論憲法判斷的變更
——以全國人大及其常委會修法活動為線索

邢斌文

一、 問題的提出

憲法的全面實施是一項歷史性、長期性任務,憲法的實施必須與社會發展保持協調。在不同的歷史時期和社會背景下,同一機關根據同一部憲法可能會對同一問題作出不同甚至相反的評價。這也就意味著,已經存在的憲法判斷可能會隨著社會的發展而發生變化。從主體和方式來看,憲法判斷發生變化主要通過以下兩個途徑實現。

第一,修憲機關通過修改憲法變更憲法判斷,即憲法判斷標準的變化。憲法判斷的依據是憲法文本,憲法文本的變化也會導致憲法判斷的變動。習近平總書記指出:“憲法必須緊跟時代步伐,不斷與時俱進。”①習近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻出版社2020年版,第210頁。通過修憲,憲法文本可以對同一事物或者現象表達出截然不同的態度。例如,我國1993年修憲,將 “國家實行社會主義市場經濟”修改為“國家實行社會主義市場經濟”,為我國經濟體制改革提供了憲法依據。②時任全國人大常委會委員長的萬里同志在1992年曾表示:“但現行憲法……必須加以修改,不改不行了……如果不這樣修改,大家搞市場經濟,豈不是違憲了?”參見萬里:《萬里文選》,人民出版社1995年版,第619 620頁。從外國的憲法實踐來看,通過修憲對同一事物作出相反評價的情形,也并不罕見。比較典型的例子是1920年生效的《美國聯邦憲法》第18修正案規定禁酒,而1933年生效的《美國聯邦憲法》第21修正案又取消了禁酒令。③參見王曉光:《美國憲法禁酒令的立與廢——兼談美國進步主義時期的法制變遷》,載《法制與社會發展》2011年第6期。

第二,合憲性審查機關變更憲法判斷,即對同一議題作出不同的合憲性審查結論或者不同的憲法解釋。合憲性審查受歷史背景、社會環境、政治狀態等多重因素的影響,在不同歷史時期基于不同的社會狀態、價值立場、憲法事實與合憲性審查方法,可能會對同一議題作出不同的憲法判斷或者憲法解釋。例如,美國聯邦最高法院在不同歷史時期對特定憲法問題作出過不同甚至相互矛盾的裁判。④參見饒龍飛:《違憲構成研究》,同濟大學出版社2019年版,第48 49頁。巴爾金教授進一步發現,在原旨主義(originalism)和“活憲法”(living constitution)兩種進路之下,受政治意愿(political will)互動的影響,美國的憲法解釋呈現出了某種歷史周期性變化。⑤參見Jack M.Balkin.The Cycles of Constitutional Time，Oxford University 2020，pp.3 5.本文將合憲性審查機關對同一議題作出不同的憲法判斷的現象稱為“憲法判斷的變更”。⑥“憲法判斷的變更”這一概念在國內已經有學者在使用,也用來概括合憲性審查機關對相同的憲法議題變更合憲性審查的結論。參見莫紀宏:《日本的憲法審判制度》,載田禾主編:《亞洲法論壇·第1卷:法律與亞洲社會的變革》,中國人民公安大學出版社2006年版,第158 159頁。

我國在推進合憲性審查工作的進程中,也需要認真地對待“憲法判斷變更”的可能性、可行性問題及其實踐。全國人大常委會在合憲性審查實踐中能否變更之前已經作出的憲法判斷;如何從憲法的層面對某些歷史問題,特別是歷史遺留問題作出評價? 這既是一個憲法問題,也是一個政治問題和歷史問題,需要全國人大及其常委會慎重考慮。從現有的研究成果來看,我國學者對于我國憲法實踐中“憲法判斷的變更”問題及相近問題的研究,主要集中在以下三個方面:一是以“改革憲法”“良性違憲”等極具中國特色的概念為切入點,論述改革開放以來我國憲法發展變遷的基本邏輯,并借此打通憲法文本與改革實踐之間的關系。⑦參見郝鐵川:《論良性違憲》,載《法學研究》1996年第4期;夏勇:《中國憲法改革的幾個基本理論問題》,載《中國社會科學》2003年第2期。二是結合1982年以來我國的修憲實踐,探索我國憲法修改的制度實踐和運行規律。⑧參見郭道暉:《論憲法演變與憲法修改》,載《中國法學》1993年第1期;董和平:《憲法修改的基本經驗與中國憲法的發展》,載《中國法學》2012年第4期;范進學:《論中國特色社會主義新時代下的憲法修改》,載《學習與探索》2018年第3期,等等。三是從全國人大及其常委會的立法實踐出發,探討“通過立法發展憲法”和“通過法律解釋憲法”的中國實踐。⑨參見林彥:《通過立法發展憲法——兼論憲法發展程序間的制度競爭》,載《清華法學》2013年第2期;莫紀宏:《法律事實理論視角下的實質性憲法解釋》,載《法學研究》2021年第6期;杜強強:《符合法律的憲法解釋與憲法發展》,載《中國法學》2022年第1期。相較于“憲法修改”“憲法變遷”“憲法發展”等概念和現象,我國憲法實踐中“憲法判斷的變更”問題還很少有學者直接涉及。現行憲法頒布以來,在全國人大及其常委會的立法實踐中存在著“憲法判斷變更”的現象,即全國人大及其常委會在立法中對同一問題作出了不同的憲法判斷。如果說“通過立法發展憲法”更多地表現為立法對憲法內涵的發展和擴張,那么立法實踐中“憲法判斷的變更”則更多地強調在立法中對同一問題作出全新的憲法判斷,而這種憲法判斷的變更主要通過修改法律實現。本文計劃以全國人大及其常委會修改法律為線索,梳理立法實踐中變更憲法判斷的具體事例及其背后的邏輯,探討通過立法變更憲法判斷對合憲性審查的啟示。

二、 通過修改法律變更憲法判斷：識別標準與實踐分析

（一） 法律修改的憲制意義

根據我國憲法的規定,作為最高國家權力機關的全國人大及其常委會同時行使監督憲法實施的職權。“立法機關”與“憲法監督機關”身份的重合使得全國人大及其常委會行使法律修改權具有了特殊的憲制意義。

第一,修改法律是國家立法權的重要組成部分,是“通過法律實施憲法”的重要面向。修改法律是憲法明確規定的全國人大及其常委會的重要職權之一,也是國家立法權的重要組成部分。在憲法規范的拘束之下,立法機關享有廣泛的立法形成自由。林彥教授已經論證,相較于憲法修改和憲法解釋,“通過立法發展憲法”在我國是更具制度優勢(如立法阻力小、法律與憲法修正案或憲法解釋具有同質性、立法比合憲性審查效率高等)的憲法發展方式。[10]參見前引⑨,林彥文。那么,全國人大及其常委會也可以通過修改法律進一步完善我國的憲法秩序,提高公民基本權利的法律保障水平和國家權力的規范水準,在適當時機修改涉及特定憲法議題的法律規范,處理法律規范中的合憲性、涉憲性問題。[11]從實踐來看,法律的修改可能影響的不僅是法律規范中的合憲性、涉憲性問題,還可能影響其他規范性文件中的合憲性、涉憲性問題。如1996年刑事訴訟法修改時取消了收容審查,全國人大常委會指出,“收容審查羈押時間較長,而且不經其他司法機關,由公安機關決定,缺乏監督制約機制,不符合刑事訴訟法的有關規定”,刑事訴訟法修改后“將收容審查中與犯罪斗爭有實際需要的內容,吸收到刑事訴訟法中,對有關刑事強制措施進行補充修改,不再保留作為行政強制手段的收容審查”,這必然涉及1980年《國務院關于將強制勞動和收容審查兩項措施統一于勞動教養的通知》的適用和效力問題。為了討論方便,本文只討論狹義上的法律規范中的合憲性、涉憲性問題。參見顧昂然:《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1996年第3期。

第二,修改、廢止和編纂特定法律是全國人大及其常委會確保法律合憲性的重要手段。確保法律的合憲性是全面實施憲法的應有之義,在承認“法律可能違憲”的前提之下,由于法律不在全國人大及其常委會的備案審查范圍之內,如何保證狹義上法律的合憲性,就顯得尤其關鍵。除了在立法過程中確保法律的合憲性之外,全國人大及其常委會及時地修改和廢止特定法律,同樣是確保我國法律合憲性、避免法律違憲的重要手段。從結果導向和功能導向的立場出發,全國人大及其常委會及時修改和廢止存在合憲性瑕疵的法律,實質上是合憲性審查中制度有效運行的必然要求。從我國的立法實踐來看,全國人大及其常委會在修改相關法律時,可以根據憲法重新確定相關法律規范的具體內容,進一步理順憲法和法律的關系。甚至可以說,法律修改為開展合憲性審查提供了契機,也是合憲性審查工作的結果之一。栗戰書委員長在2022年全國人大會議上作的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》中專門指出:“在人口與計劃生育法、審計法等法律修改過程中進行合憲性審查研究,闡釋憲法制度的內涵和精神,積極回應社會關切。”[12]參見栗戰書:《全國人民代表大會常務委員會工作報告》,載《人民日報》2022年3月15日。下文將具體分析,在修改法律時作出新的憲法判斷,雖然不等于認定原有法律規范“違憲”,但確實提高了法律的合憲性。

第三,修改法律是提高立法質量、確保良法善治的重要手段。法律需要根據社會發展進行適時修改,隨著中國特色社會主義法律體系的建成,通過“修改法律”完善中國特色社會主義法律體系應當成為我國立法工作的重點。[13]參見羅小曼:《改革開放四十年立法形態演進》,載《地方立法研究》2018年第6期。《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》提出:“立改廢釋纂并舉,完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系。”習近平總書記指出:“由于歷史和現實的多方面原因,目前立法、執法、司法、普法方面還有不少薄弱環節,有一些人民群眾不滿意甚至意見很大的地方。隨著中國特色社會主義事業不斷發展,法治建設將承載更多使命、發揮更為重要的作用。”[14]前引①,習近平書,第173頁。隨著全面深化改革和全面依法治國的推進,及時修改不適應社會發展和改革需要的法律,進一步提高立法質量,不斷滿足人民對美好生活的向往,就成了立法機關的重要任務和使命。

（二） 法律修改實踐中“憲法判斷變更”的識別標準

通過修改法律確保法律與憲法保持一致,是我國立法實踐中的重要現象。從實踐來看,主要有兩種情形。第一種情形是:在憲法修改后,全國人大及其常委會通過及時修改法律或者進行法律清理,確保法律與憲法保持一致。如1988年修憲允許土地出租和土地使用權依法轉讓,2004年修憲區分了征收和征用,土地管理法也分別在1988年和2004年依據相應憲法修正案進行了修改,2009年全國人大常委會又集中對16件法律和法律解釋中的有關“征用”的條款進行了修改;[15]參見2009年《全國人民代表大會常務委員會關于修改部分法律的決定》。1993年和2004年修憲對地方人大的任期時間進行了調整后,地方組織法也分別在1995年和2004年進行了相應修改;2018年修憲調整了我國的憲法指導思想之后,教育法也在2021年依據相關憲法修正案對有關條款進行了修改。[16]參見田學軍:《關于〈中華人民共和國教育法(修正草案)〉的說明》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第4期。這種情形并不是本文所說的“通過修改法律變更憲法判斷”。第二種情形是:在憲法文本沒有變化的情況下修改法律,變更甚至推翻已經作出的憲法判斷,這種現象是本文觀察的重點。為了合理識別全國人大及其常委會法律修改過程中憲法判斷變更的現象,本文提出了以下標準。

第一,與被修改的法律條款內容有直接的憲法依據,且憲法依據沒有發生變化。通過修改法律變更憲法判斷的前提是,立法者在憲法文本沒有發生變化的情況下,變更了已經存在的憲法判斷。在承認憲法具有最高法律地位的情況下,法律修改亦需要遵循憲法文本和憲法的精神,那么憲法判斷的變更就必須在憲法文本的輻射范圍之內。這意味著,通過修改法律,變更法律中有關憲法議題的規定,必須符合憲法的精神。因此,法律修改不能突破憲法文本的界限。如果超出了憲法文本的范圍,全國人大憲法和法律委員會在審議法律草案時需要對草案相關內容提出處理意見,將新的憲法判斷消除。例如,2001年在修改法官法時,為了突顯法官的地位,修訂草案改變了原有的法官等級規定,規定首席大法官、大法官由國家主席授予。在法律草案審議過程中,有意見指出這一規定“沒有憲法依據”,因此法律委員會建議對法官法中原有的法官等級規定不作修改。[17]參見喬曉陽:《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國法官法修正案(草案)〉修改情況的匯報》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2001年第5期。在2018年修改法院組織法時,憲法和法律委員會基于憲法和地方組織法沒有規定和相關實踐,刪去了草案中“經全國人民代表大會常務委員會決定,可以設立跨行政區劃人民法院,審理跨地區案件”的規定。[18]參見沈春耀:《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國人民法院組織法(修訂草案)〉修改情況的匯報》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2018年第6期。可見,立法者只能以推動憲法實施、維護憲法權威為目的修改法律,而不能通過修改法律,阻礙憲法的實施。

第二,全國人大及其常委會在修改法律的過程中作出過明確的憲法判斷。這集中體現在,我們能夠從已經公開的相關立法背景資料中尋找到相關憲法議題的討論記錄,證明在法律修改的過程中,合憲性問題是重要的考量因素。在相關法律草案說明中,或者全國人大憲法和法律委員會(包括之前的法律委員會)在統一審議法律草案時曾明確提及憲法文本,才能夠認定“憲法判斷”的存在。嚴格遵照這一標準,我們才能夠比較恰當地區分憲法問題和法律問題,避免將“憲法判斷”的范圍無限擴大。

第三,立法者在修改法律過程中作出新的憲法判斷,全部或者部分放棄了原有的憲法判斷。從廣義的層面來看,只要立法者在修改法律時對特定憲法議題的評價發生了變化,即可以認定憲法判斷發生了變更,但其中還包含著拓展、轉向和限縮三種類型。本文中的“憲法判斷的變更”采取狹義的定義。狹義上的“變更”不是在原有憲法判斷基礎上的拓展,而是對原有憲法判斷的方向性變更,或者說,是放棄原有憲法判斷的全部或部分內容(如表1)。“通過立法發展憲法”的核心判斷標準是,新的憲法判斷以原有的憲法為基礎實現了“擴容”,而原有的憲法判斷對新增的內容并未作出否定性評價,合憲性處于未定狀態。例如,憲法第18條規定的中外“合作、合資”通過“外資三法”拓展為“合作、合資、外商獨資”。[19]參見全國人大常委會法制工作委員會憲法室:《我國外商投資立法與憲法第十八條規定含義的與時俱進》,載《中國人大》2019年第7期。憲法第18條以及其他法律并未對“外商獨資”的合憲性進行評價,新的憲法判斷并不必否定原有的憲法判斷。又例如,2021年全國人大常委會修改審計法,實現了“在憲法框架下拓展審計范圍”。[20]參見侯凱:《關于〈中華人民共和國審計法(修正草案)〉的說明》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第7期。這些廣義上的憲法判斷變更并未否認之前已經作出的憲法判斷。而無論是變更憲法判斷的方向還是限縮原有憲法判斷的內涵,都意味著全部或者部分放棄了原有的憲法判斷。

表1 法律修改實踐中的憲法判斷變更類型

另外,需要注意的是,立法者在修改法律時會對法律文本中的一些涉及憲法問題的重要表述進行調整,但法律規范的內涵并未改變,則相關法律文本的修改也不算是本文所分析的“憲法判斷的變更”。例如,2014年修改預算法時,將“國家預算由中央預算和地方預算組成”修改為“全國預算由中央預算和地方預算組成”,只是因為原有“國家預算”的表述“不夠嚴謹”。[21]參見全國人大法律委員會:《全國人民代表大會法律委員會關于〈全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國預算法》的決定(草案)〉修改意見的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第5期。“國家預算”調整為“全國預算”并未使法律文本的含義發生變化。因此,法律修改中單純的表述調整亦不在本文的觀察范圍之內。

（三） 我國法律修改實踐中的“憲法判斷變更”

根據上述的標準,全國人大及其常委會在修改法律時,變更憲法判斷的典型例子如下。

第一,修改水法,變更農村水塘、水庫中的水資源的所有權歸屬。根據我國憲法第9條的規定,水流屬于國家所有。1988年制定的水法第3條規定:“農業集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水,屬于集體所有。”關于水法第3條和憲法第9條的關系,人們在立法過程中曾有過激烈的爭議。水法草案第3條第2款原本規定:“水資源屬于國家所有,即全民所有。水資源的國家所有權,不因其所依附的土地或者所建水工程的所有權不同而改變。”在征求意見的過程中,有關人員對如何理解憲法第9條“水流”的含義發生了分歧。有些人認為憲法中的“水流”指“江河湖泊”的“大水”而非“水塘、水庫”里的“小水”,且考慮到土地改革的歷史因素,將農村水塘、水庫中的水資源規定為國家所有,“農民恐怕很難接受”。但也有人認為根據憲法第9條的規定,農村水塘、水庫里的水只能屬于國家所有。[22]參見宋汝棼:《參加立法工作瑣記》(上冊),中國法制出版社1994年版,第187 188頁。在法律草案審議過程中,有的地方、部門不同意“水資源的國家所有權,不因其所依附的土地或者所建水工程的所有權不同而改變”的規定。鑒于意見不一致,法律委員會便建議刪去草案中這一有爭議的規定。[23]參見宋汝棼:《全國人大法律委員會對〈中華人民共和國水法(草案)〉審議結果的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1988年第1期。后來,法律委員會根據有些委員和省人大常委會負責同志的建議,在草案第3條中增加規定“農業集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水,屬于集體所有”,理由是這樣規定“有利于調動農村辦水利的積極性,有利于農村的安定”,“對開發利用水資源的單位和個人的合法權益給予保護”。[24]宋汝棼:《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國水法(草案)〉(修改稿)幾點修改意見的匯報》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1988年第1期。最終形成了1988年水法第3條第2款的規定。

2001年,為了推行取水許可和有償使用制度,水法迎來了修訂,關于農村水庫、水塘中水資源的所有權歸屬問題仍然是一個爭議。水利部牽頭起草的修訂草案,為了強化國家對水資源的管理而“進一步明確水資源屬于國家所有,強調國務院代表國家行使水資源所有權”,對水法第3條的表述進行了調整,規定“農村集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水,歸農村集體經濟組織使用”。[25]汪恕誠:《關于〈中華人民共和國水法(修訂草案)〉的說明》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2002年第5期。但是,這一規定遭到了部分常委會委員、全國人大環資委和有關地方的反對,認為這一修改會增加農民的負擔。后經法律委員會、全國人大常委會法工委和國務院法制辦等部門研究,認為“考慮到水資源屬于國家所有,不宜恢復現行水法關于‘屬于集體所有’的規定”。[26]參見喬曉陽:《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國水法(修訂草案)〉有關農村集體經濟組織水權問題修改情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2002年第5期。最后,2002年8月通過的水法第3條在規定“水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使”的同時,還規定“農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水,歸各該農村集體經濟組織使用”,并在第7條對取水許可和有償使用制度進行了相應調整。通過水法的修改,農村集體土地上的水庫、水塘中的水資源的所有權也完成了從集體所有到國家所有的變更。

第二,改變鄉鎮人大審查批準預算草案的權力配置。1994年通過的預算法第2條第1款在規定設立了從中央到地方的五級預算后,又在第2款規定了鄉鎮政府可以不設預算的例外情形,即“不具備設立預算條件的鄉、民族鄉、鎮,經省、自治區、直轄市政府確定,可以暫不設立預算”。這一例外的規定是基于當時部分鄉鎮經濟極不發達,預算收入少,不具備設立預算的條件,需要靠縣級財政支持(即“鄉財縣管”)的事實,作出的權宜規定,[27]參見朱大旗主編:《中華人民共和國預算法釋義》,中國法制出版社2015年版,第17頁。而對鄉鎮人大的職權進行了調整。我國憲法文本雖然沒有規定鄉鎮人大的職權,但作為一個憲法問題,地方組織法中明確規定了鄉鎮人大對同級政府財政的監督權,[28]《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第9條規定:“鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會行使下列職權……(四)審查和批準本行政區域內的財政預算和預算執行情況的報告。”2014年修訂預算法時,關于是否保留預算法第2條第2款的規定,在立法過程中產生了不同意見。財政部牽頭起草的預算法修正案草案依舊保留了“不具備設立預算條件的鄉鎮,經省級政府確定,可以不設立預算”的表述。但有的常委委員提出“鄉財縣管”的措施“不能改變鄉鎮預算的性質”,法律委員會經研究認為“根據憲法和地方組織法,鄉鎮政府作為一級政權組織,其履行職責需要財力保障,審查和批準預算是鄉鎮人大的重要職權”,因此建議鄉鎮一級均設立預算,并增加規定,特定鄉鎮的預算草案經省級政府批準,可以由上一級政府代編,并依法由鄉鎮人大審查批準(預算法第24條第3款)。[29]參見洪虎:《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國預算法修正案(草案)〉修改情況的匯報》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第5期。通過預算法的修改,“鄉財縣管”的法律性質得到了清晰認定,鄉鎮人大批準和審查預算的法定職權得到了規范,消除了例外情形。通過預算法的修改,“例外情況下鄉鎮人大可以不審查、批準同級政府預算草案”的憲法判斷變更為“鄉鎮人大必須履行審查批準同級政府預算草案的職權”。

第三,改變全國人大代表聯名提出質詢案的對象范圍。根據我國憲法第73條的規定,全國人大代表在大會開會期間,全國人大常委會組成人員在常委會開會期間,有權依法提出對國務院或國務院部委的質詢案。1987年《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會議事規則》(以下簡稱《全國人大常委會議事規則》)草案原本將常委會組成人員聯名提出質詢案的對象限定為國務院和國務院部委。在審議《全國人大常委會議事規則》草案時,法律委員會根據有的委員建議,并同最高法、最高檢商議后,將質詢對象的范圍擴展到“兩高”。[30]參見張友漁:《全國人大法律委員會對〈中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會議事規則(草案)〉審議結果的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1987年第6期。這是典型的“通過立法發展憲法”的情形。不過,在1989年全國人大制定《全國人大議事規則》中,關于質詢對象的范圍卻發生了變化。《全國人大議事規則》草案原本將“兩高”納入了全國人大代表聯名提出質詢案的對象范圍,但在審議草案的過程中,有的代表則提出“這樣的規定同憲法有關規定不一致”,最終法律委員會建議不再規定。[31]參見王漢斌:《第七屆全國人民代表大會法律委員會關于兩個法律草案審議結果的報告》,載《中國法律年鑒》(1990),中國法律年鑒社1990年版,第168頁。在這里法律委員會實質上承認了“將‘兩高’納入質詢范圍與《憲法》規定不一致”的憲法判斷,導致《全國人大常委會議事規則》和《全國人大議事規則》關于質詢對象范圍的規定出現了差異。

不過,這一差異很快被消除。1992年制定代表法時,代表法草案就重新將“兩高”納入全國人大代表聯名提出質詢案的對象范圍,并專門在草案說明中闡述了理由,即根據憲法的規定,國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生,對它負責,受它監督。增加這一規定“可以使代表提出質詢案的法律規定更趨完善”。[32]參見曹志:《關于〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法(草案)〉的說明》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1992年第4期。雖然有的部門提出反對意見,認為“兩高”與國務院的性質不同,人大對國務院與“兩高”的監督形式不能完全相同,[33]參見蔡定劍:《憲法精解》,法律出版社2006年版,第353頁。但草案原有的規定仍然得以保留。因此,代表法對《全國人大議事規則》中質詢對象的范圍實質上作出了修改,全國人大(或者說是全國人大法律委員會)也變更了相關規定“與憲法規定不一致”的憲法判斷。2021年全國人大修改《全國人大議事規則》,全國人大聯名提出質詢案的對象中增加了“兩高”和國家監察委員會,在已經公開的立法背景資料中,筆者并未發現對這一規定合憲性的質疑。人大代表質詢對象范圍的拓展當然是“通過立法發展憲法”,不過代表法對原《全國人大議事規則》的修改,以及《全國人大議事規則》的最新修訂,全國人大代表可以聯名向“兩高”提出質詢案與憲法第73條的關系“不一致”的判斷也發生了方向性變化。

（四） 法律修改前后的合憲性推定

從上述實踐來看,法律及時根據憲法進行修改,有效地避免了法律實踐中的諸多合憲性爭議。應當強調的是,全國人大及其常委會通過修改法律變更憲法判斷,并不意味著否定原有法律規范的合憲性。不能夠根據法律特定條款的修改和立法背景資料中顯示出的憲法判斷變更就認定原有的法律規范“違憲”。從合憲性推定的立場出發,我們應當推定上述事例中法律修改前與修改后都符合憲法。而這種合憲性推定或合憲性解釋的可能性在于以下幾方面。

首先,全國人大及其常委會對憲法文本的理解發生了變化,或者說達成了新的共識。在沒有正式憲法解釋的情況下,立法過程中存在對憲法文本不同的理解,沒有絕對的對錯之別,這就為不同歷史時期的合憲性解釋創造了空間。經過長期的法律實施,立法者就憲法文本的理解爭議問題達成了新共識,并不能否定原有法律規范的合憲性。如上文所述,憲法中“水流”的概念是否包含農村水塘、水庫中的水資源,通過十多年水法的實施,在修改水法時就達成了一致;經過預算法的實施,全國人大常委會對“鄉財縣管”措施的法律定位與鄉鎮人大職權的關系也有了更加準確和清晰的把握。全國人大及其常委會對憲法文本的理解需要根據憲法和法律實施的推進而不斷調整。從這個角度來說,通過修改法律變更憲法判斷是憲法變遷在立法上的連鎖反應。在憲法文本未發生變化而憲法文本內涵已變化時,適時修改法律,確保法律與憲法保持一致就成為水到渠成的事情。

其次,憲法規范和實踐的關系發生了變化。適時變更憲法判斷是用憲法更好地回應實際,而不是否定既有的實際情況。彭真曾經強調:“立法需要有兩個根據,一是實際情況,二是憲法。”[34]彭真:《彭真文選》,人民出版社1991年版,第505頁。不可回避的是,憲法規范與實際需要在憲法實施中不斷磨合。雖然在現行憲法起草的過程中,彭真同志不斷強調“只寫那些成熟的,定的下來的東西”,[35]《彭真傳》編寫組編:《彭真年譜》(第五卷),中央文獻出版社2012年版,第113頁。但是,憲法的全面實施是一個歷史過程,憲法文本與實際之間基于歷史和現實的因素,會存在不同程度的緊張關系,進而影響憲法規范的可行性與實施情況。例如,能否將農村水塘中的水資源確定為國有,需要考慮土地改革的歷史因素和農村工作開展的具體情況,在實行取水許可制和有償用水的改革背景下,更需要根據憲法對水資源的所有權與使用權進行制度性安排,否則會嚴重影響水法的可行性;現實中鄉鎮人大能否全面行使預算審查和批準的職權,還需要根據鄉鎮是否有條件設立預算,以及我國基層財政制度建設的具體情況而定;而將“兩高”列為全國人大代表聯名質詢對象的時機是否成熟,還有待國家機關之間的溝通和有關共識的達成。因此,法律修改實踐中的憲法判斷,也體現出憲法實施過程中憲法規范與我國實際情況契合度的提高。

需要強調的是,修改法律不能在憲法文本的輻射范圍之外,將憲法規范與實踐的差距正當化。例如,2018年修訂人民法院組織法時,修訂草案規定:“最高人民法院按照規定管理地方各級人民法院和專門人民法院的行政和司法警務工作。上級人民法院按照規定管理下級人民法院的行政和司法警務工作。”在法律草案審議過程中,有的常委委員、部門提出:“我國各級人民法院之間不是領導被領導關系,目前這種管理方式有其歷史原因和現實考慮,但不宜在人民法院組織法中規定。”[36]參見前引[18],沈春耀文。憲法和法律委員會最終刪去了這一規定,而并沒有在法律中變更上下級法院之間的憲法關系。

最后,全國人大及其常委會通過修改法律變更憲法判斷的目的不在于認定違憲。修改法律與合憲性審查是兩種不同的制度,即便修改法律的主體與合憲性審查的主體存在重合,但立法權與合憲性審查權在權力性質、行使程序和目標上都存在不同。全國人大及其常委會修改法律的行為可以獨立于合憲性審查,不需要以“合憲”或者“違憲”的判斷為前提,修改法律過程中圍繞憲法議題的討論,并不必須作出“合憲”或者“違憲”的討論。因此,我們更應當從客觀上描述“憲法判斷變更”的事實,而不必聚焦于法律是否“違憲”的價值判斷。

綜上所述,全國人大及其常委會在立法實踐中可以通過修改法律協調憲法文本與法律規范的關系,通過及時變更法律規范中特定的憲法判斷,推動憲法的全面實施。及時通過修改法律而不是合憲性審查的方式變更憲法判斷,是全國人大及其常委會維護法律合憲性、消除法律文本中憲法爭議的有效方式。

三、 法律修改過程中回避憲法判斷變更的方式

盡管憲法判斷的變更是我國立法實踐中一種正常的現象,但憲法判斷的變更涉及對歷史的評價和重大體制的變動,在立法中作出和變更憲法判斷,應當慎之又慎。吳邦國同志指出:“立法工作、監督工作都不是單純的業務性工作,而是政治性極強的工作。”[37]吳邦國:《吳邦國論人大工作》(上),人民出版社2016年版,第281頁。修改法律時如何從憲法層面進行回應、是否需要變更已經存在的憲法判斷,都需要慎重考量。在實踐中,全國人大及其常委會在修改法律的同時,也會根據實際情況回避憲法判斷的變更,為法律的順利修改或廢止創造條件。

（一） 修改或廢止法律過程中作出合憲性確認

在修改或廢止有關法律的同時作出合憲性確認意味著即便全國人大常委會修改或者廢止了相關法律,但并不變更對相關涉憲性問題的憲法判斷。在立法實踐中,大致表現為兩種類型,即確認修改(或廢止)前的法律規范符合憲法,以及確認修改后的法律符合憲法。具體事例包括以下幾種。

第一,在廢止收容教育制度之前,憲法和法律委員會確認了收容教育制度的合憲性。2018年3月,全國政協委員朱征夫提出關于對收容教育制度進行合憲性審查的提案。全國人大常委會法工委經研究后首先認定收容教育的法律依據《全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》“制定程序和內容均符合憲法規定”,并強調收容教育制度在教育違法人員、維護社會秩序和良好社會風氣方面“發揮了重要作用”,然后才認定“近年來,隨著經濟社會發展和情況的變化……收容教育存在的問題也日益顯現”。[38]全國人大常委會法工委備案審查室編著:《規范性文件備案審查案例選編》,中國民主法制出版社2020年版,第2頁。這一“合憲性確認”在全國人大常委會法工委的備案審查報告中也得到了采納。參見沈春耀:《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2019年第1期。公安部指出廢止收容教育制度的理由是基于我國法律體系的完善和收容教育措施使用的減少,“收容教育制度的歷史作用已經完成”,而隨著有關方面“形成共識”,“廢止收容教育制度的時機已經成熟”。憲法和法律委員會認同了這些理由。[39]參見王小洪:《關于提請廢止收容教育制度的議案的說明》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2020年第1期;全國人大憲法和法律委員會:《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈國務院關于提請廢止收容教育制度的議案〉審議結果的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2020年第1期。憲法和法律委員會確認收容教育制度合憲的目的并不是否認廢止收容教育制度的必要性,而恰恰為了能夠順利廢止收容審查制度。

第二,在修改人口與計劃生育法時,憲法和法律委員會確認了計劃生育政策調整的合憲性。人口與計劃生育法經過2015年和2021年兩次調整,第18條的核心條款從“提倡一對夫妻生育一個子女”變更為“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”,再變更為“國家提倡適齡婚育、優生優育。一對夫妻可以生育三個子女”,其核心是放棄了“提倡一對夫妻生育一個子女”的政策,加大力度鼓勵適齡公民生育。2021年在修訂人口與計劃生育法時,有意見提出:“人口與計劃生育法是根據憲法制定的,修改人口與計劃生育法,涉及對憲法有關規定的理解和把握,需要研究合憲性問題,以利于順利推進相關工作。”憲法和法律委員會在審議修訂草案時,對憲法文本中的“計劃生育”的理解進行了專門說明,指出:我國憲法有關計劃生育的規定,特別是第25條關于“國家推行計劃生育,使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應”的規定,體現了問題導向與目標導向相統一、指向性與方向性相統一,具有相當的包容性和適應性,可以涵蓋不同時期實行的生育政策、相關工作及配套措施。修改人口與計劃生育法,落實優化生育政策、促進人口長期均衡發展的決策部署,是與時俱進理解和把握憲法規定和精神的具體體現,也是與時俱進通過立法推動和保證憲法實施的生動實踐,符合憲法規定和精神。[40]參見全國人大憲法和法律委員會:《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國人口與計劃生育法(修正草案)〉審議結果的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第6期。

憲法和法律委員會的這一表述,確認了憲法條款之下計劃生育政策具有調整的空間,也維持了立法者關于計劃生育政策的合憲性判斷,從歷史和現實兩個角度肯定了計劃生育制度的合憲性。

（二） 在修改（或廢止）特定法律時避免從合憲性層面作出判斷

全國人大及其常委會在修改和廢止特定法律時,在某些情況下會避免從合憲性層面談論法律規范中的合憲性、涉憲性問題,回避作出憲法判斷,既實現了通過修改或廢止法律完善法律制度的目標,也回避了憲法判斷的變更。這種實踐主要體現在以下三個事例。

第一,修改選舉法,實現城鄉按相同人口比例選舉人大代表。早在1953年制定選舉法時,鄧小平在向中央人民政府委員會提交的選舉法草案說明中就特別指出:“草案規定了城市和鄉村應選代表的不同的人口比例……這種城市和鄉村應選代表的不同人口比例的規定,正是反映著工人階級對于國家的領導作用,同時標志著我們國家工業化的發展方向。因此,這樣規定是完全符合于我們國家的政治制度和實際情況的,是完全必要的和完全正確的。”[41]鄧小平:《關于〈中華人民共和國全國人民代表大會及地方各級人民代表大會選舉法〉草案的說明》,載《安徽政報》1953年第3期。2010年全國人大修改選舉法,實現城鄉按相同人口比例選舉人大代表,就必須妥當評價之前的選舉法的規定。在選舉法修正案草案說明中,全國人大常委會特別強調:1953年選舉法基于當時全國人口分布的實際情況而規定選舉中城鄉之間不同的人口比例“符合我國的政治制度和當時的實際情況,是完全必要的”,并且根據我國城市化的發展、社會結構發生重大變化、積累了豐富的人大換屆選舉經驗、社會主義民主政治和法制建設取得巨大成就等事實認定“實行城鄉按相同人口比例選舉人大代表的客觀條件已經具備”,進而指出實行城鄉按相同人口比例選舉人大代表,更好地體現人人平等、地區平等和民族平等原則“是我國國體、政體的內在要求”。[42]參見王兆國:《關于〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法修正案(草案)〉的說明》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2010年第3期。由此可以看出,全國人大在修改選舉法的同時,肯定了選舉法原有相關規定的正當性,而并未明確從合憲性的層面去評價選舉法修改前后的規定。

第二,廢止勞動教養制度。進入21世紀之后,雖然勞動教養制度生成基礎和運行實踐的合憲性都備受質疑,[43]參見王書成:《“廢除勞動教養制度建議書”的憲法學思考》,載《山東社會科學》2009年第1期;林彥:《勞動教養是法定制度嗎? ——兼論立法體制的憲法構建》,載《交大法學》2014年第3期。但從原旨解釋的角度和歷史解讀的角度來說,并不能夠直接得出勞動教養制度“違憲”的結論。彭真在1980年4月專門對勞動改造、勞動教養發表講話,就提出“過去行之有效的制度要恢復”,“要把勞改、勞教場辦成革命熔爐”。[44]彭真:《論新中國的政法工作》,中央文獻出版社1992年版,第224頁。在1983年12月3日現行憲法頒布一周年之際發表的談話中,彭真也提到了勞動教養問題,肯定和強調了勞動教養制度的積極作用。[45]彭真指出,對于對有輕微違法犯罪行為的失足青少年,應當“滿腔熱情、耐心細致地教育、感化、改造他們”,“家庭、單位管不了,又不夠逮捕判刑條件的,送勞動教養或者送工讀學校,進行挽救,使他們棄舊圖新,成為新人”。參見前引[32],彭真書,第486頁。值得注意的是,彭真的這篇講話在發表之前,曾經送給鄧小平、陳云審閱,也送給當時全國人大常委會各副委員長、列席全國人大常委會會議的各省、自治區、直轄市人大常委會負責人,請他們原則審閱。參見前引[35],《彭真傳》編寫組編書,第219頁。因此,至少在20世紀80年代,勞動教養制度的合憲性、合法性問題還并不突出。現行憲法實施以來,對于改革勞動教養制度也存在著“制定勞動教養法”和“廢止勞動教養制度”等多種思路。[46]參見邢斌文:《全國人大代表立法提案的實證研究——基于〈全國人大常委會公報〉(1983—2015)》,載姜明安主編:《行政法論叢》(第二十卷),法律出版社2017年版,第185頁。2013年國務院向全國人大常委會提出廢止勞動教養制度的議案時,在強調勞動教養制度“發揮了歷史性的重要作用”的同時,也明確提出廢止理由是隨著法律制度的完善,“勞動教養制度的作用逐漸被取代,勞動教養措施的使用逐年減少,啟動法律程序廢止勞動教養制度的時機已經成熟”,法律委員會在審議國務院提交的議案時也認可了這一理由。[47]《全國人民代表大會法律委員會關于國務院關于提請廢止〈國務院關于勞動教養問題的決定〉和〈國務院關于勞動教養的補充規定〉的議案審議結果的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2014年第1期。很顯然,在廢止勞動教養制度時,全國人大常委會和國務院都肯定了勞動教養制度的歷史作用,同樣是以“廢止時機已經成熟”代替了合憲性判斷。

第三,修改人民武裝警察法,改變武警部隊的領導體制。我國憲法第93條第1款規定:“中華人民共和國中央軍事委員會領導全國武裝力量。”根據國防法的規定,武警部隊屬于武裝力量。2009年全國人大常委會通過的人民武裝警察法第3條規定:“人民武裝警察部隊由國務院、中央軍事委員會領導,實行統一領導與分級指揮相結合的體制。”2020年,人民武裝警察法中規定的領導體制改為“由黨中央、中央軍事委員會集中統一領導”。人民武裝警察法修改前的第3條是否符合憲法第93條,恐怕不能單純以憲法和人民武裝警察法相關表述的存在差異就作出“違憲”的判斷。一方面,武警部隊的雙重領導體制是在長期歷史實踐中形成的,“雙重領導”的制度基因在1949—1966年公安部隊(武警部隊前身)的領導體制變遷中就有跡可循。[48]參見劉明濤:《人民武裝警察部隊雙重領導體制探源——兼論1949—1966年公安部隊的變遷》,載《軍事歷史研究》2014年第2期。而1982年4月,主持修憲工作的彭真在出席全國內衛部隊交接工作會議時就表示“堅決支持中央把一部分解放軍轉為人民武裝警察的決定”,并指出,“把人民武裝警察轉到地方,對應付戰爭和搞好公安工作都有好處”。[49]前引[35],《彭真傳》編寫組編書,第133頁。另一方面,公開的立法背景資料中也未顯示在法律草案審議過程中對武警部隊領導體制的合憲性提出質疑。[50]參見吳雙戰:《關于〈中華人民共和國人民武裝警察法(草案)〉的說明》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2009年第6期。值得注意的是,雖然有公民申請對武裝警察法原有的“雙重領導制”規定進行合憲性審查,但全國人大常委會法工委備案審查室并未從合憲性的角度進行回應,而是反饋“審查建議所反映的問題實際上已經納入解決議程”。參見前引[38],全國人大常委會法工委備案審查室編著書,第4頁。權威的法律釋義則也是從國務院、中央軍委領導的內容不同,解放軍和武警部隊的任務存在差異,以及“雙重領導”是多年實踐行之有效的經驗三個角度說明了“雙重領導”的制度設計考量因素。[51]參見杜樹云:《中華人民共和國人民武裝警察法釋義及適用指南》,中國法制出版社2017年版,第9 11頁。2017年11月,全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務委員會關于中國人民武裝警察部隊改革期間暫時調整適用相關法律規定的決定》,調整了武警部隊的指揮體制,并明確“改革措施成熟后,及時修改完善現有法律”,[52]王寧:《對〈關于中國人民武裝警察部隊改革期間暫時調整適用相關法律規定的決定(草案)〉的說明》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2017年第6期。并未從憲法層面闡述修改法律的必要性。

從上述實踐來看,無論是在修改法律的過程中作出合憲性確認,還是回避從憲法層面作出判斷,核心的問題都是要妥善評價和處理法律實踐中的歷史問題。“發揮了歷史性的重要作用”的表述肯定了原有法律制度和法律規范的功能與歷史正當性,也奠定了憲法判斷的歷史基調。[53]從我國的憲法實踐來看,即便通過修憲變更了憲法判斷,也不能否定修憲之前相關規定的歷史作用。比如,在“市場經濟”入憲后,江澤民同志依舊強調:“對計劃經濟體制曾經起過的歷史作用,我們是充分肯定的。”參見江澤民:《論社會主義市場經濟》,中央文獻出版社2006年版,第203頁。而“歷史作用已經完成”“修改的時機已經成熟”等理由,則為修改完善和廢止相關法律提供了理由,并藝術地維持了憲法判斷的延續性,回避了憲法判斷的變更,從而為順利解決相關歷史遺留問題奠定了共識。

四、 立法實踐中憲法判斷變更對合憲性審查工作的啟示

憲法判斷是法律問題,同時也是政治問題和歷史問題,需要兼顧憲法文本、政治共識和歷史評價,處理好“名”與“實”、憲法文本與實踐、歷史與未來、問題與目標之間的關系。盡管立法工作與合憲性審查工作在程序、功能、方法上存在諸多差異,但全國人大及其常委會在立法實踐中變更或維持憲法判斷,也為合憲性審查工作的開展積累了經驗。具體而言,包括以下三個方面。

第一,在規范層面,應當理性和準確把握“合憲”與“違憲”的關系。全國人大及其常委會在修改法律時變更、維持和回避憲法判斷,充分證明了“合憲”判斷具備廣泛的可容納性。一方面,在憲法變遷的大背景下,根據同一個憲法規范對同一個憲法議題作出不同乃至相反的憲法判斷,并不必然意味著“合憲”與“違憲”的對立,對法律中的涉憲性規定進行修改不等于承認法律違憲。另一方面,“合憲”判斷本身也并不排斥法律規范的發展乃至廢止。在合憲的基礎上,法律需要根據社會發展和憲法實施水平的提高進行修改完善,在必要時甚至需要廢止合憲的法律,以推動法治的發展和進步。因此,“合憲”對于法律規范而言只是一種底線,不能在“合憲的法律”與“良法”之間畫上等號。

第二,在政治層面,應當平衡憲法判斷的“名”與“實”的關系,在堅持目標導向的前提下把握解決問題的時機。憲法判斷不僅僅是規范層面的分析操作,更需要確保政治上的穩妥性。一方面,黨的領導是憲法實施最重要的政治保障,在憲法實施過程中的重大矛盾和體制性改革都需要充分發揮黨中央總攬全局、協調各方的作用,推動中央與地方、全國人大及其常委會與其他國家機關之間的對話與協商,對重要法律修改和政策調整形成共識。另一方面,在推動憲法全面實施的過程中應當堅持問題導向和目標導向相統一,既要在立法與合憲性審查工作中堅持以憲法文本和憲法精神為指導,逐漸消除實踐中阻礙憲法全面實施的因素,又要把握憲法判斷的限度,注意憲法判斷的政治影響,在處理重大爭議問題時講究方式方法,強調合憲性審查工作中的“正確監督”和“有效監督”。

第三,在歷史評價層面,要確保憲法判斷的一致性和延續性,妥當應對合憲性審查中存在的歷史問題。習近平總書記指出:“全面推進依法治國是一項長期而重大的歷史任務,也必然是一場深刻的社會變革和歷史變遷。”[54]前引①,習近平書,第173頁。我們要用歷史和發展的眼光,評價憲法實施過程中出現的問題。一方面,在同一部憲法之下,不能用現在的憲法實踐否定過去的憲法實踐,也不能用將來的憲法判斷標準否定現在的憲法實踐。這集中體現在,全國人大常委會不宜以“違憲”為理由,否定已經作出的憲法判斷。對于已經存在明確憲法判斷的憲法議題,不宜通過合憲性審查來變更憲法判斷的結論。在不同歷史階段,確保合憲性判斷結論的一致性,可以有效避免法律修改和廢止后因憲法判斷的變更而出現新的歷史遺留問題,也為正確、理性評價憲法實踐的歷史創造了條件。另一方面,要穩妥把握解決問題的歷史時機。處理憲法實踐中重大的憲法爭議是一個過程,需要通過發展凝聚共識,更需要耐心等待時機的成熟。