FIDIC合同中不可預見的外部障礙條款分析

賈怡馳 康飛 李堯

國際工程中，不可預見的外部障礙對于項目實施有重大的費用和工期影響，這些外部障礙包括地質條件、水文條件等。一旦這些條件與承包商投標時所預見的條件不一致，往往會產生額外的費用和工期延誤。因此，發生不可預見的外部障礙時的風險分擔是國際工程合同中需要解決的關鍵問題之一。本文將結合FIDIC 2017版施工合同條件的相關條款以及國際工程的判例，分析國際工程合同中對于“不可預見的外部障礙”的定義與界定、承包商的索賠權利與相關義務，以期為雙方在合同中有效約定“不可預見的外部障礙”下的風險分擔和處理措施提供借鑒。

定義與界定

定義

FIDIC 2017版施工合同條件中在第1.1.85款對“不可預見”的定義為，“一個有經驗的承包商在基準日期之前無法合理預見”。這意味著對于不可預見的判定標準需要滿足三個要件：預見主體是有經驗的承包商，此為客觀標準；預見時間是基準日期之前；預見能力是合理預見，也就是考慮一個有經驗的承包商在合理的時間和成本范圍內是否可以預見到。

FIDIC 2017版施工合同條件第 4.12款中，對“外部障礙”的定義為，“承包商在工程實施過程中在現場遇到的自然物理條件和物理障礙物（自然或人為）以及污染物，包括地下和水文條件，但不包括現場的氣候條件和這些氣候條件的影響?！痹贔IDIC合同條件中，“外部障礙”具有廣泛的含義，涵蓋了在工程現場可能遇到的以物質形式出現的各種困難（與行政事件等有關的障礙不包括在內），但只限于發生在現場（Site）的外部障礙。根據第1.1.74款，現場僅包含永久工程的實施地，以及其他在合同中予以明確的現場用地。外部通道或臨時儲存區的區域可能不包括在現場范圍內，對于上述區域承包商可能需要承擔所有不利條件的風險。因此，如果承包商希望確保在這些區域不具備其所期望的物理條件時可以獲得相應的救濟，就需要在合同中明確相關的風險分擔。

界定

對于“不可預見的外部障礙”的界定，關鍵點在于對遭遇的外部障礙是否“不可預見”進行判斷。但是，由于“不可預見”本身是一個相對抽象的概念，實際上界定起來十分困難，因此，準確界定“不可預見”成為承包商理解自身風險范圍的重要方面。大多數情況下，判斷外部障礙是否為“不可預見”需要具體問題具體分析，在此借助Obrascon Huarte Lain SA v Her Majestys Attorney General for Gibraltar案進行說明。

在該項目實施過程中，承包商OHL在施工區域發現了大量被污染的土壤。按照約定，承包商OHL需要對這些被污染的土壤進行處理，這導致項目進度嚴重滯后于合同中約定的工期進度，直布羅陀政府因此終止了合同。承包商OHL收到直布羅陀政府的合同解除通知后，以業主不當解除合同為由向英國的技術和建筑法庭（Technology and Construction Court）提起了訴訟。

在庭審過程中，承包商與業主的一個主要爭議焦點就是大量的土壤污染是否屬于不可預見的外部障礙。法官在該案例的判決依據中提及，在確定是否“不可預見”的問題上，承包商必須做到：

i）不能僅僅依據合同或招標文件中所提供的文件和資料來確定可預見性的范圍；

ii）必須依據所有可用的資料；

iii）承包商必須進行自己的分析、判斷和調查。

該項目的合同條件第4.10款“現場數據”中規定了承包商的義務范圍。根據該款規定，承包商被視為已獲得有關風險、突發事件和其他可能影響投標或工程的情況的所有必要信息，包括承包商被視為已視察和檢查了現場及其周圍環境。

由此可見，在國際工程項目中，承包商在投標階段不能只依據業主提供的地質勘查資料，還需進行現場踏勘，利用專業技能和以往的項目經驗合理評估業主提供的所有資料并作出獨立判斷。只有承包商在獨立判斷之外仍然無法合理預見到的情況才有可能被認定為“不可預見的外部障礙”。

在實際操作中，如何判定“不可預見”非常困難。為了有效解決該問題，雙方可以在合同中界定一個參照點，使得對于“不可預見的外部障礙”的約定更加具體，更有可操作性。如，在FIDIC 2019年出版的《地下工程合同條件》（Conditions of Contract for Underground Works，“the Emerald Book”，簡稱“翠皮書”）里提出了一個解決方案，即“巖土基線報告（GBR）”這一基準參照文件。根據翠皮書，GBR中列出了地下開挖和襯砌設計以及施工方法所預期的地下條件，進而約定了風險分配的界線，即在基線內的風險由承包商承擔，而超出基線的風險則由業主來承擔。GBR應作為合同不可分割的一部分，而不僅僅是作為參考而添加，且優先級要高于通用合同條件。

對于業主來講，GBR的內容應該是平衡的和現實的。過于保守的基線可能會使承包商承擔全部責任，導致投標價格中的風險費過高；過于簡單的基線會使承包商本可以合理預見和管控風險。因此，必須設定一個合理且平衡的GBR。這需要業主和承包商雙方的巖土專家共同判定GBR中所述的基線條件是否代表了風險的公平分配。同時，GBR的描述應足夠詳細，以涵蓋項目中可能發生的各種情況。

在合同簽訂時，雙方可以借鑒FIDIC 2019年出版的《地下工程合同條件》中“巖土基線報告”的制定方法，詳細描述在已有數據資料的前提下可預見的一切外部障礙的情況，為在發生“不可預見的外部障礙”時減少爭議提供判定標準。

發生前承包商的提前預警義務

FIDIC 2017版施工合同條件第8.4款約定，“任何一方應當將任何可能導致下列后果的，已知的或可能發生的未來事件或情況，提前告知對方和工程師，工程師也應提前告知雙方：

（a）對承包商人員的工作產生不利影響的；

（b）對工程完成后的性能產生不利影響的；

（c）增加合同價格的；

（d）延誤工程或區段（如有）實施的。”

第8.4款的措辭非常廣泛，顯然應該包括第4.12款中約定的“不可預見的外部障礙”。因此，為了盡可能降低“不可預見的外部障礙”對雙方所造成的影響和損失，在可能發生對合同履行產生不利影響的外部障礙之前，承包商有義務發出預警，描述可能發生的相關外部障礙的情況。如果承包商沒有盡到相應的提前預警義務，那么工程師或業主在審核承包商的工期或費用索賠時可能會有相應的減扣。

發生后承包商的通知義務

FIDIC 2017版施工合同條件第4.12.1款“承包商的通知”中約定，“在發現這種外部障礙后，承包商應向工程師發出通知，該通知應：

（a）在可行的情況下盡快發出，使工程師有機會在外部障礙受到干擾前及時檢查和調查這些障礙條件；

（b）描述該外部障礙，以便工程師能夠迅速檢查或調查這些障礙條件；

（c）列出承包商認為該外部障礙不可預見的原因；

（d）描述這些外部障礙將對工程進度產生的不利影響或如何增加工程實施成本?！?/p>

根據上述條款內容，在發出通知的時間要求方面，當承包商遇到他認為是“不可預見的外部障礙”時，其必須在可行的情況下盡快通知工程師。對于通知的內容要求方面，通知應采用恰當的書面形式，并且通知的內容應該足夠詳盡，包括不可預見的外部障礙的內容、承包商認為不可預見的理由和因此可能增加的費用與可能延誤的工期。但應該注意的是，這項義務只適用于不利條件，承包商沒有義務向工程師通知比預期更為有利的外部條件。

根據第4.12.4款，對于承包商來講，應當嚴格遵守上述條款對發出通知的時間和內容方面的要求，在約定的時限內按照約定的內容提出，以免產生喪失索賠權利的情形。

發生后承包商采取合理措施的義務

FIDIC 2017版施工合同條件第4.12.2款中約定，“承包商應采用適合該不利外部障礙實際情況的，適當、合理的措施繼續實施工程，并使工程師能夠檢查和調查該不利外部障礙?！庇纱丝梢?，當出現不可預見的外部障礙時，承包商不能因為遭遇其認為的“不可預見的外部障礙”而暫停工程或怠于應對。在發出通知后，承包商有義務采取適當和合理的措施以保證施工得以繼續，并必須遵循工程師可能發出的任何相應指令。這種合理的應對措施必須是承包商為了完成施工目的而采取的必要合理措施，且該措施應盡可能減少業主由于“不可預見的外部障礙”而產生的損失。

此外，承包商應當注意保存采取合理措施的相關證據，包含采取的各項技術措施、消耗的機械設備、人工、材料等，以及實際發生的各項管理費用等。

發生后承包商的索賠權利

根據FIDIC 2017版施工合同條件第4.12.4款，如果承包商因為遭遇“不可預見的外部障礙”而產生費用支出或進度延誤，并且履行了上述通知義務、采取合理措施的義務，以及遵循工程師指令的義務，則承包商可按照合同中約定的索賠機制（第20.2款）向業主主張工期或費用索賠。

根據FIDIC 2017版施工合同條件第1.1.19款的約定，對費用的補償要求包括承包商在現場內外合理發生（或將要發生）的所有費用，包括稅金、管理費和類似費用，但不包括利潤。因此，“不可預見的外部障礙”應屬于外部風險，承包商無權索賠利潤。不過，對于因采取合理措施而發生的費用支出，承包商應有權獲得相應補償。

此外，還存在一種情況，即工程師發出了應對該不利外部障礙的指令，并且該指令構成了變更。則此時應該按照變更執行，承包商無需執行索賠程序。如果在出現“不可預見的外部障礙”后工程師未能按照第4.12.3款的約定發出指令，或者發出了指令，但該指令并未構成變更，則承包商應當按照第20.2款的約定及時發出索賠通知，否則承包商會喪失獲得工期或費用補償的權利。

承包商獲得以上索賠權利的前提條件是：恰當履行了通知義務、采取合理措施的義務和遵循工程師指令的義務。因此，只有承包商可以證明自身已經積極履行了上述義務，才可對因此產生的費用支出或工期延遲主張索賠。

結論

在國際工程合同中，對于出現“不可預見的外部障礙”時的風險分擔是一個復雜的問題。承包商以“不可預見的外部障礙”為由提出索賠，其索賠成功與否的決定性因素就是能否證明該外部障礙的不可預見性，即證明：即便是一個有經驗的承包商在基準日期之前也無法合理預見到該外部障礙。因此，雙方應在簽訂合同時對何以構成“不可預見的外部障礙”進行明確界定。承包商在投標過程中應履行現場踏勘和資料復核義務；在工程實施過程中應做好預警義務、通知義務和采取合理措施義務，以保障索賠權利的正當性。

（作者單位：賈怡馳、康飛，北京建筑大學城市經濟與管理學院；李堯，招商局集團有限公司）

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[5]Alicja Mizerska.Construction and Law. Law of construction investments in Poland. Unforeseeable physical conditions：Clause 4.12 of the FIDIC Conditions of Contract. http：// budowaiprawo.eu/index.php？lang=en

（責編：戎素梅）