論商品房抵押權預告登記及其優先受償權問題

李慕文

（河北工程大學 文法學院，河北 邯鄲 056038）

一、商品房預售制度及抵押權預告登記

（一）商品房預售制度

1.商品房預售制度的起源

商品房預售制度又稱期房買賣制度，是由20 世紀50 年代的香港的“樓花預售制度”演變而來。二戰后，香港的經濟發展迅速、大量外來人口流入，導致人們對商業及住宅用樓的需求急劇增長。為應對這一狀況，香港商人霍英東成立的立信置業有限公司提出了“預售樓花”“分層出售”并倡導以分期付款的方式進行支付，由當時的現樓銷售方式改變為按揭銷售方式，隨后香港政府于1956年出臺了《預售樓花同意書》，正式從法律層面確立和規范了樓花預售制度[1]8-11，香港的探索為內地構建商品房預售制度提供了寶貴經驗。

2.商品房預售制度的發展

改革開放后，房屋按揭銷售方式正式進入大陸房地產市場，成為目前房地產銷售的主流模式。而香港房地產市場的發展經驗對我國房地產市場經濟的早期建設有著重要的借鑒意義，隨著我國房地產市場化的進程的不斷加快，我國商品房預售制度的建立和發展主要經歷了以下三個階段：

（1）1978 至1993 年：預訂購時代

改革開放初期，城鎮人均住房面積不足7 平方米，國內住宅供應嚴重短缺，全國范圍內“房荒”的出現使得加速城鎮住房建設刻不容緩。以我國北京市為例，該市在改革開放初期采取住房預訂購制度，雖然這一制度具有較為濃厚的計劃經濟的時代特色，但也在一定程度上呈現出了預售制度的雛形。

（2）1994 至2000 年：正式登臺

我國于1994 年7 月頒布了《城市房地產管理法》正式確立了商品房預售制度，同年11 月隨著《城市商品房預售管理辦法》的頒行，規定了開發商預售所需的各種條件和準入門檻，要求辦理預售登記并取得“預售許可證”。自此，商品房預售制度正式出臺。

（3）2000 至今：不斷完善

我國于2001 年8 月和2004 年7 月兩次修訂了《城市商品房預售管理辦法》，對商品房預售行為做出了明確解釋，該行為是指房地產開發商將正在建設中的房屋預先出售給買受人，買受人支付相應的定金或房屋價款的行為；同時明確規定了商品房預售必須取得“預售證”，未辦理預售登記的開發商將受到行政處罰。隨著我國預售管理辦法的不斷完善，商品房預售制度逐漸成為中國房地產市場經營的核心管理制度之一。

（二）商品房抵押權預告登記的建立

隨著我國經濟的不斷發展，房屋價格也隨之水漲船高，購房人很難在訂立商品房買賣合同后就及時付清全價房款，大多數購房人會選擇通過銀行進行購房商業貸款，銀行會以購房人預購的商品房作為抵押物來保障將來債權的實現。但是由于商品房還處于設計或施工階段，購房人無法獲得房屋所有權證書，辦理抵押權登記的權能無法實現，只能辦理抵押權預告登記。

1.商品房抵押權預告登記的必要性

首先，由上文所知我國房地產市場采用的是預售制度，這就決定了購房人在申請金融機構貸款時房屋還處于未建成狀態，此時金融機構作為債權權利人為了實現自己的債權，盼望未來發生不動產物權上的變動，此時就需要法律規定預告登記制度“破例”承認預購的商品房具有抵押權的權能，來對其進行保障。

其次，在房地產市場經濟中毀約現象屢見不鮮，信用嚴重缺失，銀行在向購房人提供貸款的同時要承擔巨大的信貸風險，但是住房作為普通百姓日常生活中必不可缺的生活必需品，購買方式多以“首付+貸款”為主，在購房者缺乏足夠資金或提供不出足額擔保的情況下，很難申請到銀行貸款，抵押權預告登記制度的出現，允許此類購房人以預購的房屋作為貸款擔保，有利于保障人民的居住性利益。

最后，根據公示公信原則，抵押權預告登記相當于賦予金融機構抵押權權利外觀。隨著我國房價的不斷上漲，在此利益驅動下，房地產開發商作為合同中強勢地位的一方，可能會因為地位所形成的優勢而違約，購房者作為弱勢的一方很難得到健全的保護，同時金融機構的利益也無法得到保障，商品房抵押權預購登記制度的確立實際上是針對購房市場上的這種亂象提供了一個有效的解決途徑。

2.商品房抵押權預告登記的可行性

首先，在我國法律規定中，并非所有的在建商品房都可以進行預售，房地產開發商必須經過政府相關部門的審批，獲得“預售許可證”。預售商品房和與之相應的土地及房屋的數量、類型、面積等要件都在土地規劃與建設工程規劃的審批中被明確限制，雖然其在物理層面上來說還是一個無形的物[2]13-14，但在法律層面上來說它已經有了明確的規定。

其次，我國商品房抵押權預告登記制度的出現是根據我國房地產市場采用的預購制度所決定的。雖然從商品房交易本身來看，預購制度是在購房者未看到實物的情況下就交付房屋價款，這無疑是將房地產開發商的經營風險轉嫁到購房者身上，這種交易模式本身就毫無公平可言，但是如果取消商品房預購制度，可能會造成工程建設期間資金短缺問題，從而影響市場供應，商品房的供需將失去平衡。因此，預購制度短期內不會改變，抵押權預告登記制度也有其相應的意義。

二、商品房抵押權預告登記的相關法律實踐

筆者以“抵押預告登記”為關鍵詞在聚法科技中進行檢索，相關案件數量（如圖1）所示，自2012 年以來相關司法案例迅速增加，2020 年達到了4434 件之多，可見，在司法實踐中，對抵押權預告登記的法律性質、法律效力存在較多爭議，由此所產生的糾紛也較多。

年份 案件數量（件）2012 68 2014 654 2016 3107 2018 4668 2020 4434

結合眾多相關司法案例可以發現，抵押權預告登記的最大分歧在于金融機構對抵押權預告登記是否享有優先受償權，各級人民法院的裁判觀點此問題不盡相同，筆者通過案例分析，將其歸納為以下四種情況：

（一）金融機構對預售房屋享有抵押權，有優先受償權（如表1）

表1.金融機構享有優先受償權的判例

（二）金融機構無過錯時享有優先受償權（如表2）

表2.金融機構無過錯時享有優先受償權的判例

（三）附條件判決金融機構享有優先受償權（如表3）

表3.金融機構附條件享有優先受償權的判例

（四）金融機構無優先受償權（如表4）

表4.名稱金融機構不享有優先受償權的判例

如果肯定金融機構的優先受償權無疑是對金融機構的利益進行保護，能在最大程度上對其債權實現進行保障。反之，如果否定金融機構的優先受償權，當出現購房人破產或被法院強制執行的情況時，金融機構只能作為普通債權人參與財產分配，其利益嚴重受損。

“肯定說”認為，抵押權的本登記和預告登記不必區分，按照意思自治原則，只要購房者以抵押的意思在登記機關進行了相應的登記，就應當認為抵押權生效，當購房者在房屋尚未竣工或未及時辦理正式的抵押權登記時就不能履行還款義務時，金融機構應當對抵押財產享有優先受償的權利。并且若房屋出現了不能建成等情況時，有學者主張將其類推成“正在建造的建筑物”的情形[4]25-28，根據《民法典》第359 條規定，債務人或第三人可以將正在建設中的建筑物進行抵押，那在房屋未能建成的情況下，出現了非金融機構的原因導致了辦理所有權首次登記的客觀障礙時，采用類推的方法是其享有抵押權，進而享有優先受償權。

“否定說”認為，以我國《民法典》為代表的債權形式主義的物權變動模式分析，當事人所享有的債權只能引起債權變動的法律效果，生效的債權只有通過交付或登記的手段，才會發生物權變動的法律效果。抵押權預告登記并不具備保障抵押權預告登記權利人設立抵押權之外的請求權實現的效力[5]18-21，此外，根據物權法定原則，抵押權的預告登記不是法定的擔保物權。所以認為辦理了抵押權預告登記就意味著賦予金融機構對該抵押財產享有優先受償權的觀點，無疑是對預告登記保全效力的曲解。

這種司法不同判的現象造成了司法沖突的局面，而金融機構作為債權人無法對自己的債權能否得到有效保護而做出合理預測，這將大大打擊金融機構向購房人發放貸款的積極性，購房人難以買到心儀的住宅，房地產市場也會遭到難以估量的打擊。

三、關于商品房抵押權預告登記及優先受償權的理論探討

（一）商品房抵押預告登記中優先受償權糾紛出現的成因分析

造成商品房抵押權預告登記是否具有優先受償權出現較大分歧的原因多種多樣，既有立法上的模糊與矛盾，又有學界對其性質說法不一，與在建工程抵押關系難以厘清，在司法審判實踐上也出現了為了社會利益與公平正義的考量而判決銀行具有優先受償權的情況。

1.《民法典》未對抵押權的預告登記制度進行明確規定

在我國目前的法律體系中，涉及抵押權預告登記制度的法律條文只有《民法典》第221 條規定，并且該法條規定的僅是關于預告登記的一般性規定，主要是為了解決現實生活中“一房多賣”的糾紛，保護的是購房者對房屋所有權的合理期待，而法律條文中“……或者簽訂其他不動產物權的協議”的表述，對本文所研究的抵押權預告登記是否涵蓋在預告登記的范圍內未做明確說明，存在解釋的空間。按字面意思，筆者認為法條表述的“其他不動產物權的協議”應包含抵押協議。

如果抵押權的預告登記涵蓋在《民法典》第221 條的范圍內，那么也應按該條第二款的規定：在能夠進行抵押權登記之日起90 日內申請正式的抵押權登記。由此可知雖然法律未對抵押權的預告登記做出明確的表述，但是抵押權的預告登記和抵押權登記是兩個不同的概念，具有不同的法律效力，抵押權登記是具有物權的效力，而抵押權的預告登記是具有限制處分的效力，但是抵押權的預告登記是否還具有其他效力，還需要法律給出進一步的解釋。

2.“在建建筑物抵押權登記”的不當類推

根據《城市房地產抵押管理辦法》第3 條第4、5 款的規定，將預購商品房貸款抵押和在建工程抵押做了明確的區分，這就意味著部門規章創設了抵押權預告登記這一概念，將抵押權分為本登記和預告登記，而《物權編》作為上位法，對抵押權的本登記和預告登記沒有進行區分，這就導致了人們對《民法典》第359 條中“正在建造的建筑物”是否涵蓋商品房的預購產生了疑問[6]16-29。如果參照《民法典》第359 條第1 款第5 項規定，將抵押權的預告登記認可為本登記，那么金融機構肯定具有優先受償權，而這種類推是否適當，也是解決該分歧的關鍵所在。

持“肯定說”的學者認為在建的建筑物將來會產生所有權，是對將來的一種期待，具有法律意義，既然法律允許這種抵押的存在，那就應當將其視為不動產；持“否定說”的學者認為在建的建筑物在現實中并未存在，不是特定物、獨立物，不符合物權客體特定原則，因此不是不動產。

筆者探究了《城市房地產抵押管理辦法》第3 條第4、5 款的規定，發現預購商品房貸款抵押和在建工程抵押還是有較大區別[7]642-663：①主體不同：預購商品房貸款抵押的雙方主體是購房者和金融公司，而在建工程抵押的雙方主體是房地產開發商和金融公司；②目的不同：預購商品房貸款抵押的目的是為了將預購的商品房作為購房者償還金融公司貸款的擔保，而在建工程抵押的目的是為了房地產開發商獲取資金貸款、保證工程正常施工的擔保；③抵押人所享有的權利不同：對于買受人來說，由于房屋正處于施工階段甚至處于設計圖紙階段，買受人對該房屋只享有債權；而對于房地產開發商來說，不僅享有建設用地使用權，還對已經建造完畢的部分建筑物享有財產性權利，可見預購商品房貸款抵押對債權的保護明顯弱于在建工程抵押。由此可知，預購商品房貸款抵押不同于在建工程抵押，簡單的將其類推適用《民法典》359 條規定有較大的爭議。

此外，《物權編》第359 條所說的“正在建設的建筑物”法律性質應當是本登記，因為在實務中，在建工程的抵押包括建設用地使用權和在建建筑物的抵押，前者所進行的抵押登記一定是本登記，如果將后者所進行的抵押理解為抵押權的預告登記，則會出現同一份抵押財產中，一部分是本登記，另一部分是預告登記這種法律邏輯混亂的局面。

3.部分法官對金融機構的保護傾向

金融機構作為登記的權利人，在我國目前的商品房預售市場承擔著巨大的風險，而作為商品房貸款的主要金融機構，銀行又承擔著穩定金融市場、促進經濟平穩運行的責任；同時，銀行在履行了向開發商交付價款的義務后，若出現了非銀行原因導致房屋未能竣工或未及時辦理正式的抵押權登記的客觀阻礙，銀行尋求相應的保障是公平原則的體現。

部分法官在承認該抵押權預告登記不同于抵押權登記的前提下，出于維護金融市場的秩序、滿足內心樸素的公平正義觀的目的而判決金融機構享有優先受償權。

（二）肯定抵押權預告登記制度登記權利人優先受償的法理分析

1.承認優先受償權并未完全突破“物權法定原則”

“物權法定原則”是相對于“物權自由原則”的概念，它是指物權的設立、種類、變動都應由法律加以規定，禁止私人在法律框架之外設立新的物權。如果將抵押權預告登記視為物權的話，從表面上來看違反了“物權法定原則”，但筆者認為，承認優先受償權實質上并未完全突破“物權法定原則”，理由如下。

其一，隨著我國經濟的發展，片面的解釋并適用物權法定原則已經背離了“充分發揮物的效用”這一立法目的。當前登記制度不斷完善，無論是大陸法系還是英美法系，“物權法定原則”都出現了松動的趨勢，我國也出現了許多“非典型擔保”的例子，諸如：商鋪經營管理權質押、出租車營運資格抵押、排污權抵押或質押等。這種非典型擔保早在2004 年，最高院就組織過相應的研討會，會上有學者就提出了不能嚴格、教條的適用物權法定原則。近年來，最高院在各個場合下的官方表態中，對此類非典型擔保也采取包容的態度，2019 年出臺的《全國法院民商事審判會議紀要》中也表明不能輕易否認非典型擔保的合同效力和擔保功能。可見當前司法實務中已經對“物權法定原則”的解釋做出了一定范圍的擴張。

其二，在法學理論上，我國法律制度并未明確否認抵押權預告登記制度的優先受償效力，也就是說法律現行規定并未完全否認抵押權預告登記制度的優先受償效力，這至少存在解釋上的空間。

2.附條件的承認優先受償的效力不會沖擊現行物權法體系

有學者認為，肯定登記權利人的優先受償權會使抵押權的本登記和抵押權的預告登記出現混淆，如果抵押權的預告登記具有了物權效力，那抵押權的本登記就沒有了存在的意義，也就破壞了現有的物權法律體系。但筆者認為，附條件的承認優先受償的效力不會沖擊現行物權法體系，理由如下：

其一，房屋買賣預告登記制度本身兼具債權屬性和物權屬性，同樣的道理，商品房抵押權預告登記制度也應當具有這兩種屬性，關于該制度的物權屬性也是法律理論和實務中爭議最大的地方，處于不斷解釋和理解的過程之中，筆者所論述的附條件的承認不等同于對抵押權預告登記制度優先受償問題不加區分的承認，限制條件下文會有具體說明。

其二，抵押權預告登記制度主要適用于商品房預售交易之中，關于優先受償權問題的研究主要集中于起訴時除了抵押權本登記的要件尚未成立的情況下，其他條件均已成就，因為若其他條件也并未成就，就談不上優先受償的問題了，若抵押權本登記要件成立，金融機構完成抵押權登記后可以就未建成的房屋優先受償，此糾紛也就不復存在了[8]15-20。而在登記形式以外的其他其他抵押權成立條件不具備時，抵押權預告登記只擁有一般預告登記的限制處分、順位保全、警示效力，其他效力抵押權預告登記并不具備。

3.抵押權預告登記制度與民法的基本原則與法理相適應

否認抵押權預告登記優先受償效力在實質上是讓并無過錯的金融機構為違約的購房人買單，一般情況下，此糾紛會出現購房者不配合甚至惡意阻礙本登記的辦理，此外，金融機構作為預告登記的登記權利人，對預告登記轉變為本登記的促成所起的作用及其有限，在這種前提下，若由金融機構承擔本登記未能實現的風險，會使整個交易失去公平性，與民法所提倡的公平原則不符。

在我國，權利受到侵害必有救濟途徑解決，根據這一法理，賦予登記權利人在期待利益落空的前提下，其可以就房屋處分價款優先受償，正是體現了對其權利侵害的救濟之一。

（三）最高人民法院關于抵押權預告登記優先受償權的態度

2021 年5 月，最高院出臺了《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，該書雖然并未直接對優先受償權問題進行直接規定，但最高院認為，登記權利人不必先辦理抵押登記，才能主張抵押權。換句話說，人民法院在訴訟中可以直接對預告抵押登記權利人是否具備辦理抵押登記的條件進行審查，從而判斷是否具有抵押權。這是從訴訟效率角度進行考量的結果，如果要求當事人在辦理抵押登記后才能行使抵押權，這就導致了一個抵押權糾紛進行了多次訴訟審理。

由此不難看出，在抵押權預告登記具備辦理正式登記條件，且由于各種原因并未辦理正式登記時，最高院觀點認為相關權利人可以通過訴訟的手段將本為債權的權利賦予物權的屬性，這也就是說在滿足辦理抵押權首次登記的條件下，登記權利人應當在抵押標的物上享有優先受償權。

四、結論：關于構建抵押預告登記制度的幾點構想

前文分析中提到，金融機構作為登記權利人，單從法律上看，本不享有優先受償權，但在實踐中若按此裁判思路將與預告登記制度設立的初衷相違背，不符合立法目的。預告登記制度本身是為了對未來設立的物權進行保全，而賦予登記權利人優先受償權，是一種很好的保全方式，但在司法實踐探索中，也要受到嚴格的限制條件，不能以“一刀切”的方式賦予登記權利人優先受償權。

（一）登記義務人怠于履行義務導致抵押權本登記未及時辦理

購房者怠于履行義務導致抵押權本登記未及時辦理時，金融機構的抵押權就無法建立，因此就不能依靠抵押權來實現自己的債權。在司法實踐中，浙江省某些法院會判決購房者在一定期限內配合金融機構進行抵押權本登記的辦理，同時判決房地產開發商對購房者的義務履行承擔督促的義務，若購房者在此期限內拒絕履行法院判決，金融機構就對該房屋所拍賣變賣的價款優先受償。

這一審理思路的最大問題在于審理過程過于復雜重復，故并未在全國范圍內推廣。因為金融機構提出的訴訟請求一般為要求購房者履行債務或賦予所爭議的商品房真正的擔保權能，這兩種訴訟請求歸根到底是要求實現自己的債權。而法院的判決是給予購房者再一次配合辦理抵押權本登記的機會，這并為直接解決金融機構的債權問題。更讓人不解的是，在購房者履行了法院判決的情況下，抵押權本登記已經完成，之后由于各種原因導致購房者無法實現金融機構的債權時，金融機構還要憑借抵押權證書起訴購房者，判決生效之后才能進入執行階段，實現自己的債權。這就大大增加了金融機構的維權成本，降低了訴訟效率。

筆者認為，若金融機構可以提供證據證明是由于購房者的原因導致抵押權本登記未能及時辦理，金融機構無過錯的情況下，法院應當直接判決金融機構對該房屋享有優先受償權。該觀點也有其法律依據，根據《民法典》第159 條規定，合同一方當事人為了自己的利益，以不正當手段阻止條件成就的情況下，視為條件已經成就。若購房者為了自己的利益怠于履行自己的登記義務導致金融機構的債權無法實現時，應當視為抵押權本登記已經完成。因此，法院可以以司法判決文書等方式對金融機構單方申請設立抵押權或享有優先受償權予以認可。

（二）房地產開發商未及時辦理首次登記阻礙了預告登記權利人債權實現

根據《商品房銷售管理辦法》第34 條規定：房地產開發商在房屋交付之日起60 日內，將辦理房屋權屬登記的資料報送至房地產行政主管部門，并應當協助購房者辦理土地使用權變更以及房屋產權登記。但是在司法實踐中，由于房地產開發商并未按規定辦理首次登記，導致購房人的產權登記無法辦理的情況時有發生，此時就意味著金融機構作為預告登記權利人無法進行抵押權的本登記，阻礙其債權的實現。

由于債權具有相對性，在這種情況下，金融機構無法直接向房地產開發商主張權利，要求其進行房屋的首次登記，只能要求購房人向房地產開發商請求辦理房屋的首次登記或者被動的期待房地產開發商主動進行首次登記。

筆者認為，當房地產開發商將房屋交付之后，沒有辦理首次登記的情況下，應當認定金融機構作為預告登記權利人對爭議房屋享有優先受償權。根據《商品房銷售管理辦法》的相關規定，房地產開發商辦理首次登記有60 天的法定期限，這也給了房地產開發商充足的準備時間和辦理時間。