基因技術專利化的倫理性研究
——民法典1009條基因人格權維度

范美云

(合肥工業大學文法學院，安徽 合肥 230009 )

一、提出問題

進入21世紀，生物技術迅猛發展，基因技術的發明與應用標志著人類科技發展進入了新紀元。其在農業、醫藥、食品等領域得到了廣泛應用，在解決人類問題、產生巨大經濟效益的同時，也帶來了一系列道德風險與倫理危機。尤其是，隨著基因技術運用在人體胚胎及生殖技術領域，產生了基因編輯嬰兒、代孕等現象，在社會上引發了廣泛的倫理探討。當前，科技的創造力與競爭力成為我國最重要的強國之力，為此國家加大了保護科學技術的力度，基因技術作為我國新興的科技領域，得到了國家的重點支持。在中共十九屆五中全會上習近平總書記指出要健全基因技術等新業態的知識產權保護制度，積極推動基因技術的發展，從而為基因技術的發展提供了政策保障。但是，需要指出的是，基因技術作為一項新興科技，與傳統技術相比，其無論在發展速度及涉及領域上都具有無限可能，一味地對其不加區分的予以知識產權的保護則可能產生違背社會倫理的風險。因此，在宏觀政策的指引下，對基因技術的保護應當秉持謹慎的態度，在考慮技術發展的同時充分考量社會效果。

民法典第1009條規定既劃清了有關人體基因、人體胚胎等有關的醫學活動的法律和倫理界限，成為調整人體基因權利的底線法律規范，同時將基因作為人格權的客體從而創設出一項新興權利即基因人格權的理論探討空間。[1]

基因之所以構成人格權的客體的理論邏輯在于其背后蘊含的倫理道德，而這種道德倫理考量也將成為基因技術專利授予的倫理考量，由此可以推出民法典的這一新興權利可以成為知識產權倫理性的重要標準，并以此為考量來保證專利權授予的公正性。由此需要對民法典1009條的基因人格權進行理論證成、探析基因人格權確立背后的倫理依據為何、基因人格權作為基因技術專利倫理性的考量標準的正當性為何？本文試圖在引入基因人格權這一新興權利，為基因技術專利的倫理性尋找依據，以期在反思基因技術專利倫理基礎上實現對專利權的科學授予，使技術發展的同時產生更少的社會道德風險。

二、基因人格權的理論證成

在基因技術的迅猛發展的背景下，基因究竟應納入何種權利之保護范圍引起了學界的普遍關注與探討。當前，學界對人體基因作為人格權客體、財產權客體抑或是人格財產綜合客體尚無定論，其爭議焦點主要在于對脫離人體本身的基因的權利屬性界定上。對此，支持基因落入人格權客體范圍的觀點認為存在于人體內的基因由于其本質上屬于人體內的一部分，因此其與人體的生命健康及人格尊嚴具有同等的性質，自然是人格權的客體，而脫離人體的基因仍然攜帶著人體的遺傳信息，附著著人格利益，仍然應納入到人格權的保護范圍；支持人體基因為財產權客體的觀點認為對存在于人體內的基因屬人格權客體并無異議，但認為脫離人體的基因是一種獨立的存在，具有物的屬性，應當歸屬于物權的客體。而認為人體基因為人格財產綜合體的觀點則認為，基因是兼具人格權和財產權客體的綜合體，是附著著人格利益的特殊財產。關于這一爭議，我國民法典做出了回應，將調整人體基因的相關規定置于人格權編中，從而對基因的權利屬性作了立法上的確認。[2]由此，也引發了對基因人格權的探討。由于當前民法典關于基因的相關法律規定只有人格權編第1009條，基因人格權這一概念在形式上并未在民法典中以一項法定的具體權利形式存在，只是作為一種新興權利的樣態得到了學界的關注，但是，民法典作為我國民事基本法，規定了人體基因的相關私法保護規范，在實然層面，承認了主體對其基因享有人格權利，在這一角度上看，民法典1009條的創設就為基因人格權這一新興權利提供了法律層面的支撐和制度探討的空間。

(一)新興權利維度下的基因人格權

基因人格權，是一個由現代生物技術孕育出來的時代產物，它脫胎于醫學實驗室，卻衍生出眾多復雜的新型社會關系。在我國現有的權利體系下，其應歸屬為一項新興權利，可通過形式標準與實質標準進行考察：

從形式標準上看，基因人格權這一權利樣態并未被我國相關民事法律確認，我國對基因權利的探討也并未產生于本土，而是在吸收借鑒域外經驗的基礎上創設了人體基因相關的法律規范。我國民法典人格權編中關于基因的規定也只是對基因相關問題的總則性保護規范，并未在法律層面上對其權利屬性進行明確界定，因此，基因人格權在形式標準上并未成為一項法定權利。

從實質標準看，構成基因人格權的主體及客體均具有新的特征。在主體方面，基因的特性決定了基因人格權的主體不再是單一主體，而是具有多元性、廣泛性的特點，其人格主體不僅包括基因主體本身，還可延伸至與其具有血緣親屬關系的相關人甚至是整個人類種群。在客體方面，基因人格權大大擴展了人格權客體的內涵，其客體包括基因平等、基因隱私、基因自主、基因公開等。[3]在權利內容方面，基因人格權是以基因平等、基因自主選擇、反基因歧視、人類基因池純凈等新型利益訴求為內容，基因人格權的“人格”概念內涵得到了延伸，在個體人格之外，群體人格也被納入到該領域內，是對傳統人格權的全新突破，在保護個體人格權益的同時體現了對整個人類群體的倫理關懷。

基因人格權，成為一項新興權利作為當前學界研究的熱點，這源于其得以存在的現實背景。正如哈貝馬斯的權利理論所闡釋的那樣，一項法益上升為實體權利的過程就是人們對一種行為的期待上升為法的過程，任何權利在未獲得法律的承認之前都是欠缺可操作性與法正義基礎的。基因人格權這一新興權利概念的生成正是對一種社會正義與價值趨向的詮釋。隨著我國社會經濟的發展，技術進步日新月異，人類認識水平取得了跨越性進步，其中，以生物技術為代表的科技發明更是將人類對自身的認識帶入到了分子的水平。現如今，以基因技術為代表的生物科技已經被廣泛應用于農業、食品、醫學等領域，在為人類帶來福利的背后，社會關系的復雜化、利益訴求的多元化問題也日漸突出，又隨著基因技術引入到人體生殖領域而產生的基因編輯嬰兒、基因歧視、嬰兒親屬關系界定等問題不僅關系到社會中部分個體的人格利益，更加成為關切到全社會甚至是全人類的利益的重大問題。因此，在這一現實背景下，基因人格權在經歷了人們理性反思的階段后成為社會共識并在民法典人格權編草案的二審稿基礎上，于三審稿中增設“不得損害公共利益”再到民法典第1009條的最終問世的過程，可以說，基因人格權正在受到立法機關的重視從而向一項具體法律權利邁進，這是對時代需求回應的必然結果。

(二)基因人格權的法的價值

人體基因的發現及應用是現代生物科技取得的重大成果，但在其獲得現實應用的同時，背后亦產生了諸多社會風險，因此，其在對法律規范的完善提出要求的同時，也招致了社會道德倫理的審視，或者更為精確地說，正是由于其對道德倫理的沖擊才使其不得不接受法律的嚴格規制，可以說，合道德性是基因權利產生的內生動力，而基因權利是保道德的構建。

基因人格權作為一項新興權利，我國現有尚未對其法律屬性進行明確界定，但其人格權的權利屬性得到了學界的普遍支持，同時從我國民法典1009條可以看到，人體基因已被納入“生命權、身體權和健康權”部分得到了私法保護，這就說明人體基因權利作為一項具體人格權的法律地位實則得到了我國立法機關的承認。那么，作為一項具體人格權，基因人格權的法律價值為何，值得進一步探討。

保障人格尊嚴與維護人格平等是所有人格權的共同功能，由于人體基因的人格權屬性，保障人格尊嚴，維護人格平等依然是基因人格權的法律價值與使命。基因是一個人身體之一部分，其對自身基因的自主選擇、信息獲取、基因隱私、基因平等、自愿安排等都是其行使自身基因權、實現自身人格自治的重要途徑。從這一角度看，基因人格權背后的價值主題就是人的自由、平等與尊嚴，是一個人天然權利在現代技術發展背景下向更微觀的角度發展的產物，其本身符合自然正義，具有法理依循同時體現良善公正的倫理價值。基因人格權是一個以保護人格利益的權利束，是包含了基因平等權、基因隱私權、基因自主決定權等具體客觀權利在內的群權利。基因平等權、基因隱私權、基因自主決定權的背后均折射出鮮明的法律價值與倫理光芒，是基因人格權得以具有法律上的正當性的價值泉源。

基因平等權，意指在法律的視域下不存在基因好壞優劣的界分，任何形式的基因歧視都即將是違背法律意志的非正義的行為。這種權利的生成在基因編輯技術的發展過程中產生了迫切的需求，“賀建奎基因編輯嬰兒”事件[4]的發生，使得人類技術將人體基因玩弄于股掌之中的技術非理性特征暴露無遺，在這種技術恐慌的陰霾之下，人們不得不對這種基因編輯技術所造成的基因不平等現象進行反思，“露露”“娜娜”兩名缺失致病基因嬰兒的誕生，既是對人類基因人格的輕視更是對人類基因平等的違背，這種非正義的行為是對人類基因神圣性的褻瀆。

基因隱私權，本質上是信息隱私權，此權利是將基因視為一種遺傳信息，承認并維護基因信息應當為主體自身所有、控制及利用，其主要意圖在于禁止他人對該信息的非法獲取、傳播與利用。因為，基因隱私是通過帶有遺傳信息的數據表現出來的，這些數據通過基因的相關科研活動被發現出來，成為個人的身體遺傳信息，并能夠通過個體研究擴展至家族甚至整個民族。這些遺傳信息成為了現代人的“生物身份證”，記載著一個人的身份信息，是一個人的人格尊嚴的體現。

基因自主決定權，是指一個人對其自身物質基因及基因信息的所有、支配及使用的自由決定及自主選擇的權利，是一個人基于其獨立人格在自由意志下而作出的行為選擇，其核心意指是保障人的自由發展與尊重人的自由意志，最本質上是對人格尊嚴的維護，在基因編輯技術之下，該項權利亦受到侵犯，在對基因編輯嬰兒而言，未進過其意志的編輯行為在實然上是侵犯了未來該嬰兒的自主決定權，使其成為實驗室的方案。

綜上，基因人格權以保障人格尊嚴、維護人格平等為主要功能，與此同時，更是對人權、正義、平等、自由等基本法律價值及倫理原則的彰顯，是對人之所以為人的價值闡釋，從自然法的角度看，該項權利體現出了一種“天賦人權”的邏輯內涵，其在基因技術可能踐踏人類尊嚴的當下，對重構人的價值，保護人的尊嚴具有十分重大的價值。因此，基因專利，作為對基因技術的制度規范，應當在授予過程中，以尊重基因人格為己任，防止基因技術對個體甚至是人類平等的侵犯。

三、基因人格權維度下對基因專利的倫理審思

“科學技術是第一生產力”，近代以來，技術成為推動歷史進步的巨大推動力，技術在各個領域中的發展使得人類認識自然、改造自然的水平得到了極大的提高，通過技術的革新與應用，人類的各方面需求不斷得到滿足。技術與知識產權制度相生相伴，伴隨著現代科技的發展，世界各國紛紛制定專利制度以激勵技術創新，而得益于知識產權制度的建立與完善，又使得科學技術取得一個又一個突破。毋庸置疑，技術的進步為人類帶來了巨大的福利，在這技術飛速發展的背后，專利技術制度發揮了積極的推動作用。然而，隨著技術的發展逐漸滲透到人類社會生活的各個方面，任何事物似乎都成為了技術改造的對象，而作為技術發展堅實后盾的專利制度的內外矛盾也顯現出來。主要體現為兩個方面：一是，專利制度賦予了專利權人技術創造成果的壟斷權以最大程度上維護其權利，然而隨著技術創造對象的日益復雜化，一些涉及到公共利益的技術成果也得到了專利制度的保護，這就造成了法律制度在保護私人權利與公共權利之間產生了矛盾；其次，技術的進步導致了越來越多的物具有了可專利性，成為專利權授予的對象，在過去很長一段時間，人們對一項科技發明是否能夠被授予專利權主要通過機械地套用可專利性的三個要件，即，實用性、創造性及新穎性，卻忽視了任何發明創造本質上都應當符合倫理價值標準，否則，若對人類倫理規范造成沖擊的技術被合法化保護，那么，這種技術將會給人類利益造成巨大的損害。因此，技術的發展與專利的授予需要以一種審慎的態度，以符合倫理規范的價值底線進行科學的對待。

基因編輯技術的發展，使得人體基因成為了專利的客體，關于基因是否具有可專利性的問題，長期以來成為了學界的爭論焦點，這即是基因是科學發明還是科學發現的角逐。美國最早突破了專利法中“自然物質不授予專利”的原則，并通過Diamond v.Chakarabarty 案確立了可專利主題“應包括陽光下的人造的任何東西”的著名論斷，[5]1982年，美國專利商標局首次批準了一個與人類基因相關的發明專利，至此，各類人體基因獲得了美國高等法院的支持，他們認為，基因是一種天然存在于人身體內的自然物，但呈現出一種無序、復雜、隱藏的狀態，是經過人的對其進行的分離、提取等相關研究活動才得以顯現、轉化為一種科學研究成果并得以應用，因此，這種“經過人工的相關技術手段提純的自然物，是一種體現和反映發明人創造性勞動結果的物質發明，當然應該受到專利法的保護”[6]，此種觀點認為基因由于人的研究活動已經實現了天然物到發明物的轉化，因此，應屬于科學發明而具有可專利性。但目前法國等國家不承認基因的可專利性，他們認為，基因是生物體的固有組成部分，是天然存在的物質，其本身不具有創造的空間，所謂的科研活動也只是對其性狀、功能等信息的探索發現，因此，其應該歸屬于科學發現從而不具有可專利性。以上兩種論爭是圍繞基因的概念進行的分歧，至今仍未有明確一致的定論，這實則在于科學“發明”與“發現”本就沒有非常明確的分界線。但跳脫出這個思維困境，可以通過考察基因專利授予的倫理性、道德性、正義性來審思基因是否具有可專利性。

隨著我國知識產權保護制度的發展，我國的專利保護思想也處于從片面的保護技術專利到注重專利的正義性的科學保護轉向的過程。習近平指出，“要加強知識產權保護工作頂層設計。要研究制定“十四五”時期國家知識產權保護和運用規劃，明確目標、任務、舉措和實施藍圖。要堅持以我為主、人民利益至上、公正合理保護，既嚴格保護知識產權，又確保公共利益和激勵創新兼得。”[7]這即是我國在政策層面對知識產權保護過程中正義性的強調。基因技術作為21世紀的高新技術，被廣泛運用于農業、食品、醫藥領域，為人類社會帶來了諸多福利，但是基因編輯嬰兒事件的發生也在促使我們對技術的本質進行反思，技術的革新固然是值得欣喜的，但是克服技術的非理性所帶來的倫理困境實現技術的向善應當是技術發展的根本任務和使命。人體基因編輯技術縱然推動了人類對疾病的認知與治療的能力，但是基因編輯技術的非理性發展及不合理應用將會走向技術造福人類的反面，帶來倫理道德風險。對此，在對技術及技術專利的研究中，研究視野從技術本身抑或是技術專利的授權向技術及專利的倫理性詰問具有重要的價值。[8]

基因技術的發展將人類對自身的認識提高到了分子水平，但同時，基因技術井噴式的發展，也促使人們對該技術所涉的倫理風險進行理性的哲學反思。因此，在基因技術專利化的過程中，除依據專利授予的“三性”標準外，基因技術專利的授權更加注重技術背后所涉的倫理價值，以完善專利制度，促使技術的向善。

長期以來，在基因專利的研究中，大部分研究集中在探討基因是否具有可專利性的問題上，鮮少對基因專利的倫理規范進行理性的追問與思考。本文認為民法典第1009條“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康、不得違背倫理道德，不得損害公共利益”的規定使基因權利得到了我國法律層面的保護，同時將基因落入了“人格”的范疇，這既是我國對于基因權利的法律關照，而且也是對基因倫理的回應，該條明確規定了從事與人體基因有關的醫學科研活動不得違背倫理道德，損害公共利益，帶有鮮明的倫理保護色彩。對此，可以進一步地推出在基因技術的合倫理性論證中，人格這一人之最根本的屬性就構成了倫理性論證的重要內涵，從而為基因倫理的探究指明了方向。[9]

追尋基因專利所涉倫理難題的根源，就在于“人”，因為倫理規范就是圍繞著人產生與存在的，其涉及到人生命價值的哲學探討。民法典賦予了基因“人格”，為基因人格權的產生提供了法律發展空間，基因人格權背后所蘊含的法律價值折射出了法律對于倫理規范的考量。如前文所述，基因人格權所包含的基因平等權、基因隱私權及基因自主決定權，這三者的倫理價值構成了基因專利的倫理規范的內核。

(一)基因平等權與平等原則

基因平等權，所蘊含的平等價值，是基因專利倫理的首要規范。人生而平等，生命之間沒有高低貴賤之分，雖然人與人之間存在著諸多差異，但是，人格上的平等始終是人類奮進的目標與動力，是每個人與生俱來的自然權利。基因，從微觀的角度來看，是構成一個人的基本單元，但從整個人類的宏觀視角來看，基因是人類世代相傳且共有的資源財富，每個人的基因便是整個人類基因池中的一份子，如洛克所言，“人人生而平等，并和平地分享自然賦予人的一切食物、土地等資源，上帝將世界給全人類，每個人都共有所有資源而不發生紛爭。”[10]基因，作為自人類產生便存在的天然資源，從一開始就具有顯著的人格屬性，其依附于人之本身，并因此具有平等的屬性，盡管基因作為一種遺傳物質，由其決定而產生的人之生物性狀有所差異，但作為一種人類共有的資源，不同的基因都應當被平等對待。這即是要反對基因歧視，基因編輯技術的應用促使人們去思考其所帶來的基因平等權問題，因為基因編輯是通過生物技術手段，對特定目標基因進行修飾、改造，以達到疾病治療、醫學研究及基因改良的目的，因此，基因編輯技術具有重大的醫學價值，但同時，基因編輯技術對于基因的改良，引發了對基因平等的倫理反思。試想，在一個社會資源、財富本不平等的社會中，每個人、每個家庭不能平等享有基因編輯服務，僅僅是那些擁有較多財富或者特權的群體可以享受得到，那么，就會使那些富有或特權階層的后代擁有更為優越的基因，例如，可以免受某些疾病的影響、擁有更加健康的身體，這勢必會造成基因的不平等，并且這種基因的不平等將會隨著代際傳遞，形成基因的代際不平等，由此，基因分化、基因壁壘將會沖破人與人之間平等的界限，造成社會沖突。基因編輯引發的關于平等的倫理思考在司法層面上得到了確認，典型案例為“賀建奎基因編輯嬰兒”一案，法院認為，賀建奎基因編輯嬰兒的行為逾越了科研及醫學倫理道德底線，貿然將基因編輯技術應用于人類輔助生殖醫療，擾亂了醫療管理秩序，情節嚴重，其行為構成非法行醫罪。[11]賀建奎等人被認定構成刑事犯罪，也讓基因編輯這一技術所帶來的的倫理風險問題被學界及社會大眾所認識，這其中的根源就在于基因編輯技術可能對基因人格平等共識造成沖擊。

(二)基因自主決定權與尊重原則

尊重的基本含義就是，“把自己和他人看成是一個獨立的、自由的、完整的、具有獨特天性、人格和尊嚴的人。”[12]康德認為，尊重是人的一項首要的道德義務，他作出了一個關于人的主體性的重要論斷，即，“人非工具，而是目的”，他明確指出人性應當始終得到尊重，人的主體資格應當始終被珍視，“一個人必須把他人當作能自律地確立自己的目標的人來對待，而且決不能把他人純粹作為達到你自己決定的目標的手段。”[13]因此，尊重原則所體現出的倫理價值就在于對人的主體資格的尊重，在本質上是對人意志自由的尊重，即，人根據自由意志，通過自身的理性，進行選擇、判斷及行為，而不應充當任何他人的意志及行為目的的工具。

基因自主決定權背后的價值追求正是人們對于人主體資格及自由意志的美好期待。而人體基因編輯技術的出現，帶來了對人類自主選擇權尊重的詰問：基因的調節與改造倫理依據為何，一個生命的產生及未來是否應當是由其父母抑或是科研人員選擇的結果，這種技術的應用是否損害了其自主選擇的權利，有違尊重原則？現代科技的日益滲透，使得人變成了一個個越來越微小的生物單元，分子化特征日益凸顯，人正在經歷一個由自身親自創造而又自我侵蝕的科技異化時代，在這一背景下，只有在科技發展的過程中嚴守住倫理這一底線，才能使技術始終向善發展，而這其中，對人主體資格的尊重應當為視為極為重要的原則。

(三)基因隱私權與自由原則

隱私權，作為一項法定的具體人格權，是法律賦予每個人的一項自由權利，其既蘊含了私人生活領域不受侵擾的消極自由的權利要素，也蘊含了“親密關系(Intimacy)、個人自主性(personal autonomy)、情感釋放(emotional release)、自我評價(self-evaluation)等”[1]積極自由的權利要素，隨著現代社會的發展，隱私權的內涵及權能得到了進一步擴展，成為一項內涵豐富的積極權利，在保護自然人的隱私及自由方面，發揮著極為重要的作用。由此可見，隱私權自產生以來便與自由有著密切的關系，可以說，對自由的珍視與渴望是隱私權產生發展的動力之源，而對隱私權的保護與尊重是實現真正的自由的保障，正如王利民教授所言“沒有隱私就沒有真正的自由”。基因隱私權的概念來源于自然人的身體隱私權，因為，基因是人之身體的一部分，并影響著人的健康狀況、外貌特征等方面，是從屬于人身體的微觀的構成單位，由此，基因隱私權這一概念得以產生，對基因的隱私的侵犯亦是對人自由的侵犯，為法律和道德所不容。基因隱私權人格權意義在于對個人遺傳信息的保護，作為一種記載自然人身體之數據信息，其涉及到自然人的身體狀況及家族背景，屬于自然人個人的生活領域，因此，對自身基因信息進行控制并防止他人或其他組織侵犯構成了基因隱私權的內核。在這個基因技術迅速發展的“后基因時代”里，對基因信息的保護成為一個難題。隨著基因技術的不斷深入，一些致病基因、缺陷基因將會被發現，與此相關的基因信息安全將面臨緊迫的危險，從而威脅到個人的隱私與自由。因此，在基因技術中應當始終以保護個人自由為底線，使其在為人類造福的同時，兼顧到個體的自由。

四、結語

基因技術的發展導致社會倫理風險已成為不爭的事實，在基因技術的日益蓬勃發展下，基因專利的授予將會隨之增加，而專利制度作為保護專利權人利益的壟斷權，不能一味不加區分地受到專利法的保護，且對于基因技術專利的認定也不能僅僅機械地適用專利授予“三性”標準，而是應當遵循一定的基因專利倫理原則，上文基于對基因人格權的分析闡釋出基因專利授予過程中應當遵循平等原則、自主原則及自由原則，以此為指導實現基因專利授予的正義性標準，以促進基因技術向善發展，更好地造福人類。為此，需要在基因專利的授予過程中，踐行倫理原則。為此，應當細化基因權利的相關法律規范，在民法典第1009條的總則性規定下，進一步明確基因人格權的法律地位，筆者認為，在基因技術日益發展的未來，基因人格的法律保護成為亟待完成的時代任務，這背后不僅有倫理道德的價值考量，更關乎全人類的人格安全，因此，通過明確基因人格權的法律地位，確立基因自主權、基因平等權、基因自由權的適用價值，從而在法律的高度實現與社會倫理正義的融合，而這種法律權利背后的法理價值將為基因專利倫理的證成提供有力的支撐，為基因技術的向善發展提供法律源泉。此外，一項基因技術的獲得需要經過授予，這就需要加強基因專利的倫理審查，在基因專利的授予中，應當在注重基因技術的倫理性的前提下考察其是否符合實用性、創造性和新穎性標準，將基因技術的倫理價值始終作為授予專利權的宗旨，唯有如此，才能使得基因技術更好地造福于社會、造福于人類。