建筑市場責任主體不良行為記錄是否屬于行政處罰

案件來源

一審：四川省米易縣人民法院（2019）川0421行初16號

二審：四川省攀枝花市中級人民法院（2019）川04行終67號

裁判要旨

（2021年修訂前的）《行政處罰法》第八條所規定的處罰措施種類中，并不包括“不良行為記錄扣分”，而《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》第十七條亦規定，不良行為記錄扣分不替代其他行政處罰。因此，對建筑企業進行建筑市場主體不良行為記錄扣分后，再對其作出罰款的行政處罰，并不違反“一事不二罰”原則。

案件經過

涉案工程項目為白馬二期移民新村第五組團工程。四川明興建設集團有限公司（以下簡稱“明興公司”）作為投標人參加了涉案項目的招標投標活動并最終中標。

2017年9月11日，米易縣住房和城鄉規劃建設局（以下簡稱“米易縣住建局”）決定對明興公司在涉案工程項目公開招投標中存在弄虛作假行為立案查處。

米易縣住建局經調查，認為明興公司在投標文件中所附的業績資料確屬虛假，違反了《招標投標法》第三十三條的要求，于2017年12月25日作出米住建監罰[2017]第5號《建設行政處罰決定書》（以下簡稱“5號《處罰決定》”），依據《招標投標法》第五十四條的規定，決定對明興公司處以罰款407660元。

在5號《處罰決定》作出后，米易縣住建局根據《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》的規定，對明興公司進行了不良行為記錄扣分。明興公司不服5號《處罰決定》，以米易縣住建委局在作出處罰決定前，僅向該公司送達《建設行政處罰事先告知書》，而未送達《建設行政處罰聽證告知書》，未保障該公司所享有的法定聽證權利為由，于2018年6月22日向法院提起行政訴訟。

在訴訟過程中，米易縣住建局于2018年9月27日作出米住建監罰撤[2018]第1號《撤銷行政處罰決定書》，撤銷了其作出的5號《處罰決定》。

2018年10月11日，米易縣住建局重新作出《建設行政處罰事先告知書》及《建設行政處罰聽證告知書》并送達明興公司。此后，米易縣住建局聽取了明興公司的陳述和申辯意見，并按規定履行了聽證程序應盡的義務。

2018年12月17日，米易縣住建局重新作出米住建監罰[2018]第10號《建設行政處罰決定書》（以下簡稱“10號《處罰決定》”），以和5號《處罰決定》同樣的事實和理由，仍然決定對明興公司處以罰款407660元。

明興公司不服10號《處罰決定》，以該處罰決定認定事實不清、裁量不合理為由，再次向法院提起行政訴訟。明興公司特別提出，米易縣住建局雖然自行撤銷了5號《處罰決定》，但仍對該公司進行了不良行為記錄扣分，該不良行為記錄扣分實質上對該公司已作出了行政處罰，因此，米易縣住建局再次作出10號《處罰決定》，違反了“一事不再罰”的基本原則。

法院觀點

一審法院四川省米易縣人民法院認為：

首先，根據《招標投標法》第三十三條及第五十四條的規定，投標人以其他方式弄虛作假，騙取中標的，“造成損失”僅是承擔民事責任的構成要件，并不是承擔行政處罰行政責任的前提條件。本案中，明興公司的行為，根據《招標投標法實施條例》第四十二條第二款的規定，屬于在招標投標活動中以其他方式弄虛作假的情形，應當給予行政處罰。米易縣住建局在“千分之五以上千分之十以下”的自由裁量范圍內，選擇最低限額的千分之五作為處罰標準，對明興公司明顯有利，因而具有合理性。

其次，2017年版《行政處罰法》第八條所規定的處罰措施種類中，并不包括“不良行為記錄扣分”，而《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》第十七條亦規定，不良行為記錄扣分不替代其他行政處罰。因此，根據前述規定，對建筑企業進行不良行為記錄扣分后，仍然可以對其給予行政處罰，因而米易縣住建局基于前述事實依法對明興公司進行扣分后，再對明興建設公司處以罰款的行政處罰，并不違反“一事不再罰”的原則。

最后，米易縣住建局在對明興公司作出行政處罰決定前，履行了立案、調查、處罰事先告知、處罰前聽證等程序，辦案程序合法。

綜上，米易縣住建局作出的10號《處罰決定》認定事實清楚、證據充分、程序合法、適用法律正確。一審法院據此判決駁回了明興公司的訴訟請求。

明興公司不服一審判決，向二審法院提起上訴，并補充提出，涉案工程項目的招標人將該公司的投標進行了復評，說明其違法行為輕微，故不應受到處罰。

二審法院四川省攀枝花市中級人民法院同意一審法院的事實認定以及裁判結論，并進一步認為：

首先，明興公司在本次招投標過程中提供虛假業績的目的是騙取中標，損害了正常的招投標秩序和潛在的投標人利益，導致招標人可能重新組織招標或評標，增大了行政管理成本及效率，使招標人重新評標的招標價增加了，給招標人造成了損失。正因為其中標無效的后果導致了行政處罰。

其次，米易縣住建局2017年12月25日對明興公司第一次作出的5號《處罰決定》因程序瑕疵已被該局自行撤銷，該局亦系在撤銷第一次行政處罰后重新作出的10號《處罰決定》。因此，米易縣住建局對明興公司的不良行為記錄扣分不替代罰款的行政處罰，并不違反“一事不二罰”原則。

最后，評標委員會的評標性質是受招標人委托對投標人的要約（投標文件）決定承諾的過程，評標行為本身的性質是締約過程的民事行為，評標委員會將明興公司存在虛假業績的投標文件納入評標范圍，是對招標人締約權利的部分放棄，但并不能代替和否定明興公司提交虛假業績這一行為的應受行政處罰性。

綜上，二審法院判決駁回了明興公司的上訴，維持一審判決。

焦點分析

本案中，各方對于明興公司在涉案工程項目中提交了虛假業績材料的事實并無異議，爭議的焦點更多集中在該公司是否屬于中標人、是否存在危害后果以及裁量情節是否過重等問題上。而在所有的爭議焦點中，該公司提出的“米易縣住建局在對其違法行為進行不良行為記錄后仍繼續作出行政處罰違反‘一事不二罰原則”觀點，直接影響了本案的處理結果，同時也對如何清晰認知招標投標領域中廣泛存在的“不良行為記錄”這一信用管理措施的性質有著借鑒意義。

“一事不二罰”原則在行政處罰中的理解與適用

“一事不二罰”，也叫“一事不再罰”“禁止雙重處罰”，系指對違法行為人的同一違法行為不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上的處罰。

“一事不二罰”原則來源于刑事司法領域，是刑事法治的基本原則和要求。基于刑事處罰與行政處罰所共同的對當事人的懲戒性，為了秉持過罰相當，保護當事人（本文中即指行政相對人）的信賴利益，維護法律的安定性，避免重復處罰與多頭處罰，“一事不二罰”原則被行政法領域予以了部分吸收，并在我國《行政處罰法》中予以了體現。

我國2021年修訂前的《行政處罰法》第二十四條規定，“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。而在2021年修訂后的《行政處罰法》第二十九條，則對舊法的規定作出進一步完善，在繼續明確“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”的同時，還要求“同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰”。

從目前《行政處罰法》的規范要求和執法司法實踐看，“一事不二罰”原則根據處罰實施主體數量的不同，其適用亦有不同。

其一，若是同一行政處罰實施主體，則對當事人的一個違法行為，不應依據同一法律規范進行重復處罰。

這里是指，對于當事人所存在的違反某一法律規范的行為，依據該法律規范而有權對該違法行為予以處罰的行政機關，僅能對當事人作出一個行政處罰決定，而不能重復處罰。也即，在行政機關已經對當事人作出行政處罰的情況下，其若認為原處罰存在問題，則應當撤銷原處罰決定后再重新作出處罰決定，而不能在原處罰決定仍然存在的情況下，又針對原處罰決定中所認定的違法行為再增加作出一個處罰決定。

其二，若是不同行政處罰實施主體，則對當事人的一個違法行為，不應基于不同法律規范給予兩次以上罰款的行政處罰。

當調整不同社會關系的法律規范在違法行為的構成要件上存在交叉時，就會產生一個違法行為違反兩個以上法律法規的情況。此種規范競合的情況下，為保護不同法益，則對于依據各自法律規范均有行政處罰職權的不同行政機關，是可以對這一個違法行為作出多個行政處罰決定的。但是，若是選擇罰款作為行政處罰的措施和種類的話，則多個處罰決定中只能有一個包括罰款，而不能進行多次罰款。

典型如建筑工程領域，作為施工單位的投標人為謀取中標而向招標人行賄的，就同時違反了我國《招標投標法》第三十二條第三款及《建筑法》第十七條第二款的規定，招標投標行政監督部門依據《招標投標法》第五十三條以及建設行政主管部門依據《建筑法》第六十八條均有權對該違法行為予以處罰，若其中一個機關在先作出的處罰決定中含有罰款的處罰措施，則另一機關在后作出的處罰決定即不能再對當事人處以罰款，但可以處以責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷營業執照等其他處罰。

根據以上分析可見，本案中，明興公司實施了提交虛假材料謀取中標的行為，違反了《招標投標法》第三十三條的規定，米易縣住建局依據該事實及前述法律規范，對明興公司進行了不良行為記錄扣分以及作出了10號《處罰決定》。由此，本案屬于前述的“同一行政處罰實施主體”的情形。也因此，在10號《處罰決定》之前的5號《處罰決定》已經被米易縣住建局自行撤銷的情況下，若米易縣住建局對明興公司所作出的“建筑市場責任主體不良記錄扣分”屬于行政處罰，則該局再次作出10號《處罰決定》明顯違反“一行為不二罰”的原則要求，應屬違法。

“建設市場責任主體不良行為記錄扣分”屬于信用管理措施，一般情況下不屬于行政處罰

1.“建設市場責任主體不良行為記錄扣分”措施的由來

信用管理常被稱為“黑名單制度”，源于地中海的商業貿易活動，最初是商人之間的一種信用評價。

在我國，黨的十八大提出“加強政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設”，黨的十八屆三中全會提出“建立健全全社會征信體系、褒揚誠信，懲戒失信”，信用管理與懲戒也由此逐步進入我國的社會治理層面。2012年我國《民事訴訟法》修訂后，失信聯合懲戒首先運用于司法判決執行領域，通過限制購買飛機票和動車高鐵票等，促使失信被執行人懾于失信懲戒而主動履行法律義務。此后這一做法也逐漸拓展到行政執法領域。

不過，早在全國范圍內倡導信用管理與懲戒之前，在建設行政管理領域，即已有基于信用管理而進行的制度嘗試。

2006年6月，原建設部（現住房和城鄉建設部）為貫徹落實《建設部關于加快推進建筑市場信用體系建設工作的意見》，繼續推進全國建筑市場信用體系建設工作，曾起草了《建筑市場誠信行為信息管理試行辦法（征求意見稿）》和《全國建筑市場責任主體不良行為記錄基本標準（征求意見稿）》，并面向社會公開征求意見。

受建設部的影響，包括四川、湖南等多個省市也探索制定了自己的建筑市場誠信規定。本案中的四川省，更是其中的典型，其于2006年7月，即制定并印發了《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理暫行辦法》，又于2014年5月制定了《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》，該辦法在2017年進行了修訂，又在2020年再次公示了修訂草案公開征求意見稿，擬繼續進行進一步的修訂。

而本案米易縣住建局據以對明興公司進行不良記錄扣分就是前述《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》。

2.行政處罰有其概念及構成要件，這也是判斷某一行政管理措施是否屬于行政處罰的基礎

筆者在上一期的《“不予退還投標保證金”不屬于行政處罰》一文中，曾對我國《行政處罰法》中行政處罰的概念和構成要件進行了列舉，這一概念及構成要件同樣可以用于判斷本案中的信用管理措施是否屬于行政處罰。

在此再次簡言之，根據我國2021年修訂后的《行政處罰法》第二條的規定，行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。

根據這一規定，行政處罰的構成要件應包括“行為主體系行政機關”“行為對象系違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織”“行為效果是以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒”三部分。因此，結合修訂后《行政處罰法》第九條第六項的規定，對于法律法規中所規定的行政機關的某一行為，在符合《行政處罰法》第二條關于行政處罰的定義或構成要件時，即應屬于行政處罰的一種而應受《行政處罰法》的規制。

3.“建設市場責任主體不良行為記錄扣分”措施一般情況下僅是一種記錄，不具備懲戒屬性，因而不屬于行政處罰

首先，從“建設市場責任主體不良行為”的概念來看。原建設部在《建筑市場誠信行為信息管理試行辦法（征求意見稿）》第五條第三款中，將“建筑市場責任主體不良行為記錄”定義為：不良行為記錄是指建筑市場責任主體在工程建設過程中違反有關工程建設的法律、法規、規章或強制性標準，經縣級以上建設行政主管部門或其委托的執法監督機構查實和行政處罰，形成的不良行為記錄。

而《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》雖然在第二條第二款中對不良行為記錄的概念界定比較模糊，但是在該辦法的附件《四川省建筑市場責任主體不良行為與扣分標準》中，所列舉的每一個扣分項，都有相對應的處罰依據。也就是說，處罰決定作出在前，不良記錄扣分在后。

由此，從既有的關于“建設市場責任主體不良行為記錄”的規范性文件可見，這一記錄或扣分行為都是發生在處罰決定作出后，是對處罰決定的一種后續記錄，并非對違法行為作出獨立的認定。

其次，從“建設市場責任主體不良行為”的法律效果來看。如前所述，行政管理措施屬于行政處罰的一個重要特征是其具有懲戒屬性，即該措施的實施將導致當事人的權益被減損或者義務被增加。

有學者統計，當前我國的信用管理措施中，按照對失信人的約束程度，失信懲戒措施可以分為懲罰類措施、禁止類措施、限制類措施、加強監管類措施、公示類措施、參考類措施等。其中，加強監管類措施、公示類措施和參考類措施，因并不直接具有懲戒屬性，而原則上不屬于行政處罰。

原建設部《建筑市場誠信行為信息管理試行辦法（征求意見稿）》中，并未對誠信信息如何運用作出具體規定。而《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》則在第二章、第四章中，規定了“建設市場責任主體不良行為記錄”應用的五種方式：一是不良行為記錄統一在官方網站上公布；二是將一定分值以下的企業列入重點監督企業名單，或由主管機關對其市場準入條件進行重新監督審查；三是招標人可以無不良行為記錄作為投標人信譽要求納入招標文件；四是不良行為記錄作為評獎表彰的依據；五是在法律要求將企業誠信狀況作為審批條件的，在進行審批時將不良行為記錄信息作為重要參考。明顯可見，前述應用一屬于公示類措施，應用二屬于加強監管類措施，應用三至五屬于參考類措施。

據此，在行政處罰作出后，基于該處罰決定，信用措施管理機所作出的“建設市場責任主體不良行為記錄”在性質上不屬于性質處罰。而這，也是本案一審、二審法院認為米易縣住建局對明興公司進行不良記錄扣分行為不屬于行政處罰，不構成其后續作出10號《處罰決定》障礙的原因所在。

“建設市場責任主體不良行為記錄扣分”在當前適用中仍需注意的法律風險

1.當據以作出不良行為記錄扣分的基礎行政處罰決定被撤銷或無效時，該不良行為記錄扣分亦應當及時撤銷

如前所述，無論是原建設部還是四川省的規范性文件中，都明確不良行為記錄扣分的前提是存在已被行政處罰的違法行為。并且，原建設部規定要求，各省、自治區和直轄市建設行政主管部門應建立不良記錄信息修正維護機制，保證信息準確和有效。《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》第三章第十一條亦明確規定：“住房城鄉建設廳將建立不良行為記錄信息修正機制，保證信息客觀、準確。不良記錄修正機制是指對發布的錯誤失當信息因當事人申訴、信訪和行政復議、行政訴訟被確認后進行的修正，或根據已公布不良行為單位的整改情況，對公布期限進行調整?！?/p>

因此，當據以作出不良行為記錄扣分的基礎行政處罰決定被撤銷或無效時，該不良行為記錄扣分亦應當及時通過修正機制予以撤銷，以保障當事人的合法權益，避免信用管理機關的違法風險。

而本案中“一事不二罰”爭議產生的源頭，也恰是因為米易縣住建局在2018年9月自行撤銷5號《處罰決定》后，在2018年12月重新作出10號《處罰決定》前仍未能及時修正對明興公司進行的不良記錄扣分所導致。由此可見，雖10號《處罰決定》合法，但米易縣住建局在信用管理上的缺位應予指正。

2.在沒有法律法規認定違法并作出處罰的情況下，設置不良記錄扣分事項涉嫌違法創設行政處罰，存在較大法律風險

筆者注意到，在四川省2020年擬對《四川省建筑市場責任主體不良行為記錄管理辦法》再次進行修改并向社會公開征求意見的修訂草案中，對建筑市場責任主體不良記錄的范圍進行了擴大，在第五條增加了“日常監督中現場發現建筑市場責任主體違法違規行為，違法違規單位或個人簽字確認后無異議，可現場對存在違法違規行為的單位和個人進行不良行為記錄”。

若前述修改實現，則意味著在沒有在先處罰的情況下，信用管理機關可以徑行認定違法違規行為并進行不良行為記錄。但這是具有極大法律風險的。因為四川省的管理辦法，明確規定不良行為記錄是需要通過官方網站向社會予以公示的。如果是在先有處罰決定的情況下，這種公示接近于對處罰決定的公示，一定程度上可以認為對被處罰的當事人而言并未額外增加懲戒。但如果沒有在先處罰決定，這種公示則明顯具有懲戒屬性，屬于對不良記錄主體的聲譽罰，類似于通報批評。而四川省的管理辦法從法律位階上僅系一般規范性文件，根據《行政處罰法》的規定是無權創設通報批評這一行政處罰的。此時，被作出不良記錄扣分的當事人若提起行政訴訟，不僅該扣分行為面臨撤銷，四川省管理辦法亦存在被附帶提起規范性文件審查的風險。

（作者簡介：蔡錕，北京市道可特律師事務所高級合伙人，律師，原中級人民法院行政庭法官，曾任財政部政府采購專家審查委員會專家委員）

（責編：戎素梅）