發生工期延誤后 業主應如何主張工期違約金

康飛 劉琪

工期違約金條款（Liquidated Damages for Delay，以下簡稱“LD條款”）為國際工程交易提供了諸多便利，使得在發生承包商工期延誤的情況下，業主無需舉證己方的實際損失，就可以按照條款中約定的費率獲得補償。在設計LD條款時除了明確違約金的具體費率、最高限額等因素外，還需考慮的一個方面是業主應通過何種程序主張工期違約金。2016年英國高等法院的TCC法庭（Technology and Construction Court）對J Murphy & Sons Ltd v Beckton Energy Ltd案作出了判決，在該案中就討論了LD條款中的這個議題——“發生工期延誤后，業主應如何主張工期違約金”。

案例介紹

本案中，Beckton Energy Ltd（以下簡稱“業主”）與J Murphy & Sons Ltd（以下簡稱“承包商”）簽訂了一份聯合供熱和智能發電廠的設計、采購、施工、試運的工程總承包合同。合同條件采用的是雙方修改之后的FIDIC 1999版黃皮書。

合同中的2.5款規定如下：

2.5 Employers Claims

If the Employer considers himself to be entitled to any payment under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with the Contract，…… the Employer or the Engineer shall give notice and particulars to the Contractor……

The notice shall be given as soon as practicable after the Employer became aware of the event or circumstances giving rise to the claim ……

The particulars shall ……The Engineer shall then proceed in accordance with Sub-Clause 3.5 [Determinations] to agree or determine i） the amount （if any） which the Employer is entitled to be paid by the Contractor and/or ii） ……

This amount may be included as a deduction in the Contract Price and Payment Certificates. The Employer shall be entitled to set off against or make any deduction from an amount certified in a Payment Certificate， or to otherwise claim against the Contractor， in accordance with this Sub-Clause.

合同中的8.7款規定如下：

8.7 Delay Damages and Bonus

8.7.1 If the Contractor fails to：

a） ……； and

b） ……； and

c） achieve the Taking-Over Date for the Works within the Time for Completion，

the Contractor shall pay or allow to the Employer liquidated damages for delay. Such liquidated damages shall be payable at the daily rate of ￡23，000 for each day after the Time for Completion for the Works up to and including the Taking-Over Date for the Works…

……

8.7.4 Delay damages due pursuant to this Sub-Clause 8.7 shall be deducted from the next applicable Notified Sum following the end of the month in which such delay occurred or where no such Notified Sum is applicable or is disputed， shall be payable within 30 days of the end of the week in which such delay occurred.

由上述合同條文可見，本案合同中的第2.5款基本上沒有對FIDIC 1999版黃皮書作出修改，它規定了當業主認為自己有權根據合同條件的任何條款或與合同有關的其他方面獲得付款時應采取的程序。它的措辭很寬泛，通常可以理解為包括第8.7款規定的工期違約金的付款要求。第2.5款要求業主在可行的情況下應盡快向承包商發出通知和說明，并由工程師根據第3.5款著手商定或決定承包商應支付的金額（如有），然后業主才有權對承包商進行抵銷、扣減或以其他方式提出索賠。

不過，關于第8.7款，雙方對FIDIC 1999版黃皮書作出了大量修改。其中最關鍵的是刪除了承包商支付工期違約金的義務要“受第2.5款約束”的表述。如上所述，第2.5款明確規定，它適用于業主認為自己有權根據合同條件的任何條款獲得付款的情況。在本案，合同中刪除了“受第2.5款約束（subject to SubClause 2.5）”的表述，但也并未以明確的措辭約定第2.5款不適用于承包商支付工期違約金的情況。

此外，在第8.7款中，雙方還使用了“通知金額（Notified Sum）”這個詞，而并未如FIDIC第2 . 5款那樣使用“支付證書（Payment Certificate）”。“通知金額（Notified Sum）”在第14.6款中進行了定義。與第8.7款一樣，雙方也對第14.6款進行了修改。這里的“通知金額（Notified Sum）”只是承包商（在一份有效的聲明中）指明的金額。

拋開具體細節和其他爭議，簡而言之，承包商發生了工期延誤，業主也隨后發出了信件通知承包商其有權索賠工期違約金。再之后，業主向承包商主張工期違約金，但是承包商未能支付。

承包商辯稱，己方沒有義務根據合同第8.7款支付工期違約金。因為業主應首先按照第2.5款[Employers Claims]和第3.5款[Determinations]的要求就承包商應支付給業主的金額獲得工程師的決定，但業主并未這樣做。

爭議焦點

本案中，雙方的一個爭議焦點是：業主是否必須經過第2.5款和第3.5款的程序獲得工程師的商定或決定，才可以減扣工期違約金？

本案中，第2.5款是否仍然適用于第8.7款中的業主要求承包商支付工期違約金的情況？承包商以NH International （Caribbean） v. National Insurance Property Development Company案的先例判決為依據，認為第2.5款的措辭非常廣泛，適用于整個合同（“If the Employer considers himself to be entitled to any payment under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with the Contract”）；且第8.7款也未明確排除適用第2.5款，因此第2.5款應適用于第8.7款中的工期違約金。故而，為觸發承包商支付工期違約金的義務，必須經過第3.5款工程師決定的程序。

在NH International （Caribbean） v. National Insurance Property Development Company案中，一個爭議焦點就涉及第2.5款。該案中的爭議不是關于工期違約金，而是業主對承包商索賠的抵銷（set-off）。案中，雙方使用了FIDIC 1999版的紅皮書。不過業主在主張抵銷時并未遵守第2.5款中的要求發出索賠通知，承包商于是主張業主的抵銷無效。爭議最終交由英國樞密院（Privy Council）作出判決。英國樞密院認為，第2.5款足夠明確，適用于業主提出的所有抵銷或索賠。英國樞密院還特別強調了第2.5款的結束語“to otherwise claim against the Contractor”，指出該措辭的自然效果是：為了有效，業主的任何索賠都必須符合第2.5款前兩部分要求，包括但不限于抵銷和交叉索賠。

業主則以第8.7款為依據，認為承包商支付工期違約金的義務是獨立于第2.5款而產生的，因此并不受到缺乏工程師決定的影響。業主辯稱，第8.7款是雙方為合同目的而專門起草的，而第2.5款是FIDIC黃皮書中沒有修改的；此外，雙方刪掉了黃皮書標準文本中的第8.7款中“受第2.5款約束（subject to SubClause 2.5）”的措辭。這表明雙方無意讓他們定制的第8.7款受到第2.5款的約束。

法院判決

對于法庭來講，這是一個對第2.5款與第8.7款之間的沖突進行合同解釋的問題。Carr DBE法官指出，在解釋合同時，“應假定雙方有意以連貫一致的方式表達其意圖，將合同作為一個整體來閱讀，并盡可能地解釋，以避免不同部分之間的不一致”。

Carr DBE法官認為，雖然從表面上看，第2.5款是以最廣泛的措辭起草的，但在本案中，第8.7款（經修改）規定的工期違約金權利的實現不需經過工程師根據第2.5款和3.5款作出決定。其具體理由如下：

1.在修改后的第8.7款中刪除了“受第2.5款約束（subject to SubClause 2.5）”的措辭。法官認為，雙方當事人選擇以與FIDIC黃皮書完全相同的內容列入一些條款，但對其他條款進行了修改。這表明，在雙方選擇對FIDIC黃皮書進行修改的情況下，這些修改是經過深思熟慮的，并且有特定的目的，因此，應對修改后的條款給予更多重視。根據雙方刪除該措辭（“subject to Sub-Clause 2.5”）的事實進行客觀評估，這種有選擇地偏離標準文本的做法表明雙方的意圖應該是不使業主的主張工期違約金的權利受制于第2.5款和3.5款。

2.修改后的第8.7款規定的觸發和支付工期違約金的合同機制是自足的（self-contained），獨立于第2.5款中的業主索賠機制或第3.5款中的工程師決定機制。Carr DBE法官強調，第8.7款本身包含了精確和明確的應支付的工期違約金的金額和支付的時間安排。因此，修訂后的第8.7款并沒有明示或暗示（通過未規定細節，以暗示應參照合同中的其他條款來解決這些問題）指向第2.5款、第3.5款或任何其他條款。

3.第2.5款和修改后的第8.7款之間存在重要的實質性差異，例如，修訂后的第8.7款約定了將工期違約金從“通知金額（Notified Sum）”中扣除的付款方式，而第2.5款則約定了從“支付證書（Payment Certificate）”中扣除的付款方式。但如果修改后的第8.7款不受第2.5款的約束，這些不一致之處就會得到解決。這樣，除了第8.7款不適用之外，第2.5款還可適用于第7.6款[補救工作]、第8.6款[進展速度]、第11.4款[未能補救缺陷]和第15.4款[雇主終止合同后的付款]等情況。

于是，Carr DBE法官否決了承包商的主張，認為業主有權在未經第3.5款工程師決定的情況下向承包商提出工期違約金賠償要求。

案例啟示

在FIDIC 1999版黃皮書標準文本中，第8.7款中約定工期違約金的支付明確受制于第2.5款，因此，工程師將根據第3.5款決定承包商應付給業主的工期違約金。不過，本案中的合同將第8.7款中承包商應根據第2.5款[業主的索賠]的要求支付工期違約金的措辭予以刪除，從而在第2.5款和第8.7款之間發生了合同解釋的爭議。雙方應特別謹慎地對標準合同文本進行修改，以避免局部修改之后造成的不同條款之間的不一致或沖突。

對于業主來講，FIDIC 1999版第2.5款的措辭非常廣泛，顯然適用于業主根據合同有權獲得付款的所有情況。因此，如果業主意圖在主張某項費用索賠的情況下（如第11.4款中修補缺陷的費用）不通過第2.5款的索賠程序和第3.5款的工程師決定程序，也應在相應條款中以明確措辭約定排除適用第2.5款，或在第2.5款中列出上述不適用的情況。

此外，FIDIC 1999版第2.5款還有一個重要的關聯條款，即第4.2款[Performance Security]。根據第4.2款的第四段（b）項，業主可以在如下情況主張履約保函：

（b）failure by the Contractor to pay the Employer an amount due， as either agreed by the Contractor or determined under Sub-Clause 2.5 [Employers Claims] or Clause 20 [Claims， Disputes and Arbitration]， within 42 days after this agreement or determination.

這就意味著在絕大部分業主要求承包商付款的情況下，業主只有先經過索賠和工程師決定的程序才有權向銀行要求兌付履約保函。

（作者單位：北京建筑大學城市經濟與管理學院）

參考文獻：

[1]J Murphy & Sons Ltd v Beckton Energy Ltd [2016] EWHC 607 （TCC）

[2]NH International （Caribbean） Limited v. National Insurance Property Development Company Limited （Trinidad and Tobago）[2015] UKPC 37

[3]Jessica Trevellick and Alex Blomfield. Amending FIDIC Provisions on Delay Liquidated Damages： a Case Note on J Murphy& Sons Ltd v Beckton Energy Ltd [2016] EWHC 607 （TCC）

（責編：戎素梅）