數據驅動型平臺并購的反競爭效應及反壟斷路徑研究

姜 琪， 狄慧敏

(山東財經大學 公共管理學院，山東 濟南 250014)

一、引言

隨著全球平臺經濟規模不斷擴張，平臺正在將數據作為重要資產以及重要競爭資源進行管理，以數據為中心的合并與收購即數據驅動型并購越來越多，與之相關的競爭執法案例逐漸引起學者、反壟斷機構以及相關部門的注意，如Google收購DoubleClick案、Facebook收購WhatsApp案、Microsoft收購LinkedIn案等，未來平臺之間的競爭將是數據的競爭[1]。數據驅動型平臺并購帶來的數據集中在提高平臺效率、擴大平臺規模、給平臺帶來競爭優勢的同時，由其引起的反壟斷問題也日趨嚴峻。一方面，平臺會通過優勢傳導、自我優待、限定交易、搭售行為、掠奪式定價、殺手并購等強化市場支配地位、阻礙競爭、消除潛在創新，引發反競爭效應；另一方面，隨著數據價值的增大，平臺具有數據集中的動力卻沒有隱私保護的激勵，使用戶面臨隱私風險。由于數據同時具有用戶權利屬性與競爭價值屬性，數據驅動型并購中隱私問題通常與競爭問題存在交匯，平臺收集用戶數據的目的通常是增強自己的競爭優勢，而收集使用用戶數據又會使用戶面臨隱私風險，因此，要將隱私風險問題納入反壟斷分析框架內，在反壟斷分析時對涉及的隱私風險問題加以審查。我國平臺經濟領域的反壟斷規制正在積極探索之中。2020年12月11日中共中央政治局召開會議，要求強化反壟斷和防止資本無序擴張；2021年2月國家反壟斷委員會印發《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》。在此背景下，分析數據驅動型平臺并購的反競爭效應，探尋數據驅動型平臺并購的反壟斷路徑，對完善平臺經濟反壟斷審查體系具有較大的理論和現實意義。

數據驅動型并購帶來的反壟斷新問題以及對傳統反壟斷實踐帶來的挑戰，使其逐漸成為平臺經濟領域研究的核心問題。對數據驅動型平臺并購的反壟斷研究，較多學者對競爭問題進行了研究。Schepp N.P.& Wambach A.(2016)，Cowen T.(2016)，Whitfield S.et al.(2019)分別從相關市場界定、并購申報門檻、市場份額和集中度等傳統經濟指標方面指出了評估改進方向[2-4]。殷繼國(2019)認為，要從規制限度、規制目標、分析范式以及規制路徑四個方面對大數據領域的壟斷行為進行規制[5]。詹馥靜和王先林(2018)指出，從反壟斷執法原則、執法水平專業化、國際交流與合作方面對反壟斷執法做出調整[6]。韓春霖(2018)以微軟并購領英案為例，分析了數據聚集對競爭的影響，為中國執法實踐提供了理論借鑒[7]。另一部分學者認識到了分析隱私問題的重要性，Katz M L.(2019)，Lee J.(2020)等學者認為，反壟斷分析中應該考慮隱私保護問題[8-9]。Harbour & Koslov(2010)指出，要界定一個隱私保護市場來對隱私保護問題進行分析和評估[10]。于瀾(2020)指出，為更好地應對大數據市場的隱私風險，應在反壟斷法的價值目標、分析范式方面對其進行規制[11]。宋俊麗(2019)指出，為了應對隱私風險，一方面要根據隱私損害的性質來選擇保護方式，另一方面可以把隱私納入非價格競爭的質量因素中[12]。韓偉和李正(2017)認為，反壟斷執法應圍繞具體行為的反競爭效果展開，但是與隱私保護相關的可操作的競爭損害理論的構建還需探索[13]。以往關于數據驅動型并購的研究給本文提供了有益的參考，但仍存在一定局限性，即：數據驅動型平臺并購不僅會引起反競爭效應，而且會帶來隱私風險問題，大多學者只關注競爭問題而沒有注意隱私問題，少數學者看到了隱私與競爭的交匯，但只是簡單指出了基于隱私風險的規制措施，沒有兼顧反競爭效應與隱私風險問題，系統探討隱私與競爭交匯情形下的數據驅動型并購的反壟斷路徑。

針對以往研究的局限和不足，本文基于隱私與競爭相交匯的情形，以數據驅動型平臺并購帶來的反競爭效應與隱私風險問題為出發點，結合Google收購DoubleClick、Facebook收購WhatsApp、Microsoft收購LinkedIn等案例闡釋隱私問題與競爭問題的交匯情形，最后從消除反競爭效應與降低隱私風險兩個方面提出了數據驅動型平臺并購的反壟斷路徑。與已有文獻相比，本文可能的邊際貢獻主要有以下兩點：一是基于Google收購DoubleClick、Facebook收購WhatsApp、Microsoft收購LinkedIn等數據驅動型并購案例，分析了隱私與競爭交匯的情形；二是從數據驅動型平臺并購帶來的反競爭效應與隱私風險兩方面出發，提出了旨在消除反競爭效應與降低隱私風險兩方面的反壟斷路徑。

二、數據驅動型平臺并購引致的反壟斷難題

由于數據驅動型平臺并購使得數據在更大范圍內和更大規模上被收集利用，一方面，平臺為了維持或增強競爭優勢，可能會采取反競爭策略損害市場競爭，引起反競爭效應；另一方面，會使消費者暴露在不完善的隱私保護政策之下，面臨隱私風險。

(一)反競爭效應

數據逐漸成為平臺競爭的重要資源與資產，數據驅動型平臺并購帶來的數據集中給平臺帶來巨大數據競爭優勢，為了維持或增強競爭優勢，平臺可能會采取反競爭策略損害市場競爭，引起反競爭效應，主要表現在強化市場支配地位、阻礙競爭、消除潛在創新三個方面。

1.強化市場支配地位。一方面，平臺會進行優勢傳導，從而擴大自己的競爭優勢。占據優勢地位的平臺可能利用自身大量雙邊用戶以及關鍵數據等資源，將自己的競爭優勢從一個市場傳導至另一個市場，而不是憑借自己的產品優勢通過競爭獲得市場地位。另一方面，通過自我優待，增加自有商品的競爭優勢。平臺有時會通過實施縱向一體化使自己成為自己平臺上的賣方。此時，平臺與獨立應用開發商一方面是“朋友”，因為會有更多的用戶和應用開發商被吸引到自己的平臺上而不是競爭性平臺上，兩者都能獲益；另一方面也是“敵人”，因為平臺運營商與獨立應用開發商存在競爭關系，平臺可能會利用數據優勢保護自己的子公司而排斥獨立應用開發商、損害獨立應用開發商的利益。此時，平臺利用數據優勢進行自我優待，增強自身競爭優勢，強化支配地位。

2.阻礙競爭。首先，平臺并購后可能采取限定交易行為，排斥其他競爭對手。支配性平臺可能通過威脅等不正當行為要求其交易相對人只能與其交易而不能與其競爭對手交易，通過采取限定交易或者獨家交易行為妨礙其競爭對手獲得關鍵數據，利用自己的支配性地位在規則設置中為自己謀取更大數據優勢地位。2006年，谷歌的AdSense服務與具有極高商業地位的知名網站簽訂了排他性協議，禁止網站在其搜索頁面上顯示其他搜索引擎的廣告[14]。平臺的強制“二選一”行為也是通過限定交易排斥競爭對手。其次，實施搭售行為，排擠其他競爭對手。平臺可能會將自己的數據與自己的數據分析服務捆綁銷售，或者在銷售自己主流產品的同時搭售自己的其他產品，這可能提高了平臺自身的效率，但也會排擠競爭對手、損害競爭對手的利益。例如，谷歌利用自己在安卓操作系統市場的地位，強制手機制造商預先安裝其搜索引擎，并設置為默認應用。最后，通過掠奪性定價等行為，加強鎖定效應，增加轉換成本。支配性平臺為了阻止競爭對手獲得規模，可能對用戶向競爭對手的轉移設置障礙，以使用戶鎖定在自己的平臺上。用戶向另一平臺轉換的成本越高，用戶被鎖定的可能性越大，競爭對手達到足夠規模的可能性也就越小。

3.消除潛在的創新。平臺有時會通過“殺手并購”或者“扼殺式并購”的方式，以一種先發制人的手段，消除潛在競爭對手或者新生競爭對手的創新在未來對自己構成的威脅[15]。由于許多初創平臺企業其營業額沒有達到反壟斷法規定的并購申報標準，使得眾多數據驅動型并購沒有受到反壟斷機構的審查，越來越多的平臺通過這種方式進行并購，阻礙了潛在的競爭與創新。在Facebook收購WhatsApp之前，Facebook創始人扎克伯格在與高管們的往來郵件中多次強調，包括WhatsApp在內的多款應用已經對Facebook及其聊天應用Messenger構成了威脅，因此Facebook具有通過并購消除潛在競爭與創新的動機。

(二)隱私風險

隨著大數據、算法、人工智能等技術的發展，平臺收集、存儲、分析數據的成本下降以及數據價值的不斷提升，使平臺有激勵并且能夠去收集并使用更多的用戶數據，在收集使用用戶數據的過程中，可能會發生平臺侵犯用戶隱私的現象；同時，由于信息不對稱、用戶認知局限、用戶對價格敏感，平臺沒有激勵去完善隱私保護政策[16]。這使得用戶面臨著隱私風險，主要表現在以下兩個方面：

一方面，由于數據規模不斷增大、數據收集使用與傳播的速度加快、數據種類不斷增加，單個數據無法發揮其應有的價值，再加上數據的非競爭性、具有資源與資產雙重屬性的特征，平臺熱衷于收集大量的、多類型的用戶數據，以從中分析出有價值的信息供自己使用。但是平臺在收集使用用戶數據的過程中，由于利益驅使或管理與技術漏洞，平臺主動或被動地侵犯著用戶隱私，表現為平臺過度收集、私自收集、違法收集用戶的數據，內部管理不善致使用戶數據遭到內部人員泄露，存在技術與安全漏洞使黑客有機可乘，這使得用戶隨時面臨隱私風險。

另一方面，平臺與用戶之間信息不對稱，用戶對于自己的信息是否被搜集、搜集后是否存在侵權以及被誰侵權這些重要問題往往并不清楚，即便平臺通過隱私政策告知用戶自己將提供怎樣的隱私保護，但對于這樣“霸王條款”似的隱私政策用戶要么接受要么離開，因此用戶對平臺是否遵守了承諾，也無從知曉；用戶存在認知局限，平臺的隱私條款通常是冗長且乏味的，消費者幾乎不會花費時間去閱讀，即便閱讀也存在讀不懂的情況，同時用戶對于隱私政策的微小改變并不敏感，這就促使平臺通過隱私政策的微小改變使自己處于更有利的地位；用戶對于價格是高度敏感的，而隱私作為一種非價格因素用戶對其并不敏感，互聯網誕生以來對用戶采取免費甚至補貼形式，用戶習慣了零價格甚至負價格，難以接受正價格，即便用戶正在以數據這種形式的“價格”獲取所謂的免費服務，只要不體現為正價格，用戶一般都能夠接受，加之隱私泄露的危害一般不是即時性的，用戶也就樂意用隱私數據換取一些產品或服務，這些都使得平臺缺乏提供更高水平隱私保護的動力與激勵。

三、隱私與競爭交匯的數據驅動型并購案例分析

在大數據、平臺經濟時代，數據具備了用戶權利與競爭價值的雙重屬性[17]。一方面，用戶的生活、工作、學習等都離不開各種平臺，用戶使用平臺的同時，平臺也會收集用戶的各種數據。數據的主體、提供者、生產者是用戶，根據馬斯洛需求層次理論，隨著用戶生存、安全、社交等需要的滿足，用戶開始追求尊重的需要，希望自己的數據隱私可以被數據收集者所保護，數據由此具備了用戶權利屬性。另一方面，數據作為大數據、平臺經濟時代的重要資源與資產，具有體量大、種類多、速度快、價值密度低等特征，已經成為平臺增加競爭優勢與增強市場地位的重要因素，也逐漸成為平臺的核心競爭力，數據由此具備了競爭價值屬性。由于數據驅動型并購的目的是為了獲取數據，而數據具有的雙重屬性使得數據驅動型平臺并購可能同時引起反競爭效應與隱私風險問題，使得二者逐漸產生交匯。本部分從削弱對用戶隱私保護的力度、修改隱私政策以增強競爭優勢、排擠隱私保護政策更優的平臺三種情形，結合相關案例分析競爭與隱私交匯情形下的反壟斷關切問題。

(一)削弱對用戶隱私保護的力度

平臺經濟具有雙邊市場的特征，平臺通常采取價格非中立措施，對消費者采取免費甚至補貼的形式以吸引平臺雙邊用戶。在數據驅動型商業模式下，消費者對于“免費”產品或服務“支付”的是自己的姓名、電話、住址等數據，在“免費”模式中，價格不再是平臺之間競爭的關鍵因素，產品或服務的質量成為平臺之間競爭的重要非價格因素，而隱私保護作為評判質量的一個重要維度，逐漸成為平臺競爭的重要方面。當數據驅動型平臺并購后，市場中的競爭者數量減少，這會降低平臺對隱私保護的積極性，削弱對用戶隱私保護力度的競爭。Google并購DoubleClick案件中，反壟斷機構首次把數據作為一項資產進行分析，這可以看作是反壟斷機構意識到隱私與競爭交匯的起點，這種并購案減少了市場上競爭者的數量，削弱了關于用戶隱私保護力度的競爭。

Google于1998年成立，是全球最大的搜索引擎公司，DoubleClick是1996年成立的網絡廣告服務商，2007年4月Google宣布以31億美元收購DoubleClick。微軟、AT&T等競爭對手和隱私保護主義者擔心該并購會引起壟斷以及隱私問題，最終并購案依次通過了美國聯邦貿易委員會(FTC)和歐盟委員會的批準，Google于2008年3月以32.4億美元的價格正式完成對DoubleClick的收購，此次并購將助力Google在網絡廣告行業成為領導者。

微軟、AT&T等競爭對手和隱私保護主義者表達了對該并購會引起壟斷以及隱私問題的擔憂。對于隱私問題，歐盟委員會認為，個人隱私問題不屬于是否批準此次并購的審查內容，FTC對于隱私問題是否構成競爭關注的態度較為模糊，一方面認為隱私問題不屬于并購審查范圍，另一方面又實際審查了并購對于隱私等非價格競爭的影響，最終認為，現有證據不足以支持該假設，以四票贊成、一票反對的結果批準了該并購。FTC和歐盟委員會在該案中首次把數據作為一項資產進行了分析，歐盟委員會認為這不屬于并購審查的范圍，沒有對并購可能造成的隱私風險以及消費者選擇的減少進行足夠的考慮。實際上，并購使得Google掌握的用戶數據在廣度和深度上都有所拓展，對于隱私偏好高的用戶而言就意味著產品質量的下降，而且面對更少的競爭對手，平臺缺乏加強用戶隱私保護的動力。

對于競爭問題，歐盟委員會考慮了一種封鎖競爭對手的競爭損害理論，即考察并購后Google能否獲得一種其競爭對手難以復制的地位。結論是：即使合并后Google和DoubleClick的數據會進行聯合，用以更好地向用戶推送廣告，但它的競爭力不足以將其競爭對手排除在外并提高廣告服務的價格，并購不會削弱網絡廣告市場的競爭，因為Google和DoubleClick并不是競爭對手關系。FTC也考慮了數據的作用，最終認為該并購交易不會增強或促進市場力量。對于競爭問題的審查，委員會認為盡管Google和DoubleClick共享數據，并購后仍存在大量數據不受Google控制，但數據對于Google的價值并不一定與對其競爭對手的價值一樣；委員會只考察了并購對于網絡廣告市場的影響，并沒有分析給其他市場帶來的影響，并購帶來的用戶、數據等資源優勢可能會提高其效率、增強其優勢，從而強化其在其他廣告市場的地位。

2012年谷歌因為借助蘋果公司Safari瀏覽器的漏洞，繞過其隱私設定，追蹤用戶的上網習慣，從而侵犯用戶隱私遭到2250萬美元的處罰；2019年谷歌由于在收集用戶數據以投放定向廣告時，沒有征得用戶有效同意，被罰5700萬美元；2020年10月20日，美國司法部正式起訴谷歌公司，認為其利用支配地位向廣告商收取高額費用，再將費用支付給手機制造商，以確保手機制造商將谷歌設置為默認瀏覽器或默認搜索引擎，這種做法妨礙了公平競爭，同時降低網絡搜索質量、削弱用戶隱私保護力度，損害了用戶權益。可見，數據驅動型并購通過減少競爭者數量，使得平臺削弱了對于隱私保護的力度。

(二)修改隱私政策以增強競爭優勢

當數據成為平臺競爭重要資產時，平臺通常會與業務與其關聯性不大的平臺進行并購，目的是為了獲取對方的數據，以增強自己的數據優勢或者將自己的優勢傳導至其他市場，這種數據共享可能是并購方通過改變隱私政策實現的，Facebook并購WhatsApp后就修改了隱私政策，違背了原先的承諾。

Facebook是2004年成立的照片分享站點，WhatsApp是2009年成立的流行短信應用。2014年2月，Facebook宣布以190億美元現金和股票收購WhatsApp。兩者都提供流行短信服務，不同的是，Facebook的短信應用是免費的，消費者使用該應用進行文字、圖片等信息的溝通，Facebook通過收集到的消費者數據向消費者投放行為廣告；WhatsApp在提供了一年免費試用后，每年開始收取一美元的服務費用，但不收短信費，用戶僅用手機號就可以注冊，除了手機號它不收集用戶的姓名、住址、郵件等個人信息，不對用戶投放定向廣告，盡可能不涉及用戶的隱私，并購后WhatsApp表示將保持獨立決策和經營。FTC和歐盟委員會對這起并購案進行了審查，分別在4月和10月批準了此項交易。

對于隱私問題，2014年3月，美國電子隱私信息中心和數字民主中心兩家隱私保護機構曾聲稱：Facebook和WhatsApp的隱私保護政策并不一致，希望美國聯邦貿易委員會(FTC)出于保護用戶隱私原則，阻止Facebook收購WhatsApp，但最終FTC未能充分審查Facebook對WhatsApp的收購，FTC在4月批準了此并購交易。歐盟委員會也沒有對隱私問題進行審查，認為該問題應由隱私保護部門解決。對于隱私問題的審查，FTC消費者保護局局長只是在寫給并購雙方的函件中提出警告，但這種警告沒有任何實質上的意義，歐盟委員會認為不屬于其審查范圍，反壟斷機構還沒有充分認識到隱私與競爭問題的交叉。

對于競爭問題，歐盟委員會對廣告邊和消費者邊進行了審查，認為此并購對平臺廣告邊的影響是：并購不會通過使數據集中于Facebook控制之下而使其強化自己的廣告地位。對于消費者邊的影響歐盟委員會的結論是：此并購并不會削弱短信應用領域的競爭，因為并購之后消費者仍然具有多種可替代的短信應用選擇，并且不存在顯著的轉換成本阻止消費者在不同的短信應用之間進行轉換[18]。對于競爭問題的審查，歐盟會沒有全面考察并購帶來的影響，一方面，并購后盡管存在大量對于廣告目的具有價值但不受Facebook控制的數據，那些數據對Facebook的價值與WhatsApp的數據對Facebook的價值并不相同。另一方面，當一個平臺未被并購時，它所擁有的數據其他平臺可以通過競價獲取，一旦被并購，由此帶來的數據集中可能會產生封鎖效應損害市場競爭。

2014年Facebook收購WhatsApp并表示并購后WhatsApp將保持獨立決策和經營，但是2016年8月，WhatsApp宣布要更改其隱私政策與服務條款，允許Facebook用戶與WhatsApp用戶匹配、共享電話號碼信息，違背了之前的承諾。這一行為引起了德國數據保護機構與歐盟委員會的關注與質疑，并使其受到高額罰款。Facebook在收購WhatsApp包括收購Instagram之時，都承諾保持獨立運營，但這對Facebook來說意味著巨大的效率損失，因此Facebook一方面向Instagram和WhatsApp施加壓力，要求與其共享數據，另一方面從底層架構入手，試圖實現底層數據共通，德國聯邦卡特爾局認為其在收集使用用戶數據方面濫用支配地位。

(三)排擠隱私保護政策更優的平臺

當隱私保護成為平臺競爭的重要因素后，并購方基于被并購方的用戶、數據等資源會增強自己的競爭優勢，此時平臺可能會憑借自己的優勢地位排擠其他隱私政策更優的平臺，從而減少自己的競爭對手，減少消費者關于隱私的選擇，整體上降低關于隱私保護的競爭力度，Microsoft并購LinkedIn就是這樣一個例子。

Microsoft是于1975年成立的電腦軟件服務提供商，LinkedIn是2003年成立的面向職場的社交平臺。2016年6月，Microsoft宣布以262億美元收購LinkedIn，2016年12月，歐盟委員會附加限制性條件批準了該交易，要求Microsoft做出三點承諾：一是確保PC制造商和分銷商可以自由選擇是否在Windows上安裝或者刪除LinkedIn；二是確保其競爭對手能夠繼續保持與Microsoft產品的互操作性；三是確保其競爭對手能夠繼續訪問Microsoft云中的數據。并購后，Microsoft承諾LinkedIn會保持獨立運營。

軟件服務公司Salesforce等表達了對該并購案的擔憂，認為該并購會使Microsoft獲得LinkedIn四億多的用戶數據，通過限制數據訪問破壞競爭。對于隱私問題，歐盟委員會明確指出數據隱私是競爭的重要維度，并在并購審查中考慮了隱私問題，結論是數據隱私作為競爭的重要維度，可能會受到并購的負面影響。對于競爭問題，歐盟委員會首先審查了受并購影響的相關市場范圍，其次分析了并購的橫向非協調效應與縱向封鎖效應，最后分析了其混合封鎖效應[7]。最終認為Microsoft共享 LinkedIn的用戶數據是競爭的必要條件，該并購不會將Salesforce等競爭對手排除在客戶關系管理市場之外，并附條件批準了該并購交易。

歐盟委員會在該案中明確考慮并審查了隱私問題，通過三個限制性條件可以看出，歐盟委員會注重對用戶隱私選擇權的保護，注重數據封鎖問題以及對市場競爭的保護。歐盟委員會對于該并購案的審查相比之前的更嚴謹，但是隨著技術的發展，平臺對數據的使用更加多樣化，加上平臺經濟的動態特征，使得并購對于競爭與隱私的影響更加復雜，應該制定和完善更具靈活性、階段性、針對性的反壟斷指南和配套規章。

并購后，Microsoft將其市場力量傳導至職業社交網絡服務市場，對LinkedIn的競爭對手造成了“封鎖”，而Xing這個隱私保護政策優于LinkedIn的競爭對手，因為Microsoft的“封鎖”受到了排擠。歐盟委員會的調查結果顯示，Xing無論是在隱私政策的勾選框設置上、在收集使用用戶數據時征得用戶同意方面，還是在用戶不同意是否有權繼續使用其服務方面，Xing都比LinkedIn做的要好，Microsoft收購LinkedIn后憑借強大的競爭優勢對隱私保護做得更好的平臺造成了排擠，損害了用戶利益。

(四)總結與啟示

通過以上并購案的分析可以發現，其共同點在于并購雙方都不處于同一相關市場，并購目的都是為了獲取被并購方的數據以增強自己的競爭優勢，該數據驅動型并購越來越頻繁，這種“不相關市場”之間的并購對傳統的相關市場界定提出了挑戰[19]。

對于隱私問題，反壟斷審查機構對是否應該關注并審查隱私問題的態度逐漸發生變化，Google并購DoubleClick和Facebook并購WhatsApp之時都沒有對隱私問題進行審查，Facebook并購WhatsApp時只是進行了警告，Microsoft并購LinkedIn之時為了防止引起用戶隱私問題，通過對并購案件附條件批準進行限制。數據驅動型并購中隱私問題的產生及與競爭的交叉對傳統反壟斷分析范式提出了挑戰，在傳統商業模式中，價格是重要的競爭因素，可采用以價格為中心的反壟斷分析范式進行分析。然而，在數據驅動型商業模式下，參與并購的平臺通常免費提供產品及服務用以換取用戶數據，并購所涉及的交易價格無法準確衡量，消費者損害也難以量化，如果將免費的產品或服務作為競爭評估中的對象，那么假定壟斷者基于價格上漲的(SSNIP)測試法將完全失效。因此價格中心型反壟斷分析范式難以在數據驅動型平臺并購中繼續適用，要探索隱私問題的相關審查工具。

對競爭問題的審查也越來越全面，但并購案的后果暴露出了現有反壟斷審查工具的不足。在數據驅動型商業模式中，某一平臺沒有盈利卻被收購的現象常有發生，如果僅以營業額作為申報審查標準，就會使許多交易額龐大的數據驅動型并購因營業額達不到申報的標準而免于申報，從而逃離反壟斷審查，這對現有并購申報標準提出了挑戰。同時平臺經濟的動態性、顛覆性創新、網絡效應、鎖定效應等特征，人工智能技術以及算法技術的發展對市場力量評估、競爭效果評估等提出了挑戰，使得反壟斷審查變得更加困難。反壟斷機構要探索更加完善、靈活的反壟斷審查工具，制定和完善適應平臺經濟新特征的反壟斷指南及其配套規章。

四、數據驅動型平臺并購的反壟斷路徑

為了更好地對數據驅動型平臺并購進行反壟斷審查，總體層面做到以下五點：

一要健全反壟斷法律法規制度。大數據時代，大數據與并購、雙邊市場、網絡效應、規模效應、鎖定效應、平臺經濟等概念的耦合，使得數據驅動型平臺并購具有與傳統并購不同的特點與目的，這使問題更加復雜的同時也對反壟斷執法提出了新的挑戰。傳統的反壟斷法在數據驅動型并購的相關市場界定、申報標準、反壟斷分析范式等方面受到了挑戰，要適時修訂《反壟斷法》，并健全反壟斷相關法律法規制度，對現實中出現的新問題及時進行回應。

二要樹立正確的審查與監管理念。首先，我國反壟斷法的價值理念是多層次的，消費者福利目標應是終極目標。其次，隨著我們對平臺經濟發展規律與特點認知的清晰，監管理念要從包容審慎克制轉變為積極、協同、審慎與依法監管[20]。最后，數據驅動型平臺具有顛覆性創新和動態特征，反壟斷執法要從注重靜態效率向注重動態效率轉變，更加關注交易和行為的競爭效果，以鼓勵創新、動態以及發展的眼光對數據驅動型平臺并購進行必要限度的反壟斷規制[21]。

三要提升反壟斷執法的專業化水平。在數據驅動型平臺并購對傳統反壟斷執法提出挑戰之際，要提升反壟斷執法的專業化水平，以更好地應對挑戰。一方面，要構建一支專業、高效、穩定、高水準的反壟斷執法隊伍；另一方面，要利用新技術來輔助進行反壟斷執法，比如區塊鏈技術，它是一套治理架構，具有公開透明、“去中心化”的特征，可以彌補法律法規的局限性。

四要加強國際合作與交流。平臺經濟、數字經濟、數據驅動型平臺并購屬于新經濟領域，在發展的過程中面臨著諸多問題與挑戰，這需要各國反壟斷機構及官員加強交流與合作，結合數據產業特征進行更深入細致的研究，以確定符合各自國情的反壟斷審查標準與措施[22]。

五要對數據驅動型平臺并購進行并購復評。由于并購復評會消耗大量成本與時間，可以考慮借助經合組織開發的《競爭執法機構執法決定事后評估指南》來減弱資源成本障礙。在復評時，堅持公平公開透明原則，著重考量復評后的經濟效益與社會效益。

針對數據驅動型平臺并購引起的反競爭效應與隱私風險問題，本部分在分析隱私與競爭交匯情形的基礎上，從旨在消除反競爭效應和旨在降低隱私風險兩個方面提出了具體的反壟斷路徑。

圖1 數據驅動型平臺并購的反壟斷路徑圖

(一)旨在消除反競爭效應的反壟斷路徑

1.修訂平臺并購申報標準，必要時進行商談。現有的平臺并購申報門檻主要是以營業額或營業收入為標準，但是在數據驅動型平臺并購市場上，某些平臺可能營業收入不高，卻擁有強大的市場力量，可能對市場競爭造成消極后果，如果僅考察數據驅動型平臺的營業收入可能會使某些并購交易得以從反壟斷審查中“逃逸”。Facebook并購WhatsApp一案，如果采用單一營業額標準，經營者則無需向歐盟委員會申報。但根據《歐盟并購條例》第4條的規定，如果依照歐盟各成員國的競爭法規，某一并購至少需要同時向三個以上的成員國競爭主管部門申報，為了避免逐一向各成員國競爭當局提交申請，當事人可以選擇向歐盟委員會申請“一站式審查”。在該案中，Facebook主動提出“一站式審查”請求，歐委會才得以對該案進行反壟斷審查。因此，有必要修訂申報門檻，在現有的單一營業額標準之上，可以將交易額納入申報標準，它能夠更加準確和真實地反映交易的本質量級，真實準確地反映市場力量。例如，德國最新修訂的《反限制競爭法》將交易價值的申報標準設定為了4億歐元，增設了申報門檻的標準。必要時可以將商談機制作為特殊事前集中申報審查的必經程序，比如合并或收購的交易額達5億元人民幣，或者其中一方具有較強的市場控制力，此時就必須適用商談程序[23]。

2.在合理情況下可以淡化“相關市場”的概念。相關市場界定是反壟斷審查的起點，在數據驅動型市場上，平臺參與主體的雙邊性、用戶需求的聯合性、平臺的交叉網絡外部性給相關市場界定帶來了難題。“相關市場”概念正在受到“不相關市場”和“未來市場”的沖擊，準確的界定相關市場通常是困難的，因此，在合理且必要的情況下，可以淡化“相關市場”的概念[24]。《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》明確規定，對于特定個案，如果直接事實證據充足，例如市場中同類產品種類少且市場份額低、某種只有依賴市場支配地位才能成立的行為(如歧視行為)持續了相當長的時間且損害效果明顯、行為一方獲利遠超出一般市場規律等，可以越過相關市場界定，直接認定經營者實施了壟斷行為。因此，合理的做法是根據具體案例進行分析，以確定是否需要界定相關市場。

3.反壟斷審查機構需要積極行使主動調查權。我國幾年前發生的滴滴與快的合并、58同城與趕集網合并、美團與大眾點評合并、攜程與去哪兒合并、滴滴收購Uber中國等案件，雖然被質疑為壟斷但沒有經過審查就付諸實施。《國務院關于經營者集中申報標準的規定》在第4條中規定：當經營者集中未達到申報標準時，競爭執法機構有證據表明該行為可能產生排除或限制競爭效果時，可以行使主動調查權進行審查。國務院反壟斷委員會印發的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，明確并細化了競爭執法機構對于平臺經濟領域未達到申報標準并購的主動調查制度，并提供了相對具體的方案。積極主動調查可以通知、督促參與合并的平臺履行申報義務，預防和避免隱瞞、反競爭等行為。因此，對未達到申報標準、交易額又超過營業額的并購，反壟斷審查機構要積極行使主動調查權。在行使權力的同時，要保證被調查方的知情權，注意自由裁量權的合法合理。

4.考慮平臺經濟的特點，全面評估競爭影響。數據驅動型商業模式下，一起并購給并購方帶來的不僅是用戶資源，更重要的是豐富的用戶數據，在網絡效應、鎖定效應、規模經濟與范圍經濟的作用下，平臺的競爭優勢不斷擴大，最終極易形成“贏者通吃”的局面。對于網絡效應，數據驅動型平臺上不僅存在傳統網絡效應，還存在著源自數據規模的網絡效應、源自數據范圍的網絡效應以及溢出效應，Facebook收購WhatsApp一案中，歐盟委員會僅僅考察了并購后的傳統網絡效應，卻沒有考察數據驅動型市場中存在的其他多種網絡效應，并得出了該并購不會引起反競爭效果的結論，因此要全面考察數據驅動型平臺中存在的多種網絡效應。數據驅動型平臺的競爭主要圍繞數據展開，要重點考察數據集中與數據競爭的影響，如果平臺利用數據排斥競爭對手、提高市場進入壁壘或濫用市場支配地位而違反競爭則要受到反壟斷機構的審查。平臺并購造成的數據集中可能會給平臺帶來較強的市場優勢，但并不必然造成提高市場進入壁壘、濫用市場支配地位等反競爭后果。反壟斷機構還需結合大數據的特征、平臺經濟的特征，具體并全面考察個案中平臺基于數據優勢所產生的競爭影響。

5.考察并購是否導致單邊、協調與封鎖效應。對數據驅動型并購進行反壟斷審查的重要一環是評估并購帶來的反競爭效應，平臺可能會通過實行單邊效應與協同效應來增強市場勢力[25]。一方面，數據驅動型平臺可能會跨領域、跨行業并購，與相鄰市場甚至不相關市場的平臺企業共謀從而產生協同效應；另一方面，平臺并購后為了自身利益的最大化，會率先提高產品價格、降低產品質量，導致市場上其他平臺也提高價格，從而產生單邊效應，損害消費者與社會福利。因此要重點審查并購是否造成單邊效應與協調效應，從而損害相關競爭者、消費者以及社會的利益。并購會導致大量數據的集中，給并購方帶來無可比擬的優勢。為了維持競爭優勢并購方有動機且有能力采取排斥行為，阻礙競爭對手和新進入者獲得關鍵數據，從而產生數據封鎖效應損害市場競爭，因此要重點考察并購是否造成了數據封鎖效應。首先要考察并購方有無數據封鎖能力，以降低并購雙方的競爭者獲取數據的可能性，其次要考察該數據是否是市場中重要的不可替代的資源，最后即使并購方擁有數據封鎖能力且該數據是不可替代的，也可能由于成本問題選擇不封鎖，所以還要評估并購方實施數據封鎖的代價或成本。如果反壟斷機構經過評估認為該并購會涉及單邊、協調與封鎖效應，則應實行附條件批準或者禁止集中。

(二)旨在降低隱私風險的反壟斷路徑

1.認識并充分應對隱私與競爭交匯的情形。數據驅動型商業模式下，數據集中引起的隱私關切問題背后常常涉及競爭關切問題，如果數據驅動型并購引起的隱私問題僅僅由隱私保護部門使用隱私保護法來解決，就會顯得勢單力薄、無所適從，因此反壟斷審查機構應該加強與隱私保護機構的合作，在隱私與競爭交匯的情形中通力合作，就隱私保護水平下降程度、標準以及隱私保護規則制定等方面的問題進行探討，但反壟斷機構應該注意執法界限，就數據驅動型并購引起的反競爭行為進行審查，而不是以隱私保護為直接執法對象。同時競爭法、反壟斷法要與隱私保護法協調適用，一起并購案中，并購方數據的獲取既涉及用戶隱私問題，又在數據獲取方式、獲取數據類型等方面涉及競爭問題，因此反壟斷法要與隱私保護法相互補充，但反壟斷法并不是要介入所有隱私問題，當滿足一定條件，比如并購方與被并購方在隱私保護方面是重要的競爭對手、并購方的競爭對手不會改變其隱私保護措施來與并購方進行競爭，反壟斷法才要介入。

2.完善隱私問題相關審查工具與分析框架。由于反壟斷審查機構對于與競爭問題交叉的隱私問題認識還不夠全面，因此還沒有探索出有效的、完善的反壟斷審查工具，反壟斷機構要積極探索有益的、合適的審查工具，對數據驅動型并購平臺涉及的隱私問題進行審查。首先，要對隱私問題進行審查就要明確什么是隱私問題、如何界定隱私，隱私侵犯造成的損害通常是人格權等權利的喪失這些無形損害，是否需要對這些損害進行證明，如果需要，如何將這些無形損害納入反壟斷分析中。其次，數據驅動型并購很難落入傳統的橫向、縱向、混合并購的分類之中，但這并不代表此類并購沒有損害，因此需要在傳統審查工具的基礎上，建立健全數據驅動型平臺并購的相關審查工具與分析框架。最后，由于隱私問題帶有消費者的主觀因素，隱私通常是難以量化且沒有一個固定的標準，而且隱私問題通常涉及付費邊與免費邊，由于隱私無法量化，反壟斷審查機構可能專注于審查付費邊而忽視免費邊。因此，要全面審查數據驅動型平臺并購引起的隱私關切問題，反壟斷機構需探索更加有效的、完善的隱私問題的審查工具。當消費者對于一個平臺的隱私政策不滿意時，可能會轉向隱私政策更完善的平臺，但也會由于轉換成本高而放棄轉換，消費者的轉換成本能夠反映平臺關于隱私政策的競爭程度，因此可以用轉換成本代替質量來衡量隱私下降的程度[26]。

3.修改并完善平臺的隱私保護政策與制度。“通知—同意”這種隱私保護制度，看似在就數據收集、使用等隱私問題征求用戶同意，但實際上同意之后用戶仍然不知道自己哪些數據將被收集、如何收集以及將有何種用途，因此，反壟斷機構要致力于提升平臺隱私政策的透明度，鼓勵隱私保護競爭。盡管完善透明的隱私制度在一定程度上不利于平臺對用戶數據的收集，但是平臺要想長遠穩健發展，其隱私政策必須透明，不要將其看作是負擔，盡量使用簡明易懂的語言向用戶表明自己將以什么樣的方式收集什么樣的數據并用于什么地方。數據收集者可以分別告知用戶“私密信息”和“非私密信息(一般信息)”兩類數據的收集、存儲、使用情況，既做到對非私密信息的利用告知，也強化對私密信息保護的告知。在同意環節，建立可協商的同意機制，目前普遍采用“選擇—進入”與“選擇—退出”兩種實踐模式，可對“非私密信息”使用“選擇—退出”模式、對“私密信息”使用“選擇—進入”模式，通過“選擇—進入”與“選擇—退出”結合的方式平衡用戶與數據收集者的權利與義務。

4.必要時對涉及的隱私問題附加限制條件。數據驅動型商業模式下，平臺掌握著消費者隱私數據，如果平臺不能有效保護消費者隱私數據，消費者可能會轉向其他隱私政策更加完善的平臺，消費者隱私保護成為平臺質量競爭的重要因素。如果一項并購涉及到隱私問題，反壟斷機構應該對其進行審查，必要時可附加限制性條件，防止并購后平臺改變隱私條款與政策，以損害消費者利益。比如，2014年Facebook并購WhatsApp一案中，歐盟委員會認為并購時存在自動匹配Facebook和WhatsApp用戶身份的技術可能，Facebook此前有意或無意提供了誤導性信息，違反了歐盟并購法規。因此，對隱私問題附加限制性條件可以防止此類行為的發生，且事前審查要比事后審查成本低得多。

5.構建激勵約束機制，鼓勵平臺間隱私保護競爭。平臺并購后造成用戶隱私風險的原因之一在于平臺間沒有形成有效的競爭，通過鼓勵平臺之間就隱私保護水平展開競爭，可以提高行業隱私水平，促使平臺不斷完善自己的隱私保護政策，從而減少用戶面臨的隱私風險。一方面，要從內部培育平臺的治理機制，調動平臺參與數據治理的積極性。要使平臺意識到隱私保護的重要性，樹立保護用戶隱私就是保護競爭力的意識，促使其不斷完善內部管理制度，修復技術與安全漏洞，不斷探索新的隱私保護技術。另一方面，要從外部構筑有效的執法震懾。支配性平臺擁有大量多種類多維度的數據，更容易給用戶隱私帶來嚴重侵犯并造成巨大的社會危害[27]。因此要加大對支配性平臺的審查與監管力度，對于支配性平臺來說，小數額的罰款力度不足以震懾其不再通過侵犯用戶隱私的方式獲取利益，要明確平臺的行為規范，加大平臺的違法成本，增強平臺違法行為發現的可能性。只有使平臺既面臨保護隱私就會提高競爭力，侵犯隱私就會遭到懲罰甚至淘汰的壓力，才能最大程度地激發平臺間隱私保護競爭的活力。通過內部激勵、外部約束，鼓勵平臺間的隱私保護競爭，從而降低用戶隱私風險[28]。