權的空間被削弱，使得司法審查功能缺失。

四、我國金融監管政策司法適用的優化路徑

金融監管政策的司法適用表明金融市場的規制變遷核心是金融安全與金融效率、政府干預與意思自治等價值取向的權衡與取舍。一方面，完全排斥金融監管對金融司法的影響，從根本上否定監管規定這些規范文件對金融司法的法源性，“難以使私法審判承擔起匡扶社會正義的使命”;另一方面，尊重私法主體的意思自治也是民事裁判追求的目標。因而，如何保持金融司法因應監管態度與司法功能維持之間的平衡是制度完善的方向。

（一）厘清通道選擇，保持司法監管合理協調

金融案件相較于一般民事糾紛而言，法律關系更為復雜且涉及領域更加廣泛，因此理論界和司法實踐均贊同金融裁判需要對表層交易行為背后隱含的實質目的進行審查。監管政策的司法適用更為直觀的表現為對合同效力的影響，所以此部分主要論述監管政策影響合同效力的路徑應如何優化。《民法典》第153條規定了民事行為無效的事由，即“公序良俗”和“法律、行政法規的強制性規定”。我國對這兩組概念的適用范圍規定均不明確，因而可以根據《九民紀要》的相關要求，將這兩組事由作為司法裁判與監管政策的連接點，為監管政策進入裁判過程提供媒介，使司法規制與監管規制的配合更加“融洽”。

第一條通道是“違反監管規章則損害公序良俗，致使合同無效”的情形。《民法典》將《合同法》中致使合同無效事由修改為“違反公序良俗”，刪除了“損害社會公共利益”這一規定，但研究二者在我國民商事領域立法變遷可以看出，“公序良俗”與“社會公共利益”“社會公德”等概念有交叉適用的情形，在《民法典》的規定中，部分條款仍采用“社會公共利益”，“公序良俗”并未完全取代“社會公共利益”，二者在適用上仍具有聯系，“違反公序良俗與損害社會公共利益具有相同的法律效果”。“公序良俗”包含“公共秩序”和“善良風俗”兩個法源基礎，由于“善良風俗”代表地域間的道德和文化底蘊，因此只能以“公共秩序”作為判定合同內容是否危害“公序良俗”的標準。這與之前的裁判思路并無太大差別，依然是由法官參考《九民紀要》的規定，根據自由裁量權自行判斷，審查規章的內容是否涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗，并深層次識別交易行為的本質，若違反規章且規章內容涉及以上幾類，就可判處合同無效，以“避免現行法律無規定而堅持合同效力會損害社會公共利益的情形”。

第二條通道是“違反法律、行政法規的強制性規定，則合同無效”的情形，《民法典》第153條規定的“強制性規定”指效力強制性規定，即違反“效力性強制性規定”才會必然導致合同無效。理論界對于“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”的區分標準尚未達成共識，但這二者概念的準確區分對于認定合同效力至關重要。對此，《九民紀要》規定關于這一條的認定要慎重判斷，若強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的應認定為效力性強制規定，此時合同內容若違反以上規定，則應判處無效。此條規定應謹慎考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素，并在裁判中充分說理。

（二）提升金融司法專業性，彰顯司法保障作用

金融司法與金融監管均不能替代彼此在金融市場管理中的地位，因此在與金融監管的“合作規制”中，金融司法仍需保持獨立性。為確保金融糾紛得以獨立裁判，合理確定各種交易模式隱含的法律關系，提升金融裁判的專業性成為必然選擇。

一是發揮司法創制功能，加快完善我國金融法律體系。監管政策可以為金融司法提供方向，金融司法亦能彌合監管空白，金融領域的法律規制應重在完善法律原則和體系，明確適用監管政策的范圍。金融司法可以通過發布抽象的規則和對具體個案的判決來回應市場需要，抽象的司法規則包含司法解釋或司法政策;發揮具體個案的指引作用則包括頒布指導性案例和審判白皮書。我國已建立起案例指導制度，但目前我指導案例的發布和使用都亟待完善，“我國指導性案例的生成具有強烈的自上而下性”，基層法院的案例難以上升為指導案例，即便成為指導性案例也很難具有說服力，同時有些下級法院在審理案件時怕擔責或自己利益受損往往會選擇隱性援引或回避援引指導性案例。對此，應由最高人民法院對出自基層人民法院的案例進行“擔保”。并且，最高人民法院也應當推動建立激勵機制，規范下級法院運用指導性案例，對于積極配合的下級法院或法官要給予獎勵;對于回避使用或不當適用指導案例的要求其說明理由。相較于指導性案例，各級法院還可根據本院審理金融民商事案件的情況發布金融審判白皮書，用于指導本地區后續案件的審理。

二是完善金融法院、金融法庭的設立。自2008年第一個金融審判庭成立，再到2018年8月掛牌成立了我國第一所金融法院——上海金融法院，金融審判專業化水平顯著提高。但對比域外經驗，我國的金融法院的設立還有待完善，如對金融法院的定位、管轄等，都亟待更加合理規定。第一，擴大金融法院的管轄范圍。迪拜國際金融中心法院（DIFC法院）通過2011年第16號法律修正案，對其管轄權進一步擴張，若雙方同意由DIFC法院管轄，DIFC法院可以聽取爭議各方的任何爭議，對此我國金融法院可考慮突破屬地管轄與屬人管轄，實行當事人合意的選擇性管轄。第二，上海金融法院即便是審理金融案件的專門法院，但作為司法權，客觀上扮演的角色仍為“糾紛化解者”，而非“中立的裁判者”，“在我國，法院的司法權力只是總括性政治權力的一個附屬性分支，而非用來制衡他項權力的一極”。因此，對金融法院“去行政化”，才能找準金融法院的定位。第三，金融法院的司法配置人員應通過金融專業知識的選拔，可以借鑒DIFC法院在年齡限制、選拔渠道方面的做法。

（三）創新裁判思路，確保判決的公正性

公正裁判不僅包括判決結果公正，還包括邏輯嚴謹的說理過程，類案同判也是公正裁判的重要表征之一。然而實踐中由于對某些概念的認定標準不統一，亦或是對政策因素考量，一些類似案件的判決結果看似保持一致，但裁判邏輯卻完全不同。此時需法官創新審判思路，正確適用法律規定。

通過對“第一案”的分析可知，目前金融司法的立場主要為鼓勵金融創新、維護金融秩序以及防范金融風險。在這一立場指引下，法院審判處于法律真空下的金融創新時，往往側重于分析其是否符合監管政策。但司法權作為裁判權，首要職能應為法律職能，即依據法律“就事論事”。因而司法應堅守“明辨是非”的裁判者角色，在審查創新是否合法的基礎上，兼顧金融秩序，進而分析是否合理，扭轉本末倒置的裁判立場。對此，雨潤公司代持利安人壽案就提供了很好的思路，這一案也涉及如何認定保險公司股權代持協議的效力，與前文所述的福建偉杰案相似。本案中一審法院審判的邏輯進路和福建偉杰案是一致的，但二審法院在認定代持協議效力時，認為不得以地方性法規和行政規章為依據認定合同無效，本案爭議的協議并未違反《合同法》第52條規定的無效事由。同時，二審法院又以違反管理性規章的行為得不到監管部門的認可從而存在法律上履行不能的情形，駁回了保培公司要求股權變更的訴請①。這一案為其他類似案件提供了替代性的解決思路，代持協議有效屬合法層面的論證，違反金融監管造成協議存在履行不能屬合理層面的論述，以論證合法性為主，輔助合理性闡釋，這樣既堅守了裁判立場，也顧全了監管態度。

（責任編輯：孟潔）

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