國有建設用地使用權出讓合同性質判定標準辨析

摘 要：在學界和審判實踐中，國有建設用地使用權出讓合同性質的判定還存在標準不統一的現象，這不僅導致國有建設用地使用權出讓合同性質的理論爭議，更引發了審判實踐的混亂。以國有建設用地使用權出讓合同和合同性質為關鍵詞對裁判文書進行檢索，檢索到裁判文書514篇，其中對出讓合同性質認定為民事合同的有325篇，行政協議的有151篇。在詳細梳理分析不同判定標準的優缺點及應用效果的基礎上，應當將行政職權的行使作為判斷國有建設用地使用權出讓合同性質的唯一標準。以行政職權的行使作為識別標準可以更加直接準確的識別合同性質，保護當事人的合法權益，有效解決矛盾糾紛，解決理論和實踐中的困境。

關鍵詞：行政協議；民事合同；合同性質；行政職能

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０22）１2 — ００78 — ０6

一、問題的提出

國有建設用地使用權出讓合同性質的問題由來已久。國務院于1990年發布了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，自此之后國有建設用地使用權出讓合同的文本及形式開始走向規范化。2020年《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》頒布實施，其中在第二條共列舉了五種行政協議的基本類型，該法條在繼承了2015年《行政訴訟法解釋》的基礎上又新增了三類，并以第六款“其他行政協議”為兜底條款①。在列舉的五種行政協議中，并沒有國有建設用地使用權出讓合同的規定。對于該類合同的性質，再次引起了實務界和理論界的討論。

（一）出讓合同性質不清導致法院適用訴訟模式混亂

在司法實踐中，由于行政協議的認定標準模糊，即便是在最高人民法院頒布“行政協議案件的解釋”后，也依舊無法識別國有建設用地使用權出讓合同的性質。筆者在中國裁判文書網搜索包含國有建設用地使用權出讓合同的法律文書共有48321篇，其中民事案有29137篇，行政案有12889篇。繼續添加“合同性質”的關鍵詞，檢索到法律文書514篇，其中認定為民事合同的有325篇，行政協議的有151篇?？梢?，對于該合同性質，在實踐中仍然存在較大爭議。對該合同定性不清，不僅會使相對人的利益受損，而且也不利于矛盾的化解。

國有建設土地使用權出讓合同性質不明，造成法院適用訴訟模式混亂。面對此類糾紛，不同法院存在不同的認識和做法，對其適用不同的訴訟程序與審判規則。若是行政協議案件，則應當由行政庭受理，審查行政主體的職責、程序、條件等，依照行政訴訟的程序與規則進行審理。若是民事合同，則應當由民庭受理，審查當事人的各項訴訟請求等，依照民事訴訟的程序和規則進行審理。在訴訟結構方面，行政協議案件應當適用單向性訴訟結構，某些權利或者資格只賦予爭議主體的一方。而民事合同案件則應當適用雙向性訴訟結構糾紛主體雙方享有相同或者類似的權利、資格，被告具有反訴權。

（二）出讓合同性質不清影響行政機關權力的行使

對國有建設用地使用權出讓合同定性不清，不僅影響實踐中的審判工作，還影響了行政權力的行使和規制。通過對案件的檢索和梳理發現，此類合同發生糾紛最多的原因為出讓方未能按約定出讓土地或未達到約定的出讓土地標準以及受讓方未能按約支付出讓金。如若將合同性質定性為行政協議，則適用單向性訴訟結構，作為出讓方的行政機關無法以原告的身份提起訴訟，通過司法訴訟手段解決問題。即便行政機關擁有行政優益權，面對拖欠出讓金的情況也無法采取有效手段收回出讓金。當行政機關作為原告以該合同為基礎提起訴訟時，若審判機關以合同定性錯誤駁回訴訟，則使行政機關失去了通過訴訟手段獲得救濟的可能，并且行政權力的行使需要規制。合同定性不清也可能會造成行政機關濫用行政權力，產生糾紛最多的出讓方未按約定出讓土地，就是該行為的典型代表。

二、國有建設用地使用權出讓合同性質認定標準的理論與實務現狀

（一）國有建設用地使用權出讓合同性質的理論爭議

國有建設用地使用權出讓合同的概念及判別標準模糊，存在諸多爭議。主要存在民事合同說與行政協議說兩種觀點，每種學說均提出不同的認定標準。持民事合同說觀點的學者多以行為性質、合同標的作為認定標準，認為是行政合同的學者則將合同目的、合同內容及行政機關的行為作為認定標準。

1.民事合同說

持此觀點的學者認為，無論是從自由平等的角度分析，或是出于限制行政權力擴張的考慮，國有建設用地使用權出讓合同的民事屬性都應已經確定。王利明提出以市場行為性作為判定合同性質的關鍵因素。即訂立合同的行為其本質是市場交易行為，則為民事合同；其本質是行使行政權的一種方式，則為行政協議。出讓合同的本質為市場交易行為，應當屬于民事合同的范疇①。崔建遠認為應當抓合同的主要方面，借鑒“近因理論”或者“直接執行公務說”作為判斷合同性質的標準。以此標準來判斷，出讓合同民事因素所占比重更大，應當屬于民事合同②。張海鵬認為可以根據雙階段理論將出讓合同與行政許可進行區分，根據出讓合同的內容確定其具有民事合同性質。并通過比較域外立法，提出以合同標的作為判定合同性質的標準③。

2.行政協議說

持行政協議說觀點的學者認為，出讓合同的目的是為了實現行政管理的目標，合同訂立實施過程中體現出行政因素的角度論證出讓合同屬于行政協議。韓寧認為從出讓合同的權利、義務和內容來看，其具備行政協議的特征，并提出以行政法上的權利義務為判斷合同性質的標準，具體需要經過三個階段分層次確定權利義務④。陳國棟認為應以行為是否具有公益性作為判斷合同的性質的關鍵因素，即合同的目的是為了社會的公共利益而對國家土地資源進行高效有利的管理。因此出讓合同應屬于行政協議而非民事合同⑤。

（二）國有建設用地使用權出讓合同案件審判中判定標準各異

在司法適用過程中，對合同性質的認定標準亦是不統一的，所給出的裁判依據也各有不同。通過中國裁判文書網的檢索，以“國有建設用地使用權出讓合同”和“合同性質”為關鍵詞，選取10篇判例對合同性質的判斷理由進行詳細說明。這10例判決，法院級別以最高人民法院和各省高級人民法院為主，涉及到出讓合同的定性、主體資格認定、當事人違約等。并且選取的案例，均對作為爭議焦點的出讓合同的性質問題進行了詳細的說理。不難看出，不僅各地高級人民法院對于合同的性質認定存在爭議，最高人民法院對此意見亦未統一即便是同一案件，對于合同的性質認定也存在差異。

對合同性質認定的差異，在相同案由的同一案件中，表現更為明顯。法院級別的不同，可能會對合同的性質做出截然相反的判斷。（2019）粵民終2616、2617號深圳市規劃和自然資源局與世紀晶源科技公司建設用地使用權出讓合同糾紛的民事裁定書中，二審法官推翻了一審法院認為《土地使用權出讓合同書》屬于行政協議的判決，提出雙方當事人產生糾紛的內容為土地交付、賠償等，屬于民事權利義務的內容，應納入民事案件的受理范圍內。

法院在對國有建設用地使用權出讓合同的性質進行認定時，并不會采用單一的標準，而是采用多個標準綜合判斷。然而法院所采用的標準并不一致，即便是同一標準，所認定結果亦有差異。首先，法院所采取的標準涵蓋了合同主體地位、權利義務內容、合同目的、行為性質、管理職責等標準要素。認定為民事合同的法院多以合同主體地位、權利義務內容為標準，認定為行政協議的法院多以合同目的、行為性質、管理職責為標準。并且不同法院所選取的標準數量也不相同，有的單純以主體地位作為主要判斷標準，也有采用主體地位、合同目的、合同內容多個標準作為判斷依據。其次，不同法院對于同一標準所做出的判斷結果也有所不同。例如，在以下十件典型案例中，有七例采用了合同主體地位作為判斷標準。判斷為民事合同的法院認為雙方法律地位平等，而判定為行政協議的法院則認為雙方地位具有不平等性。最后，不同法院對于出讓合同性質認定標準的說理存在較大差異。有的法院對此說理詳細，而有的法院則含糊的以依據某條規定為由一筆帶過。

由于國有建設用地使用權出讓合同的定性不清，導致當事人在采取司法手段尋求救濟時，不知應如何選擇裁判法庭。

三、國有建設用地使用權出讓合同性質爭議的原因剖析

國有建設用地使用權出讓合同認定標準產生爭議，存在諸多原因。作為國有建設用地使用權出讓合同主體的行政機關身份定性不清，行政機關既可以作為行政合同的主體，也可以成為民事合同的主體。國有建設用地使用權出讓合同的內容具有雙重來源，包含了行政合同中強制性規定和民事合同中平等的原則。因此采取傳統的以主體和內容為定性標準的方式，無法識別國有建設用地使用權出讓合同的性質。

（一）行政機關身份定性不清

行政機關在訂立國有建設用地使用權出讓合同中的身份定性不清，導致無法以合同主體作為認定出讓合同性質的標準。無論是行政協議還是民事合同，行政機關均可作為當事人成為締約主體。在民事合同中，行政機關是作為合同平等的一方主體，參與民事活動。在行政協議中，行政機關是合同特殊的一方當事人，其具有行使行政職權的職能。造成這種現象的原因在于，作為出讓合同標的的國有建設用地具有特殊性，使保護公共利益與平等維護權益之間存在價值抉擇。我國建設用地歸屬于國家所有，訂立出讓合同的行政管理部門代表的是土地所有人。國家在對自然資源進行市場化利用時，既要保障公共利益、維護社會運行，也要尊重私人利益，受到平等對待。行政機關出讓土地使用權給受讓方，究竟是應當以公共利益為重、偏向行使管理職責，還是應當以尊重私人權益、偏向平等維護利益，目前尚無定論。因此行政機關在其中扮演何種角色，雙方當事人究竟是平等主體的關系還是管理與被管理的關系仍不清晰，出讓合同的法律屬性判斷遭遇難題。

（二）出讓合同權利義務內容具有特殊性

現代公法已經通過“公法的私法化”引入了部分民事法律制度①，民事合同與行政合同內容常有相互交織的部分存在。出讓合同權利義務來源具有特殊性、二元性，是公法與私法內容相互交融下所必然出現的產物。國有建設用地使用權出讓合同由于涉及到國家土地的使用權問題，其中有較大部分的權利義務條款來源于國家的管理性規定。不同于民事合同，權利義務完全由平等協商的產生方式，國有建設用地使用權出讓合同的權利義務既來源于管理性規定，又包含民法平等協商的內容。因此導致法院對于出讓合同權利義務性質的判斷出現分歧。

由于行政機關在訂立合同的過程中身份具有雙重性且目前我國行政法上的權利義務關系還較為寬泛，難以為國有建設用地使用權出讓合同性質的判斷提供明確標準。除了現有法律規定的典型民事合同、行政合同外，行政機關參與訂立的合同關系，很難完全排除其包含一定的行政法上的權利義務關系。因此，這也就導致了在判斷國有建設用地使用權出讓合同的性質時，存在標準模糊的情況。

四、以行使行政職權確定出讓合同性質的判斷標準

在審判中應以訂立合同時的行為性質，作為判斷國有建設用地使用權出讓合同性質的標準?！靶姓f議不同于一般的民事合同之處就在于，其本質上不是一種交易的產物，而具有非市場性，這也是其應與一般民事合同相區別，而需要在法律上單獨規定的原因所在?！雹谛姓f議與民事合同的區別就在于其是市場交易行為，還是行使行政職權的一種方式。即行政機關行為存在職權因素，合同就屬于行政協議的范疇，反之則為民事合同。行政協議的目標是為了提高管理效率、實現社會公益等行政目標的實現，是履行行政職責的方式之一，并不是為了市場交易或者經濟受益而訂立。二者的區別就在于行政機關的行為性質是否為職權行為。

（一）以主體、內容、目的作為出讓合同性質判斷因素之不足

以國有建設用地使用權出讓合同的行為性質作為判斷標準的優勢在于，其規避了傳統此類合同主體、內容、目的模糊不清的約束。無論行政機關在合同訂立中扮演何種角色，其內容是否是來自于行政強制性規定，目的是否是為了公共利益，均不影響合同性質的判斷。

1.行政機關參與出讓合同過程中角色不清

在不同類型的合同關系中，行政機關并不都是位于管理者的地位。行政機關作為國有建設用地使用權出讓合同的一方當事人，其究竟是處于平等主體的關系還是管理與被管理的關系，完全取決于合同行為的性質。即便是行政機關訂立的合同，若沒有在合同訂立過程中行使行政職權，也不能認定其為行政協議。即是因為訂立合同的行為性質，決定了行政機關在合同關系中的角色地位。

2.出讓合同的權利義務來源多樣

國有建設用地使用權出讓合同中權利義務的內容，來源既包括民事法律也包括行政法規。我國目前對于行政法上的權利義務規定寬泛，在司法實踐中更是沒有明確統一的標準。在合同中涉及到行政機關與相對人的權利義務規定，也并不意味著必然涉及到行政權力的行使。若只是因為國有土地管理的特殊性，而使行政法上的權利義務在合同上有所體現，并沒有行使行政權的內容，也不能將其認定為行政協議。并且隨著行政協議的廣泛應用，使行政協議訂立越來越規范化。自愿、公平、有償等原則不僅僅存在于私法關系中，在行政協議訂立過程中同樣適用。因此，不能夠以合同內容作為認定出讓合同性質的標準。

3.作為出讓合同目的的公共利益概念模糊

因為公共利益本身概念模糊、內涵寬泛，以合同目的是否具有公共利益為標準，也無法作為判斷國有建設用地使用權出讓合同性質的標準。政府機關采購辦公用品，置辦辦公場地，其目的也是為了機關正常運作，維持管理秩序，從而實現公共利益。諸如此類，如果以目的為識別要素，這些性質明確的民事合同也應劃歸為行政協議，這顯然是不合理的。

事實上，在司法裁判中采用傳統的主體、內容、目的要素對合同性質進行識別，因為對主體、內容、目的要素的內涵理解不同，即便是采用以上要素對合同性質進行判斷，所得出的結論也會大相徑庭。譬如在上文選取的十個典型案例中，有七例對合同性質進行判斷時，對主體的平等性進行了分析闡述。而這七例案件卻并未得出統一的結論。在房地產公司與土地管理部門是否是平等的問題上，意見出現了分歧。行政協議是否同樣屬于平等主體之間達成的合意？進一步而言，民事合同中的平等原則是否同樣適用于行政協議？對此問題，法學界仍未能提供清晰的答案①。

雖有合同范本的存在，可以規范出讓合同的形式，但具體內容仍需要雙方協商確定。在目前的合同文本中，既有對出讓人和受讓人之間土地與價金互相交付的約定，也有對土地使用權行使本身的限定和規制，還有行政管理權的設定，以及違約責任與行政處罰的競合等②。日益頻繁的土地出讓活動，讓合同的內容不再拘泥于合同范本的規定，變得更加豐富和完善。對合同內容的理解不同，自然也會影響合同性質的判斷。在此種情況下，無法再繼續依據傳統因素來識別合同性質。

（二）行政職權作為判斷國有建設用地使用權出讓合同性質標準的原因

行政協議已經成為行政機關管理不可或缺的一種行政方式。隨著公法私法的不斷融合，主體、內容、目的要素均不能很好的識別出讓合同性質。以行政機關的行為性質，即行政機關訂立合同時是否有行使職權的行為作為識別標準，可以有效避免傳統識別要素的缺陷，能夠更加直接準確的識別合同性質。

行政活動最本質的特征在于其行使行政職權。行政職權是指特定行政機關在其管轄的事務范圍內，對相應情況作出處理的職責和權力③。行政協議的本質特征在于這是一種為行使行政職權所進行的一種行政活動。行政機關是否為行使職權而訂立協議既是行政協議區別于民事合同的重要特點，也是行政協議的認定標準①。行政協議是為了完善多樣化行政方式的一種手段，其目的仍然是為了社會公益，履行行政管理職能。只有具備行政職權的行政機關，才能夠有訂立行政協議的資格。

而民事合同的本質則是一種市場交易行為，雙方是遵循市場的基本規則所進行的市場活動。作為民事合同主體的行政機關，不具有單方面行使行政職權的權利。行政機關為了實現行政目標而行使職權訂立行政合同，其本質是一種非市場行為。因此行政機關一方當事人具有行政優益權，享有優于對方的權利，可以不遵循市場規則并享有單方定價權、合同解除權、違約懲罰權等權利。在國有建設用地使用權出讓合同的履行過程中，自然資源管理部門對受讓方的土地開發活動進行監督。當受讓方未按約定開發土地，出讓方有權征收閑置費或無償收回土地使用權。這是行使行政職權的表現，其目的是為了防止出讓合同受讓方損害國家和公共利益。

目前2020年《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二條中所列舉的五項行政協議，其本質上都是為行政機關行使審批權、征收權等法定職權而規定的一種方式，是一種替代行政行為方式。應以此來作為區分國有建設用地使用權出讓合同性質的標準。

（三）以行為職權作為判斷國有建設用地使用權出讓合同性質標準的應用

在司法審判中，行為職權要素已有作為識別合同性質的實踐先例。在（2017）最高法行申195號四川省大英縣人民政府與大英縣永佳公司不履行行政協議糾紛案件中，法官已經將政府行使職權作為判斷行政協議的構成要素進行論述。職權要素則是標的要素中最主要的內容，可以通過行為是否具備職權要素來對合同性質進行界定。并不局限于合同雙方的主體身份等因素。宜昌市潤康置業公司與宜昌市夷陵區國土資源局關于國有建設用地使用權出讓合同糾紛一案中，法官同樣以國土局“為了履行土地管理的法定職責”為由，認定合同性質。無論是地方法院還是最高法院，已經在判決中多次將職權要素作為判定國有建設用地使用權出讓合同的核心判斷要素。若其行為履行了行政機關職責，訂立合同是行使行政權的手段，則為行政協議。反之，在合同訂立過程中沒有行使行政權的行為，雙方訂立合同是市場經濟的行為，則為民事合同。

五、總結

國有建設用地使用權出讓合同的性質判斷標準不明，原因在于傳統的主體、內容、目的判斷因素無法準確識別合同性質。以致出現采用同一判斷標準，卻對合同性質得出不同結論的情況。因此，對于國有建設用地使用權出讓合同的性質應當依據行政機關行為是否行使行政職權來判斷，以達到對合同性質準確識別的目的。行政機關參與法律活動中，并非都是充當行使行政職權的角色。國有建設用地使用權出讓合同的性質也應當以行政機關在訂立合同時的行為是否行使行政職權來確定。

〔責任編輯：侯慶?！?/p>

① 《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二條：公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協議；（二）土地、房屋等征收征用補償協議；（三）礦業權等國有自然資源使用權出讓協議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議；（五）符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議；（六）其他行政協議。

收稿日期：２０22 — １2 — 12

基金項目：中國法學會年度課題，“鄉村振興視閾下農村宅基地使用權收回制度研究”，項目編號：CLS（2021）D68。

作者簡介：林萌萌（1997—），女，山東濰坊人，碩士研究生，研究方向為行政法學。